简介

劳动库涵盖了招聘录用、合同订立、合同变更和履行、合同解除、终止与续订以及劳动争议的解决等HR日常法律事务，从【解读】、【案例】、【审理结果】、【律师点评】、【HR应对】等多维度对劳动法领域基本法律背景知识和典型案例进行介绍、分析，并附上【法条链接】，为读者提供了极大的便利。

劳动库作者周丽霞，北京极光律师事务所首席合伙人，10多年来专注劳动法业务，服务了大量世界500强和中国互联网企业，熟悉企业内部运营和HR管理事务，在企业解约谈判及裁员项目、员工薪酬的法律筹划及股权激励设计、员工关系以及群体性劳资争议事件的处理等方面，积累了丰富的执业经验。2011年，周律师出版了专著《HR全程法律顾问——企业人力资源管理高效工作指南》，数月蝉联当当网法律类书籍销量榜冠军，刷新了同类书籍的最高销售记录。

∙招聘录用与入职

招聘广告与录用条件

招聘是企业人力资源管理的第一个环节，也是非常重要却极易被忽视的一个环节。实践中，很多企业引进人才时，由于自认为握有录用员工的主动权，因此常常忽视了招聘过程中的法律风险，为企业之后的正常运营和用工管理埋下了隐患。

企业招聘员工时，往往通过报纸、网站等媒体上刊登招聘广告来招贤纳士。一般来说，招聘广告包含工作地点、薪资待遇、学历、年龄、工作经验和能力素质等要求和限制。一个好的招聘广告，既能为企业吸纳到合适的人才，也能为企业日后的劳动用工管理奠定良好的基础。为了避免招聘广告可能带来的法律风险，企业HR在拟订招聘广告时，应注意以下两个方面的内容：

1.避免就业歧视：根据《中华人民共和国就业促进法》的规定，劳动者享有平等就业的权利，如遭受用人单位就业歧视，劳动者可直接向法院提起诉讼。因此，如果招聘广告涉嫌就业歧视，比如包含对招聘者“性别、婚姻状况、民族、户籍、健康状况”等方面的不合理限制，则刊登该广告的企业将可能面临侵权诉讼，并将承担相应的法律责任。

2.明确所招聘职位的录用条件：《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）明确规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，单位可以立即解除劳动合同。因此，明确的录用条件是企业行使合法解除劳动合同权利的前提。

案例

单位如何适用“不符合录用条件”辞退新员工？

2009年10月，北京某公司筹备开业，在一家网站上同时刊登了数十个岗位的招聘启事，招聘条件统一为“同行业两年以上从业经验；如果应聘的是管理职位，还需有同行业管理职位两年以上从业经验”。张某看到招聘广告后决定应聘该公司行政主管一职，经面试合格后该公司与张某签订了一份劳动合同，合同约定试用期为2个月。试用期满前，公司通知张某，由于其未通过公司试用期的考核评估，因此，公司决定与其解除劳动合同。张某认为，公司的行为属于违法解除劳动合同，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。

审理结果

仲裁委员会经审理认为，公司以张某试用期的工作表现不符合录用条件为由要求解除劳动合同，首先应当拿出经双方确认的或已向张某公示的具体的录用条件。本案中，由于公司对符合法律要求的具体录用条件无法举证，因此，仲裁委员会认定公司招聘广告中写明的招聘条件即为公司的录用条件，鉴于张某完全符合该条件的要求，仲裁委员会支持了张某的申诉请求，要求公司承担违法解除劳动合同的赔偿责任。

律师点评

根据法律规定，如果劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，单位可以立即解除劳动合同，并不予支付经济补偿金。很多单位据此认为，试用期内可以随便解除劳动合同，因此，忽视了入职审查和相关录用条件的明确这些本应在招聘和录用员工时把握好的环节。同时，为了吸引更多的人才应聘，招聘启事中刊登的录用条件往往都比较简单和宽泛，是该职位应当满足的最低条件。因此，一旦发生劳动争议，单位不是拿不出明确的录用条件，就是录用条件内容过于宽泛，难以证明员工不符合录用条件，这些都给用人单位以劳动者试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同带来了障碍。因此，单位要想利用“不符合录用条件”在试用期内辞退员工，前提是必须有明确的录用条件，并且该条件是在招聘录用员工之时，就已经向员工公示并经过员工确认的。

HR应对

1.用人单位在招聘广告中应根据所招聘职位的要求，明确自己的招聘条件，并将此招聘广告存档备查。

2.“录用条件”应根据所招聘职位的要求逐条拟订，并且内容应当明确化、具体化，切忌空泛化、简单化。一般来说，录用条件的设定可以包括，工作能力方面，如学历、工作经验、专业技能等；身体状况方面，如没有不适合从事相关工作的疾病等；工作态度方面，如遵守公司的规章制度等；法律规定方面，如与其他任何单位不存在劳动关系等；以及用人单位的其他特殊要求。

3.各职位的“录用条件”应事先向劳动者公示，并保留相应的公示证据。公示方法包括：（1）通过招聘广告来公示，并采取一定方式予以固定和保留；（2）员工入职时，向其明示录用条件，并要求员工签字确认；（3）劳动关系建立以前，在录用通知书中向员工明示录用条件，并要求其签字确认；（4）在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形。上述方法，企业HR可根据本单位的实际情况选择或结合使用。

法条链接

《中华人民共和国就业促进法》第三条

《中华人民共和国就业促进法》第二十六条-第三十一条

《中华人民共和国就业促进法》第六十二条

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条

录用通知的发放

经过前期的招聘和面试后，用人单位一般会在决定录用应聘者后，向其发出录用通知书（offer letter）。录用通知书中一般包括工资待遇、试用期、社保、福利、报到时间等与工作相关的全部主要事项。但是，关于录用通知书的性质和法律效力，《劳动合同法》未作出明确规定，由于在很多用人单位眼里，录用通知书不是正式的劳动合同，没有法律效力，因此，在录用通知书的设计、发送及撤销方面都很随意，容易引发大量劳动争议。

解读

录用通知书和劳动合同规定的条款发生冲突，以哪个为准？

实务中，一些企业在与劳动者签订劳动合同以后，对之前发出的录用通知书不做任何处理，这就引发了两者发生冲突时，以哪个文件的规定为准的问题。因为这两份文件都是企业提供的，根据劳动法律法规的基本原则，很可能会作出有利于劳动者的解释，使企业承担不利后果。因此，企业有必要在签订劳动合同时约定录用通知书失效，或者应约定在两者发生冲突时，以劳动合同规定的条款为准。

案例

录用通知书具有法律效力吗？

刘某是上海某大学的大四学生，2008年4月，经过两轮面试，他被一家知名外企看中。第二次面试结束后，负责面试的HR直接向刘某出具了录用通知书，该通知上写明了刘某的职位、月工资标准、年终奖、其他福利待遇和报到时间。刘某觉得很满意，因此此后便没再参加其他招聘，开开心心地过完了在学校最后的一段时光。毕业后，刘某如期去公司报到，可意想不到的事情发生了，他被告知公司因故需要临时裁员，对于新一批的员工都将不再聘用。刘某无论如何也接受不了这样的事实，于是，向劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求公司承担赔偿责任。

审理结果

劳动争议仲裁委员会认为，该公司向刘某所发的录用通知书是一个内容具体确定的要约，于送达刘某时即已生效，用人单位就应该受到该要约全部内容的约束。刘某在该通知上写明的报到日期前如期报到，即表明双方已经就该录用通知书的全部内容达成了合意，该合意对双方当事人都具有法律约束力。本案中，刘某放弃继续求职，完全是基于对该通知的合理信赖，因此，该公司因自身原因不履行订立劳动合同的义务，构成违约，应赔偿刘某因此遭受的全部损失。

律师点评

根据我国《合同法》的规定，一项合同的订立要经过要约和承诺两个程序。所谓“要约”是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应满足两个条件：一是，内容具体确定；二是，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。所谓“承诺”，是指受要约人作出的同意要约内容以成立合同的意思表示。承诺一旦生效，合同即成立并产生法律约束力。

根据上述法律规定，我们可以看出，本案中的录用通知书符合要约的全部特征，其由公司向刘某发出，包含和明确了与工作相关的全部主要信息，因此，其构成要约，也就具有要约的法律效力。刘某接到录用通知书后，以如期报到的行为表明了接受录用通知书全部内容的意思表示，属于对该公司发出要约的承诺，因此，该录用通知书对公司和刘某均产生法律约束力，任何一方违反都应承担违约责任。

另外，在录用通知书送达劳动者之前，用人单位可以撤回，该通知即不会产生“要约”的法律效力。但是，一般情况下录用通知书是不能撤销的，因为录用通知书上往往载明了期限，而且应聘者可以主张自己相信录用通知是不可撤销的，并已经做好了上班的准备，从而要求用人单位承担违约赔偿责任。

HR应对

1.用人单位在发出录用通知书时，应十分谨慎，在确需录用该员工的前提下，才能发出录用通知书。HR应在录用通知书中逐一列明不予录用的除外情形，以保留一定的录用主动权。录用通知书一经发出即具有了法律效力，单位不得随意单方面变更其中的内容。

2.用人单位在制作和签发录用通知书时，应尤其注意两点：其一，明确应聘者应予承诺的期限。如收到录用通知书的应聘者不能按期确认，公司有权取消此职位或另招新人。其二，明确约定违约责任。双方就录用通知书达成合意后，应聘者未在通知书规定的时间内报到，公司可要求其承担相应的违约责任。

3.需要特别强调的是，录用通知书与体检的先后顺序。一般来说，对应聘者相关信息的审查，是贯穿在整个招聘过程中的，但最终的具体核实及签署和保留相关书面文件，往往是在员工入职时才进行的工作（下节“拟录用员工的入职审查和管理”将详细介绍）。但笔者建议，对应聘者的体检一定不要等到入职时才进行，应先让劳动者参加入职体检，在体检合格以后再发出录用通知书。这样，用人单位既可以根据体检结果来决定是否录用员工，又能避免涉嫌就业歧视，引发劳动争议。

4.录用通知书只表明用人单位愿意以一定条件接纳劳动者为其工作的意向，它和正式的劳动合同还是有区别的。因此，单位一旦录用员工，应尽快和员工签订劳动合同，由劳动合同规范双方的权利义务，以避免承担不利的法律后果。

法条链接

《中华人民共和国合同法》第十三条-第二十三条

《中华人民共和国合同法》第二十五条-第二十六条

拟录用员工的入职审查和管理

《劳动合同法》明确规定了用人单位对与劳动合同直接相关的劳动者基本情况有知情权，因此，企业HR应利用好法律赋予的这项权利，做好对拟录用员工的入职审查和管理工作，为从根本上防范用工法律风险把好第一关。

对拟录用员工的入职审查和管理，重点在于对招聘过程中得到的劳动者相关信息的固定和整理，这不仅有利于规范企业的用工管理，更重要的是为将来可能发生的劳动争议留存证据。

1.年龄审查：身份证明

根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）的规定，单位只能招用年满16周岁的劳动者，否则，会构成违法用工。因此，单位招聘时，应当要求应聘者提供身份证明。

2.资质审查：与应聘职位相关的学历证明和各种资格证明

单位应根据招聘职位的情况，要求应聘者提供相关的学历证明和各种资格证明，并进行真实性审查，如将相关资格证书送至专业机构验证，或登录教育部网站核实学历证书等。如果单位忽视上述审查，使得劳动者以欺诈手段骗取录用，将导致劳动合同无效，进而提高用人单位的劳动雇佣成本。

3.劳动关系状态审查：离职证明

根据《劳动合同法》的规定，单位招用了与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，用人单位应当承担连带赔偿责任。因此，招聘员工时，企业必须要求应聘者提供已与原用人单位解除或终止劳动合同的证明，在员工无法提供的情况下，企业可要求员工提供原单位的联系方式或证明人，以便进行工作背景调查。用人单位只有严格审查，才能避免因招用未解除劳动关系的劳动者而承担连带赔偿责任。

另外，企业HR还需注意，若员工与原单位签订有限制就业的相关法律文件，如竞业限制协议，那么员工进入本企业工作就有可能构成对上述协议的违反。因此，企业HR在招聘和录用员工，尤其是企业高管时，应询问应聘者是否与原单位签订有保密协议、竞业限制协议等法律文件，以及该员工在本企业工作是否违反了相关协议，必要时还可以联系其原单位进行求证。

4.身体状况审查：体检报告

根据《劳动合同法》的规定，用人单位对劳动者的身体状况有知情权，尤其是，如果员工患有潜在的疾病或职业病，这将给未来的用工带来巨大的风险和成本。因此，单位有权要求应聘者提供正规的体检报告或者要求应聘者到指定医院参加体检。

实践中，有关就业体检，争议最大的是关于单位是否有权拒绝录用乙肝病原携带者的问题。为了规范和避免用人单位滥用知情权，2010年2月10日，人力资源和社会保障部出台了《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》，明确规定了用人单位在就业体检中，不得要求乙肝项目检测，不得因劳动者是乙肝病原携带者而拒绝予以招用或辞退。

解读

员工学历或工作履历造假，企业能以其欺诈为由直接解除劳动合同吗？

实务中，相关案件的处理是比较复杂的，员工提供虚假信息究竟是否构成欺诈也争议颇大。结合员工造假的程度、录用条件是否明示、企业发现的时间阶段、员工的岗位要求以及工作表现等因素，类似的案件可能会有不同的裁判结果。比如，如果企业是在员工试用期时经核查发现的，以员工简历虚假为由解聘，是比较容易得到支持的；而如果员工在企业已经工作了一段时间，且工作表现良好，那么这时企业以简历造假为由予以解聘将面临很大的风险。在这类案件的司法实践中，企业常常被要求举证证明录用前已经向员工明示了录用条件，包括对学历及工作经历的要求，而且员工的学历或者工作经历是当初录用其的决定性条件，如不能证明则很有可能要承担败诉后果。

案例

企业能拒绝录用乙肝病原携带者吗？

王某曾是上海一家单位的助理工程师，通过测试被北京某公司录取。但在王某正式办理了上海公司的离职手续之后，北京某公司却拒绝与王某签订劳动合同，理由是其体检结果为“小三阳”。王某认为，北京某公司的行为违反了相关法律规定，故一纸诉状将公司告上法庭，要求其赔偿相应损失。

审理结果

2008年5月，北京市朝阳区人民法院开庭审理了此案，并作出了一审判决，认定北京某公司因王某乙肝“小三阳”而拒绝录用的行为已经违反了公平就业的原则，故判令北京某公司向王某书面赔礼道歉，并赔偿经济损失17572.75元和精神损害抚慰金2000元。

律师点评

根据现行的法律规定和司法实践，企业以拟聘用的员工携带乙肝病原为由拒绝予以录用或辞退，将被认定为违法，并须承担相关的赔偿责任。实务中，除非用人单位能够书面证明拟聘用的员工将在本单位从事国家法律、法规和卫生部规定禁止乙肝病原携带者从事的工作，比如，餐饮、医疗、保育等服务行业的相关工作，否则，不能在入职体检中强制要求员工参加乙肝项目检测。

HR应对

1.在新的劳动法律框架下，企业HR应严格做好入职审查的各项工作，包括建立职工名册，要求员工提供身份证、学历证明、资格证明、离职证明和体检证明等文件的原件，以及家庭住址和联系电话等个人信息，一一核实并保留复印件存档。

2.有关员工“通讯地址”的特别提醒：劳动争议发生后，变更、解除劳动合同的通知等相关法律文件的送达，往往成了单位的一个难题，单位常常因为不能提供合法送达相关文件的书面证据而承担败诉后果。为避免上述问题的发生，企业HR应注意相关入职文件的法律审查和拟订，如要求新员工在填写《员工入职信息登记表》等文件中明确其个人通讯地址或紧急状态下联系人的通讯地址，并且确认上述地址为本企业向员工送达各类法律文书或工作文书的送达地址，企业以挂号信方式向上述地址邮寄文件，即视为该文件已向员工本人送达。

法条链接

《中华人民共和国劳动法》第十五条

《中华人民共和国劳动合同法》第八条

《中华人民共和国合同法》第九十一条

《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》

∙单位的如实告知和禁止担保的义务

员工入职前，单位承担如实告知义务

企业和员工建立劳动关系应以诚实信用为基础,不仅用人单位享有对劳动者相关情况的知情权，劳动者对与工作有关的情况也有充分了解和获得告知的权利。根据《劳动合同法》的规定，新员工入职时，用人单位应如实告知其与工作有关的全部情况。具体来说，单位应告知的内容是比较广泛的，基本上涵盖了劳动关系的全部内容，包括劳动者的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况，比如工作时间、假期、劳动合同期限、培训计划等。

禁止单位扣押证件、要求担保和收取财物

实践中，很多用人单位为了保护自身的利益，在招聘员工时，要求重要岗位（如财务人员、仓库管理员）、或者掌握了用人单位财产的劳动者（如司机）提供担保或风险抵押金。对此，《劳动合同法》明确规定，用人单位招用劳动者不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。如发生上述行为，单位将被处以行政处罚并须承担相应的赔偿责任。

案例

企业要求具有本地户口的人员出具担保有效吗？

2003年7月8日，谢某入职深圳一家食品销售公司，其工作职责是向深圳市各商场销售公司的冷冻食品，并收回货款。为了避免业务员在收到货款后私吞，公司要求谢某提供有深圳户口的亲友作担保。2004年10月，该食品销售公司发现谢某收取大量现金后并未上交公司，并卷款潜逃，于是便把担保人林某告到了法院，要求担保人林某偿还谢某所侵占公司的所有货款。

审理结果

在庭审中，公司认为，用人单位与劳动者之间的劳动合同关系虽然适用《劳动法》，但在没有违反法律的情况下，同样可以适用担保法，在法律没有明文规定禁止“深户担保”这一担保形式的情况下，这种担保是合法有效的。林某作为谢某的担保人，应当承担连带清偿责任。

林某则辩称，公司在聘用谢某时要求有深圳户口的林某作担保，其行为违反了劳动法有关规定，属无效行为。

法院经审理后认为，食品销售公司、林某及谢某之间存在的担保关系，实际上属于劳动合同担保关系，因此不适用民法通则及担保法的规定。同时，根据相关法律规定，用人单位不得以任何方式向劳动者收取定金、保证金（物）、抵押金（物）。本案中，虽然林某提供保证与公司向谢某收取钱物作抵押在形式上不同，但两者实质内容相同，均在主观上违背了求职者的真实意愿，在客观后果上给劳动者就业人为地设置了条件和障碍，因此，公司与林某之间建立的劳动合同担保关系无效，法院驳回了公司的全部诉讼请求。

律师点评

由于在北京、上海、广州、深圳等大城市，外来打工者人数众多，很多企业为了避免因外来打工者侵占公司财产却无从追诉的风险，便要求员工在入职时必须有本地户籍的亲友提供担保，但是相关纠纷一旦发生，这种担保是否有效呢？本案发生在2008年《劳动合同法》施行之前，在当时法律没有明确规定的情况下，审判法官基于一般的法理原则作出了该劳动合同担保关系无效的判决。《劳动合同法》施行后，对此更是作出了明确规定，即单位要求劳动者提供任何形式的担保，都是违法的，这里当然包括提供保证人的所谓“人保”。因此，依据现行法律规定，要求劳动者提供任何担保，和向劳动者收取财物一样，都是被法律所禁止的。

HR应对

1.用人单位的告知义务会对合同效力产生影响，隐瞒或虚构真实情况，诱使劳动者作出错误的判断而签订劳动合同，将被认定为欺诈，单位应承担由此导致的劳动合同无效的赔偿责任。因此，企业应在《员工入职信息登记表》或《劳动合同》等文件中声明：公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬和其他与工作相关的情况，并请劳动者签名确认。

2.员工入职时，用人单位务必不能以任何形式收取和扣押劳动者的财物，或采取其他方法变相为之，如收取报名费、培训费和服装费等，或扣押员工一个月工资或一部分工资。同时，不能要求劳动者提供任何其他形式的担保，包括人保或户保，否则，不但达不到预期的担保作用，还将被处以行政处罚。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第八条

《中华人民共和国合同法》第九条

《中华人民共和国合同法》第八十四条

《劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知》

∙试用期
试用期期限

试用期的法定上限

试用期是一个用人单位和劳动者双方约定的最长期限不超过6个月的考察期，在这段期间内，用人单位考察劳动者的工作能力，劳动者也考察用人单位的实际情况，经过相互的考察，决定是否继续履行劳动合同。

但近年来，用人单位滥用试用期条款，严重侵害劳动者合法权益的现象却愈演愈烈。例如，约定过长的试用期期限，约定较低的试用期工资，试用期内不享受社会保险和其他福利待遇，试用期内可随意解除劳动合同等，难怪有人戏称，“试用期”变成了“白用期”。针对上述情况，2008年1月1日施行的《劳动合同法》对试用期的期限、工资待遇、劳动合同的解除等问题做了更加明确的规定，用人单位违法约定试用期将承担更重的法律责任。

用人单位与劳动者可以协商一致确定试用期期限，但不能超过《劳动合同法》规定的试用期的最长期限。《劳动合同法》根据劳动合同的期限长短，确定了不同的试用期最长期限：

1.劳动合同期限3个月以上（包括3个月）不满1年的，试用期不得超过1个月，即可以约定1个月或短于1个月的试用期；

2.劳动合同期限1年以上（包括1年）不满3年的，试用期不得超过2个月，即可以约定2个月或短于2个月的试用期；

3.3年以上（包括3年）固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月，即可以约定6个月或短于6个月的试用期。

3个月≤劳动合同期限<1年试用期≤1个月

1年≤劳动合同期限<3年试用期≤2个月

劳动合同期限≥3年试用期≤6个月

解读

1年期的合同和3年期的合同能约定多长的试用期？

笔者经常会看到用人单位约定1年零1天，或3年零1个月等各种奇怪期限的劳动合同，实际上是企业的HR对于“不满”、“以上”等用语在法律语境中是否包含“本数”缺乏概念，这需要借助于《民法通则》中对“本数”的界定来理解，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。由此可见，3年期的劳动合同就可以约定6个月的试用期；1年整的劳动合同则可以约定2个月的试用期，用人单位无需为了“凑足”试用期而增加劳动合同期限。

试用期的延长和缩短

实践中，用人单位可以根据实际情况提出延长或缩短对劳动者的考察期限，但是必须满足以下3个条件：

1.用人单位与劳动者协商一致

对试用期的延长和缩短，都是对双方之前签订的劳动合同条款的变更，因此必须经过双方协商一致。一般来说，劳动者对于“提前转正”都会欣然接受，提出异议和发生纠纷的可能性较小。但是，关于试用期的延长，经常会引发争议和纠纷，需要明确的是，试用期可以在法律规定的范围内延长，但是任何一方都没有单方决定延长试用期的权利。因此，未经劳动者的同意，用人单位不能单方面随意延长试用期，否则，将承担不利的法律后果。

但是，北京地区的HR还应注意的是，近两年以来，北京的司法实践进一步收紧了裁判口径，倾向于认为用人单位和劳动者在已经明确约定试用期的情况下，双方又再次约定延长试用期的行为违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的法律规定，构成违法约定试用期。因此，北京地区的用人单位在与员工约定延长试用期时，应非常谨慎。

2.延长后的试用期不得超过法定上限

即便是用人单位和劳动者协商一致同意延长试用期，延长后的总期限也必须在前述法律规定的最高上限内，即如果企业之前已经约定了法定上限作为试用期期限，则即使双方协商一致也不能延长。

3.必须在之前约定的试用期届满前延长

用人单位和劳动者关于延长试用期的协商及一致意见的达成，均必须在之前约定的试用期届满之前作出，否则，试用期届满后，任何一方都没有提出延长试用期的权利，而只有履行劳动合同的义务。

案例

企业随意延长试用期，应承担何种法律责任？

2009年5月，唐某被A公司聘为销售人员，双方签订了期限为1年的劳动合同，约定试用期为1个月，试用期工资为2500元，转正后工资为3000元。劳动合同中还约定公司可根据她的表现适当延长或缩短试用期。2009年6月，由于在试用期内唐某未完成公司制定的销售任务，公司决定延长试用期1个月，再予以考核决定是否录用。2009年7月，在延长的试用期内，公司以唐某不符合录用条件为由将其辞退。唐某不服，向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求公司补发2009年6月至7月延长的1个月未支付转正工资的差额500元，并支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。

审理结果

庭审中，A公司认为公司在试用期内与不符合录用条件的员工解除劳动合同，是用人单位的权利。唐某未能按时获得公司转正，原因在于其自身水平达不到公司要求，单位要求延长试用期，她也并未提出异议，应视为同意，故单位继续支付试用期工资并无不妥。

劳动争议仲裁委员会经审理裁决，A公司补发唐某2009年6月工资500元，并支付唐某月平均工资2750元作为违法解除劳动合同的经济赔偿金。

律师点评

本案的争议焦点是，A公司能否单方决定延长试用期。本案中，A公司应在约定的试用期内及时对唐某考评，并决定是否予以录用。因为试用期经过即进入正式的合同履行期，双方均负有完全履行合同约定的义务。试用期过后，A公司单方决定延长试用期的做法没有法律依据，其延长试用期的通知不能作为双方协商一致延长试用期的依据。

唐某虽继续在A公司工作，但因试用期延长的决定无效，只能视为唐某在继续履行劳动合同。合同履行期间，A公司应当按合同的约定，给付唐某转正待遇。同时，由于公司在合法的试用期内未解除劳动合同，试用期过后，公司已无权再以员工不符合录用条件为由行使试用期内才享有的解除劳动合同的权利，因此，公司作出解除劳动合同的决定没有法律依据，属于违法解除，其应当向唐某支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。

HR应对

1.企业应当按照《劳动合同法》的规定和岗位的实际情况确定合法合理的试用期期限。试用期并非越长越好，也不应当千篇一律，企业HR应当针对不同的劳动者、不同的岗位、不同的劳动合同期限，对试用期进行“个性化”的设置。对于那些背景不是很了解的员工和需要较长时间考察的岗位，可以约定劳动合同期限所对应的法定上限的试用期；对于那些背景较为熟悉的员工和不需要较长时间考察的岗位，可以根据用人单位的需要设置一个较短的试用期。

2.企业应当谨慎决定是否延长试用期，如果企业要在法定上限内延长试用期，企业HR应当注意，首先必须在之前约定的试用期届满前与员工达成一致或征得员工的同意，同时，为了避免事后取证难的风险，建议用人单位务必采用书面形式征求劳动者的意见，劳动者同意的，让其签字确认。而且，企业还应注意其所在地的司法裁判口径，如明显倾向于不认同协商延长试用期这一操作的，更应谨慎处理。以北京为例，企业应尽量执行双方首次约定的试用期，而不应轻易与员工约定延长试用期。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条

试用期工资和福利待遇

试用期工资

试用期的工资由用人单位和劳动者协商一致确定，但不得低于《劳动合同法》规定的最低标准。为了防止用人单位滥用试用期，任意压低员工的工资，《劳动合同法》对于试用期的员工工资标准确定了两条原则：

1.试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

我国实行最低工资保障制度，即职工在劳动过程中领取的最低劳动报酬不得低于当地最低工资标准。实践中，会出现用人单位的注册地和实际经营地或劳动合同履行地不一致的情况，由于各地的最低工资标准不尽相同，应当适用哪一地的最低工资标准，直接关系到用人单位和劳动者的权益。

根据《劳动合同法实施条例》的规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，最低工资标准按照劳动合同履行地的有关规定执行；如果用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，则按照用人单位注册地的标准执行。

2.试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%。

上述两个条件，用人单位只要满足其一即可，即试用期工资低于本单位相同岗位最低档工资的80%，但是不低于劳动合同约定工资的80%，或者试用期工资低于劳动合同约定工资的80%，但是不低于本单位相同岗位最低档工资的80%，都是可以的。

解读

用人单位注册地和劳动合同履行地不一致，用人单位能否直接适用较低的最低工资标准？

用人单位注册地和劳动合同履行地不一致时，如果用人单位和劳动者在劳动合同中对于适用哪一地的最低工资标准未做约定，则直接根据法律规定适用劳动合同履行地的标准，该标准高于还是低于注册地的标准在所不问。如果用人单位和劳动者约定适用用人单位注册地的标准，则前提条件必须是注册地的最低工资标准高于劳动合同履行地的标准，否则，该约定无效。所以，用人单位不能事先约定或直接适用较低的最低工资标准。

试用期福利待遇

很多企业认为员工在试用期内，尚不属于企业的正式员工，因此不给员工缴纳社会保险或克扣其他福利待遇。事实上，自用工之日起，劳动者就与用人单位缔结了劳动关系，劳动者享有法律规定的全部权利，用人单位应当按照法律规定和劳动合同约定履行全部义务，这并不因劳动者处于试用期而有所不同。因此，除了试用期工资标准可以在法律规定的范围内区别于转正后的工资，其他方面，企业均应像对待正式员工一样对待试用期员工，维护试用期员工的相关权益，包括缴纳社会保险和提供其他福利待遇等。

解读

试用期内员工是否能享受医疗期、婚假、产假等福利待遇？

可以。试用期虽然是一个考察期，但它包含在正式的劳动合同期限内，并不影响双方间存在劳动关系的认定。因此，员工在试用期内，仍然依法享受医疗期、婚假、产假及其福利待遇，即使发生重合，甚至导致试用期虚设，用人单位也无权单方面剥夺其权益或延长试用期。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第二十条

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条-第十五条

∙试用期的约定限制

部分劳动合同不得约定试用期

并非所有的劳动合同都能约定试用期，根据《劳动合同法》的规定，下列3类劳动合同不能约定试用期：

1.短期劳动合同，劳动合同期限不满3个月的（不包括正好3个月的劳动合同）；

2.以完成一定工作任务为期限的劳动合同；

3.非全日制用工的劳动合同。

试用期不得单独设定

不少用人单位在劳动者入职时只与其签订试用期协议，而不签订劳动合同，对此，《劳动合同法》明确规定，如果用人单位只约定了试用期，没有约定劳动合同期限的，则试用期不成立，该期限视为劳动合同期限。

试用期只能约定一次

《劳动合同法》明确禁止，用人单位对劳动者反复约定试用期，即同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。根据这一规定，员工与A公司解除劳动合同，到B公司工作两年后，又重新回到A公司工作，A公司也不得与其重新约定试用期，即使岗位与之前不一样了。

解读

劳动者转岗或升职后，能否再次约定试用期？

不能。《劳动合同法》对于用人单位对劳动者反复约定试用期是明确禁止的，并且没有规定例外情形。建议用人单位此时可以与劳动者约定转岗考察期等类似的期限，在该期限内，如果劳动者能够胜任新岗位工作的话，则予以转正；如果不能胜任的话，则可以回到原先的岗位。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条

《中华人民共和国劳动合同法》第七十条

违法约定试用期的法律后果

《劳动合同法》对试用期的相关内容做了更加严格细致的规定，对于用人单位违法约定试用期的行为，也规定了明确的法律责任：

1.由劳动行政部门责令改正

本规定针对的是违法约定的试用期尚未履行的情况。虽然试用期尚未履行，但劳动行政部门有权责令改正。

2.支付赔偿金

本规定主要针对的是用人单位约定试用期超过法定上限或违法延长试用期的情况。如果违法约定的试用期已经实际履行的，则用人单位应以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3.补足差额，支付经济补偿金

如果用人单位在试用期内剥夺和克扣劳动者全部或部分权益，劳动者可以要求用人单位提供和补足，同时，还可以根据法律的规定，要求用人单位支付相应的经济补偿金。如用人单位约定的试用期工资低于前述法定标准，劳动者可以要求用人单位补足之前少发的部分，并支付相当于少发部分的25%的经济补偿金。

案例

违法约定的试用期已履行的，企业应如何承担责任？

王某与A公司签订了为期2年的劳动合同，约定试用期为6个月，试用期工资为3000元，试用期满后的工资为3500元。6个月的试用期结束前，王某决定解除与A公司的劳动合同，却从电视普法节目中得知A公司约定的试用期比法律规定多了4个月，于是王某要求A公司按照法律规定支付赔偿金。

律师点评

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月，本案中，王某和A公司订立的是两年期的劳动合同，最多可约定2个月的试用期，因此，公司约定6个月的试用期违反了法律规定。由于违法约定的试用期已经全部履行，因此，根据法律规定，A公司应当从第3个月开始每月按照转正后的工资标准3500元支付王某赔偿金，共计14000元（3500元×4个月）。该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资18000元（3000元×6个月）。

HR应对

《劳动合同法》对于用人单位违法约定试用期的行为规定了较为严厉的法律责任，因此，企业应当及时扭转旧观念，全面解读新规定，例如，单独约定试用期，看似用人单位拥有了很大的主动权，实际上却因该约定无效而丧失了试用期内享有的一定的灵活性和相关权利；再如，超出法定上限约定试用期，用人单位不但不能获得任何好处，还要白白搭上超出期间的工资。所以，建议企业HR严格根据法律的规定拟定试用期条款和各项试用期制度，以避免承担不利的法律后果。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条

试用期内劳动合同的解除

劳动者在试用期内解除劳动合同

试用期既然是考察期，双方就应享有根据考察结果做出选择的权利，因此，法律赋予用人单位和劳动者相对自由的解约权。双方不仅享有一般法定情形下解除劳动合同的权利，还可以根据试用期的特殊规定解除劳动合同。

1.劳动者解约的条件

根据《劳动合同法》的规定，劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，即可以解除劳动合同。虽然，与《劳动法》规定的“劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同”相比，《劳动合同法》对劳动者在试用期内解除劳动合同做了时间上的一定限制，但劳动者可以在试用期内任意解除劳动合同的权利并未发生改变。也就是说，劳动者只要提前3天通知用人单位，就可以解除劳动合同，不需要任何理由，也不需要满足任何条件。

2.特殊情形下的解约处理

（1）用人单位出资对员工进行培训，员工在试用期内解约的

根据原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定，用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。也就是说，如果用人单位出资培训的员工试用期内解约的，用人单位无权要求员工支付违约金或赔偿培训费用。

（2）用人单位出资招用员工，员工在试用期内解约的

根据原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定，如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条第1项规定向职工索赔。也就是说，用人单位出资招用的员工试用期内解约的，用人单位可以要求员工赔偿招收录用所支付的相关费用，如猎头费用。

HR应对

1.由于员工在试用期内可以任意解除劳动合同，因此，企业HR应当在工作安排上有所区别，尽量不要给试用期的员工安排一些连续性较强、不易交接和比较重要的工作，以免员工随时走人使公司的工作陷入被动。

2.由于企业出资培训的员工在试用期内解约，不需要赔偿培训费用，因此，建议企业HR在制定企业的培训计划和选择培训对象时，应尽量将专项出资技术培训放在试用期结束之后进行，对于试用期内的员工则主要提供一些基础的入职培训和上岗培训等。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条

《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》

用人单位在试用期内解除劳动合同

不少企业认为，既然是试用期，企业就应当可以较为随意地解除劳动合同，但事实上，用人单位在试用期内的解约权也是受到比较严格的限制的，根据《劳动合同法》的规定，在试用期中，除劳动者有该法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

1.用人单位解约的条件

根据《劳动合同法》的规定，劳动者具有第39条6项情形和第40条两种情形之一的，用人单位才可以与劳动者解除劳动合同。需要注意的是，前述两条款8项解约情形中的7项针对非试用期内的劳动者也是适用的，其中只有1项是专门针对试用期内的劳动者的，即第39条第1项，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。

（1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。

这是用人单位在试用期内解约常用的杀手锏，但是，企业HR却经常苦恼于用不好这个杀手锏，导致在利用其解约时，引发大量的纠纷和争议。企业HR在以此为由解除劳动合同时，应当把握以下几点：

a.合法、清晰和明示的录用条件

用人单位要以不符合录用条件为由解除劳动合同，首先必须明确录用条件是什么，没有这个前提和标准，用人单位就很容易丧失以此为由解除劳动合同的权利。关于录用条件，我们在第一章“招聘录用与入职管理”的第一节“招聘广告与录用条件”中就做了专门的介绍，这里我们再简要强调一下，一个有效的录用条件，应当满足3个要素：第一，内容必须合法；第二，必须明确具体；第三，必须经过向劳动者公示。只有满足上述三点的“录用条件”，才能作为有效的前提和标准在用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同时援用。

b.有效的试用期评估考核

用人单位要以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同，必须举证证明劳动者不符合录用条件。实践中，很多用人单位都以未通过试用期考核作为证明劳动者不符合录用条件的依据，但要么仅仅是根据直接上级的个人主观喜好，要么是缺乏明确的考核标准和办法，以及客观的考核记录，这些都使考核不合格的结论失去了制度依据，从而达不到证明劳动者不符合录用条件的目的。

因此，用人单位应当科学地设定试用期考核标准和办法，并且将其和录用条件结合起来，从而对员工是否符合录用条件作出客观有效的判断。

c.必须在试用期届满前作出解除决定

根据《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》的规定，用人单位只有在劳动者试用期届满前，才能以不符合录用条件为由解除劳动合同，否则，试用期一旦届满，劳动者便如期转正，用人单位无权再以不符合录用条件为由解除劳动合同。

2.用人单位解约的程序

（1）应当向劳动者说明理由

根据《劳动合同法》的规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。对于告知理由的形式，法律并没有作出强制性的规定，但为了规范管理和保留证据，建议最好采用书面形式，告知劳动者解约理由。

（2）经过工会程序

根据《劳动合同法》的规定，用人单位还应在解除劳动合同前，将解约理由通知工会。如果用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

3.用人单位解约的法律后果

用人单位依据不同的情形解约，承担的法律后果是不同的：

（1）如果劳动者具有过错性解除情形之一的，包括“在试用期间被证明不符合录用条件”，用人单位解除劳动合同后无需支付任何经济补偿。

（2）如果劳动者具有非过错性解除情形之一的，用人单位解除劳动合同后应当按规定支付经济补偿，此外，用人单位还需提前30日书面通知劳动者本人或支付相当于1个月工资的代通知金。

解读

用人单位能依据《劳动合同法》第40条第3项和第41条的规定在试用期内解除劳动合同吗？

这个问题在实践中一直争议很大。早在《劳动合同法》出台之际，对第21条规定的质疑声就不绝于耳，很多学者和律师更认为法律将第40条第3项（即客观条件发生重大变化，双方无法就变更劳动合同达成一致意见）和第41条（经济性裁员）排除在试用期内用人单位可以解除劳动合同的情形之外，是立法的一大漏洞。尤其是对于经济性裁员，根据上述规定，不能裁减试用期内的员工，却只能裁减签订了固定期限或无固定期限的劳动合同的老员工，有违公平原则。因此，《劳动合同法实施条例（草案）》公布时，其中第27条第2款规定，依照《劳动合同法》第40条第3项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第41条关于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。但是，在《劳动合同法实施条例》正式出台时，上述第27条却不见了踪影。

立法机关在这个问题上最终采取了回避态度，却给司法实践带来了更大的纷争和困扰。目前，在新的法律规定和司法解释尚未出台之前，从《劳动合同法》第21条的字面含义和立法精神来看，原则上还是限制用人单位与试用期内的员工解除劳动合同，也就是说，只有劳动者具有第39条6项情形和第40条第1项、第2项两项情形之一的，用人单位才可以与劳动者解除劳动合同。因此，HR若想依据《劳动合同法》第40条第3项和第41条解除劳动合同，还是要慎之又慎，最好等员工经过了试用期，再适用上述规定解除劳动合同。

案例

试用期内合不合格，谁说了算？

A公司因为业务需要，通过某知名招聘网站发布了招聘销售经理的招聘广告，大致要求如下：1.本科以上学历；2.英语水平良好，CET6级以上水平；3. 2年以上同行业从业经验。张某看到了该则招聘广告后，向A公司投递了自己的简历。而后，经过面试，张某与A公司签订了为期1年的劳动合同，其中试用期2个月。但是，在试用期临近1周届满的时候，A公司通知张某，由于其试用期内未通过考核，属不符合录用条件，因此公司作出辞退决定。张某认为自己工作认真努力，对公司的辞退决定不服，因此，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求撤销公司的辞退决定。

审理结果

审理过程中，A公司认为，对销售人员最主要的考核指标当然是销售业绩。张某入职1个多月来既未给公司带来订单，也未介绍新的客户给公司（贡献客户名单），完全不是一个称职销售人员的表现，因此，不符合录用条件。

张某则认为，对销售人员有业绩考核是正常的，他的业绩确实不大理想，但是招聘的时候没有明确业绩必须达到多少，招聘广告上也没有具体要求。入职后，公司也没有向其公示过岗位说明书，及任何有关业绩考核的标准和文件，因此，公司无权以未通过试用期考核，不符合录用条件为由将其辞退。

劳动争议仲裁委员会经审理认为，用人单位作为实施劳动用工管理的主体，应当依法建立员工招聘录用条件、岗位职责描述、考核标准等相关规章制度。本案中，一方面，公司的招聘广告中未将业绩考核合格作为明确的录用条件，另一方面，公司也未能提供包括岗位说明书、考核标准及考核过程记录等在内的规章制度，因此，仲裁委员会裁决，公司以张某试用期内未通过考核，不符合录用条件为由解除劳动合同的行为缺乏制度依据，违反法律规定，应予撤销。

律师点评

本案的焦点在于，用人单位是否能够提出足够的证据证明张某试用期内不符合录用条件。现在很多企业认为，只要员工在试用期内考核不合格就可以随时辞退，然而结果却常常事与愿违。这是由于：一方面，录用条件中没有明确“试用期内考核合格”这一条件；另一方面，公司缺乏岗位职责描述、试用期考核标准和考核办法等相关规章制度，这就使得发生争议时，公司无法举证证明员工不符合录用条件。如本案，虽然张某也认可试用期内表现不佳的事实，但由于公司未将通过销售业绩考核列入录用条件，入职后，也从未向张某公示过相关业绩考核标准和办法，因此，公司以试用期内未通过考核，不符合录用条件为由辞退张某的做法，缺乏制度依据，最终被仲裁委员会认定为违法行为。

HR应对

1.由于用人单位对劳动者试用期内不符合录用条件负有举证责任，因此，企业HR在日常管理中应当做好招聘录用条件、岗位职责描述、考核标准等相关规章制度的完善。同时，应当树立较强的证据意识，比如，对于上述规章制度向劳动者的公示，就应通过采用书面形式，让员工签字确认等方式来固定相关的证据，以免日后因无法举证而陷入被动。

2.企业HR在员工试用期考核工作中，应当注意，以不符合录用条件为由解除劳动合同，解除决定必须在试用期内作出并送达劳动者，这也就意味着试用期评估考核也应当提前，尽量不要在试用期即将届满时才进行，否则，一旦拖过试用期，才作出解除决定，很有可能会造成违法解除的法律后果。

（2）劳动者具有其他过错性解除情形之一的。

根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者在劳动合同履行过程中存在以下过错的，用人单位可以解除劳动合同：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；⑥劳动者被依法追究刑事责任的。

劳动者在试用期内有上述情形的，用人单位均可以解除劳动合同，其中，第1种情形“在试用期间被证明不符合录用条件的”前面已有专门介绍，不再赘述。

（3）劳动者具有非过错性解除情形之一的。

劳动者本身没有过错，但由于特定情形的出现，用人单位可以在试用期内解除劳动合同，包括：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条

《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》

∙劳动合同的订立和变更

劳动合同的订立

订立形式

劳动合同是证明用人单位与劳动者建立劳动关系及双方权利义务的基本依据，是劳动争议中的核心证据。因此，用人单位在与劳动者签订劳动合同时，必须依法进行。

根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同。也就是说，现行法律规定排除了事实劳动关系存在的合法性，一切劳动关系建立的同时，都必须签订书面的劳动合同。但是，需要注意的是，上述法律规定有一个例外，那就是在非全日制用工情况下，双方当事人可以仅订立口头协议，而不签订书面劳动合同。

订立时间

根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者订立劳动合同，可以在用工前，也可以在用工开始的同时，但最迟必须在用工之日起1个月内与劳动者订立书面合同。

解读

劳动关系的建立以订立劳动合同的时间为准吗？

不是。根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。也就是说，确立双方劳动关系的时间点是用工之日，而非签订劳动合同之日。一般来说，劳动者根据录用通知书上的约定或用人单位的指令到单位报到的第一天，即为用工之日，而不看是否从事了具体的工作或签订了劳动合同。

案例

参加岗前培训能否认定是建立劳动关系？

2008年6月，张某应聘到某房地产公司担任售楼人员，正式上岗前，公司告知张某，根据公司的规定，新员工上岗前应参加为期1个月的岗前培训，由于培训期间不算正式工作，因此，这1个月只发给张某500元生活费。培训期满后，公司根据张某在培训期间的表现，决定是否聘用。张某不同意公司的做法，向公司提出异议。

律师点评

根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。所谓“用工”，是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动。用工之日，通俗地讲，就是劳动者在用人单位开始上班的那一天。

岗前培训，根据《劳动法》的规定，既是劳动者的权利，也是用人单位的义务。同时，岗前培训也是劳动者受用人单位指派参加的，即使没有参加正式的工作，也应视为劳动者提供了“用工”。

因此，本案中，张某自第一天参加培训时起就与公司建立了劳动关系，公司的做法是违反法律规定的。

用人单位不依法订立劳动合同的法律后果

根据《劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当最迟在用工之日起1个月内与劳动者订立书面劳动合同，否则，用人单位应承担相应的法律责任：

1.支付二倍工资，并补签劳动合同

（1）自用工之日起超过1个月不满1年未订立书面劳动合同的（用工1个月＜未订立书面劳动合同＜用工1年），自用工之日起满1个月的次日至补订书面劳动合同的前1日，应向劳动者每月支付二倍工资，并与劳动者补订书面劳动合同。

（2）自用工之日起满1年未订立书面劳动合同的（未订立书面劳动合同≥用工1年），自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日，应向劳动者每月支付二倍工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应立即与劳动者补订书面劳动合同。

（3）应当订立无固定期限劳动合同而未订立的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起，应向劳动者每月支付二倍工资。

2.行政责任

根据《劳动法》的规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正。各地的劳动法规，还规定了此种情况下，劳动和社会保障行政部门有权对用人单位处以罚款。如《北京市劳动合同规定》中规定，用人单位不订立劳动合同被责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人500元罚款。《上海市劳动合同条例》则规定，可以按每人500至1000元对用人单位处以罚款。

3.给劳动者造成损害的，用人单位还应当承担赔偿责任。

解读

1.“二倍工资”赔偿的计算基数是实得工资吗？

对于“二倍工资”赔偿的计算基数，实践中有一定的争议，一种观点认为直接按照已发生的对应月份的全部实得工资计付应支付的工资赔偿即可；但另一种较为普遍的观点认为，应当按照正常工作时间下应支付的固定工资计付“二倍工资”赔偿，也就是说，对于可能发生的提成工资、加班费等不固定的收入应予剔除，而以实得工资中的基本工资、岗位工资和各种津贴、补贴等每月固定发放的部分作为“二倍工资”的计算基数。

2.未订立无固定期限劳动合同支付二倍工资的，支付期限是否有上限限制？

法律明确规定了用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的法律后果，即每月支付二倍工资，最长支付11个月。但是，《劳动合同法》没有明确规定未签订无固定期限劳动合同二倍工资的支付期限，因此，对于此种情况下二倍工资是否有11个月的上限限制，实务当中一直存在争议。目前审判实务中比较主流的观点认为，应当受11个月或12个月的支付上限的限制，这是因为不订立无固定期限劳动合同也属于未签订书面劳动合同的一种，两者性质、危害基本相同，因此法律责任也应该相同。同时，从合理确定用人单位的违法成本负担和道德风险控制的角度考量，也应确定支付上限。实务中，有些地区，比如北京，在明确的法律规定欠缺的情况下，主要是依据仲裁时效来限制支付上限的。根据北京市2014年5月发布的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第28条第5项的规定，“二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月”。

劳动者久拖不签劳动合同的法律后果

如果劳动合同的无法订立，是由劳动者的借故不签导致的，用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系，同时，根据下述具体情况确定经济补偿金的支付：

1.自用工之日起1个月内，书面通知劳动者终止劳动关系的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。

2.自用工之日起超过1个月不满1年，书面通知劳动者终止劳动关系的，用人单位应当根据劳动者的工作年限支付经济补偿金。

值得注意的是，用人单位以劳动者不签劳动合同为由终止劳动关系，最迟必须在用工之日起1年内作出。如超过1年，无论是双方谁的原因导致的劳动合同未订立，都视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，用人单位也无权再以劳动者不签劳动合同为由终止劳动关系，同时，还面临被追索11个月二倍工资的法律风险。

解读

假如劳动者出具本人不愿意签订劳动合同的书面声明，用人单位还承担责任吗？

用人单位仍然承担不依法订立劳动合同的法律责任。根据《劳动合同法》的规定，订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，它包括通知义务（用人单位应当在规定期限内主动提出与劳动者签订劳动合同）和拒签义务（用人单位应当对不愿意签订劳动合同的劳动者拒绝使用）。用人单位的上述义务并不是劳动者的单方面声明放弃就可以免除的。因此，劳动者提供的不愿意订立劳动合同的书面声明，不具有免除单位签订劳动合同义务的法律效力。即使劳动者同意不订立书面劳动合同，用人单位也要承担未依法订立书面劳动合同的法律责任。

HR应对

1.用人单位不在法律规定的期限内与劳动者订立书面劳动合同，将面临巨大的违法成本，因此，企业HR应制定完善的劳动合同签订流程，及时依法与劳动者订立劳动合同。

2.对于拒不订立劳动合同的劳动者的处理，法律已经明确赋予了用人单位相应的权利，用人单位应当在法律规定的期限内行使好这项权利，切不可听之任之。同时，注意固定和保存好劳动者不签劳动合同的相关书面证据，以免争议发生后陷入被动。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第七条

《中华人民共和国劳动合同法》第十条

《中华人民共和国劳动法》第九十八条

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条-第七条

《北京市劳动合同规定》第五十一条

《上海市劳动合同条例》第五十六条

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第二十八条

劳动合同的主体

用人单位

根据《劳动合同法》调整范围的规定，劳动合同的主体双方，一方是劳动者，另一方是用人单位，其他任何主体都不能签订劳动合同。

用人单位是指在劳动关系中依法使用和管理劳动者并付给其劳动报酬的组织。根据《劳动合同法》及其《实施条例》的规定，用人单位的范围主要包括两类八种形式：

1.直接适用《劳动合同法》的单位，包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。其中，民办非企业单位主要包括各类民办学校、医院、文艺团体、科研院所、体育场馆、职业培训中心、福利院、人才交流中心等。

2.依照执行《劳动合同法》的单位，包括国家机关、事业单位、社会团体。上述单位采用合同制或聘用制用工时，依照《劳动合同法》执行。

解读

1.非法用工单位用工的，是否按劳动关系处理？

非法用工单位，主要是指不具备合法经营资格的用人单位，主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营这三种情况。实践中，只要非法用工单位与劳动者之间签订的劳动合同不违反法律强制性规定，即便存在非法用工，也承认其劳动关系的存在。根据《劳动合同法》第93条的规定，劳动者已经付出劳动的，该用人单位或者其出资人应当根据《劳动合同法》的规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2.分公司能否签订劳动合同？

根据我国公司法的相关规定，分公司不具有独立的法人资格，那么其是否具有独立的用工权呢，根据《劳动合同法实施条例》的规定，应根据情况区别对待。如果分公司依法取得了营业执照或者登记证书的，就可以作为用人单位直接与劳动者订立劳动合同；如未依法取得营业执照或者登记证书的，受总公司委托后才可以与劳动者订立劳动合同。

案例

1.民办医院医生属于劳动法律调整的劳动者主体吗？

某民办医院的医生王某违反计划生育政策怀孕后，收到了医院发出的“严重违纪开除通知”。王某对此很不满，经和医院交涉无果，即向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但是，仲裁委员会以“不属于劳动争议仲裁委员会的受理范围”为由驳回了王某的仲裁申请。

2.会计师事务所员工属于劳动法律调整的劳动者主体吗？

张某受聘于某会计师事务所担任办公室文员，2007年“五一”期间张某因为加班工资问题与主管发生争执，为此向有关部门咨询能否通过劳动争议仲裁来解决这个问题。有关部门告诉张某，如果申请仲裁，将有可能不被劳动争议仲裁委员会受理。

律师点评

上述两个案例均发生在2008年《劳动合同法》及其《实施条例》施行之前，由于根据之前的《劳动法》界定的用人单位的主体范围，不包括民办非企业和会计师事务所等这类主体，因此，对于上述主体与其劳动者之间发生的用工争议，不受《劳动法》的调整，劳动者也就享受不到劳动法律法规的相关保护。

根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，我国民办非企业单位主要包括各类民办学校、医院、文艺团体、科研院所、体育场馆、职业培训中心、福利院、人才交流中心等，实践中，这一类单位也是一支庞大的用工主体。因此，《劳动合同法》及其《实施条例》将民办非企业单位，以及会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会明确纳入了劳动法律法规的调整范围，与上述主体建立劳动关系的劳动者，其权益受劳动法律法规的保护，相关劳动争议不会再出现状告无门的问题了。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第二条

《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条-第四条

劳动者

劳动者是在劳动关系中为用人单位提供劳动服务并获取劳动报酬的自然人。一般来说，要成为合法的劳动者，只需满足两个条件，一是达到法定年龄，即年满16周岁；二是具有劳动行为能力，即具备能以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。但是，需要注意的是，劳动法律法规将现役军人、保姆和公务员等排除在了劳动权利义务主体之外，上述人员的相关权益受其他法律法规的调整和保护。

实践中，企业HR需要特别关注的是几类特殊的劳动者，包括未成年人、退休返聘人员、在校实习生和外国人等，上述劳动者中，有的是劳动法律法规对其作出了特别规定，如未成年人和外国人；有的是对其是否适用劳动法律法规调整，实践中存在争议，如退休返聘人员和在校实习生。

1.未成年人

劳动关系中的未成年人，是指年满16周岁未满18周岁的自然人。由于未成年人在与用人单位建立劳动关系时，仍处于生长发育期，以及有接受义务教育的需要，因此，法律对未成年劳动者依法采取了特殊的劳动保护措施，具体包括：

（1）不得安排未成年劳动者从事禁忌的劳动

用人单位不得安排未成年劳动者从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

（2）应当对未成年劳动者进行定期健康检查

用人单位应当分别在以下阶段对未成年劳动者进行定期健康检查：安排工作岗位之前；工作满１年；年满18周岁，距前一次的体检时间已超过半年。

（3）招用未成年劳动者，应当办理登记

用人单位招用未成年劳动者，除符合一般用工要求外，还须向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记，由劳动行政部门核发《未成年工登记证》，未成年劳动者须持证方能上岗。

2.退休返聘人员

退休返聘人员，是指已享受养老保险待遇或已达到法定退休年龄后被再次聘用的员工。

根据我国相关法律规定，男性劳动者的退休年龄为，年满60周岁；女性劳动者的退休年龄为，工人年满50周岁，干部年满55周岁。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，聘用离退休人员时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。

关于“超龄”劳动者与用人单位之间建立的用工关系属于劳动关系还是劳务关系，司法实践中一直存在争议和分歧，但新出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》对此问题给予了明确的回答，即“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”由于劳动者享受养老保险待遇和达到法定退休年龄是劳动合同终止的情形之一，因此，单位在招用达到法定退休年龄的劳动者时，形成的是劳务关系而非劳动关系，其不适用《劳动法》和《劳动合同法》等相关的劳动法律法规，相关权利义务由普通民事法律调整。

3.在校实习生

在校实习生，是指在用人单位从事实践和学习的在校学生。

在校生在用人单位实习是很普遍的现象，但是实习这种行为能否构成劳动关系，是否受劳动法律法规的调整和保护呢？根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。因此，根据上述规定，在校实习生不是《劳动合同法》意义上的劳动者，其与用人单位之间的关系不属于劳动关系，不受劳动法律法规的调整和保护。

但是，目前的司法实践在确认实习生是否和用人单位存在劳动关系时，会将面临毕业的在校学生以就业为目的的实习和普通的勤工助学的实习区别对待。对于面临毕业的大学生参加社会实践和到用人单位实习，其在用人单位和该单位普通员工一样的全日制工作，通常会被认为是就业，而非实习，大学生和用人单位之间属于劳动关系，其权益受《劳动合同法》的调整和保护。

4.外国人

关于聘用外国人的相关规定，请参考本书“涉外劳动关系管理”的相关内容。

案例

返聘人员上班路遇车祸，能算工伤吗？

吴某，系四川某单位的退休职工，2005年1月1日，63岁的吴某与某职业中专学校签订了《聘用协议书》，担任学校机械加工专业教师，报酬是每月3000元，协议有效期自2005年1月1日至2007年1月1日止。2006年6月5日，吴某骑自行车由家到学校途中发生交通事故，事故中吴某受伤，被送至医院救治，共花医疗费用7700元,伤残鉴定费800元。

事后，吴某要求学校按工伤处理，享受工伤待遇。学校表示，吴某受伤不属于工伤，并且不予支付任何赔偿。吴某于是向市劳动和社会保障局提出工伤认定申请。但市劳动和社会保障局经审查认定，吴某所受的伤害性质不属于工伤，或不视同工伤。此后，吴某提出行政复议，四川省劳动和社会保障厅最终作出决定，维持了市劳动和社会保障局的决定。

审理结果

吴某对四川省劳动和社会保障厅的决定不服，向法院提起诉讼。此案经过一审和二审，市中院最终认定，吴某与学校形成的用工关系不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系范畴，不符合申请工伤认定的条件，因此不应认定为工伤。

律师点评

本案中，由于法院认为，已享受养老保险待遇的离退休人员，不再具有劳动法律调整的劳动者主体资格，其被再次聘用的，与用人单位签订的是聘用协议，不是劳动合同，双方之间是劳务关系，而非劳动关系，而工伤认定一般以双方存在劳动关系为前提，因此，吴某在上班途中发生交通事故受伤，不适用《工伤保险条例》，不能依据《工伤保险条例》的认定条件来认定工伤。

虽然2016年3月28日人社部颁布实施的《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（以下简称《意见（二）》）中，规定“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”，即有限制的认可返聘人员适用《工伤保险条例》的规定，但是本案中吴某不属于按项目参保的人员，所以结果仍然相同，仍不能认定工伤。

但是，即便吴某不能获得工伤认定，学校也无法逃避其应当承担的相关责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”吴某骑车上班是与聘用工作密不可分的组成部分，其途中发生交通事故受伤，应认定为从事雇佣工作中受到第三者人身伤害，因此，吴某依法有权要求学校承担相应的赔偿责任。

案例

在校大学生能与用人单位订立劳动合同吗？

刘某是北京农学院的应届大学毕业生，2009年7月将从该大学正式毕业。2008年12月，北京某投资顾问公司到北京农学院进行招聘。刘某于2009年1月8日被招聘进入该公司工作，职务为投资顾问，负责开发行业市场，吸纳客户。双方签订了聘用协议，约定试用期为1个月，试用期底薪800元，提成另计，第2个月转正，底薪提高到1500元。2月10日，投资顾问公司以工资条形式发放刘某工资539元。3月11日因为公司拖欠工资，刘某离开了公司。由于公司一直拖欠刘某的工资不付，刘某向当地劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请，要求公司支付拖欠工资。

审理结果

仲裁委员会认为，刘某属于未取得毕业证的在校生，未完成学业并取得学历证明，在校期间到投资顾问公司从事工作，仅作为参与社会实践的活动，不属于《劳动合同法》中规定的劳动者，不是与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的适格主体，最终裁决驳回了他的仲裁申请。

刘某不服诉至北京某法院，要求公司支付拖欠工资并向他赔礼道歉。

刘某认为，自己已年满16周岁，就具有就业的权利能力和行为能力。同时，对于其自身相关情况，包括尚未正式毕业的事实，公司录用时予以了审查，不存在隐瞒和欺诈。由于法律并没有禁止在校大学生就业的规定，因此自己具备劳动法意义上的劳动者主体资格。

公司认为，刘某作为尚未毕业的大学生进入公司只能是实习，而非就业，因此无权索要工资。

法院经过审理认为，劳动者与单位建立劳动关系，付出劳动，应当从单位取得相应的劳动报酬。本案中，公司承认刘某于2009年1月8日至3月11日在该公司工作，法院予以确认。对于双方是否存在劳动关系的问题，法院经审理认为，刘某在进入公司工作时已年满16周岁，符合劳动法规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非劳动法规定排除适用的对象，法律并没有禁止临毕业大学生就业的规定。公司明知刘某尚未正式毕业，刘某并未隐瞒和欺诈，因此，法院有理由确认刘某为适格的劳动合同主体。公司虽称刘某在该单位属于实习，但鉴于公司向刘某明确了在单位的具体岗位和职责，并向其发放了一月份的工资，以上事实充分表明，刘某在该公司并非实习，而应属于就业，属于劳动合同法管辖的范围，法院据此判决公司给付学生刘某2009年2月1日至3月11日的工资共计1847元。

律师点评

本案的重要意义在于，这是北京法院首次以判决的形式确认在校大学生的劳动者主体地位，明确肯定了大学生可以就业，相关法律关系属于《劳动合同法》的调整范围。

虽然法律对于在校大学生能否作为《劳动合同法》的主体与用人单位签订劳动合同，为单位提供劳务后能否得到劳动报酬，以及发生纠纷后能否适用劳动法律法规维权等一系列问题仍然没有明确的规定，但是，从法院的审判实践来看，如果今天用人单位仍然抱着过去那种认为聘用在校大学生，劳动力成本低，不适用《劳动法合同法》，可随意解聘的想法，就很有可能承担不利的法律后果。因此，建议用人单位聘用在校大学生，尤其是那些即将毕业的大学生时，如果仅仅是提供实习和实践机会，与学生毕业后的就业无关的话，务必订立实习协议，明确说明上述情况，并具体约定实习期间的报酬、工作时间和事故责任等，以最大程度降低用工风险。

HR应对

1.对于特殊人群的聘用，企业HR应当做好专门的人事档案登记和管理，将这类人群的聘用和管理手续与其他普通员工区别开来，随时跟踪和审查，以避免承担不利的法律后果。

2.在聘用未成年人和外国人时，企业HR应当严格遵守法律对其实体和程序上的特殊聘用要求和规定，做好相应的用工登记备案，以保证企业的合法用工。

3.在聘用退休返聘人员和在校实习生时，企业HR可以与其协商由其自行或由单位为其购买意外伤害险、雇主责任险等商业保险，从而避免相应的法律责任和用工风险。

法条链接

《中华人民共和国劳动法》第五十八条

《中华人民共和国劳动法》第六十四条

《未成年工特殊保护规定》第六条

《未成年工特殊保护规定》第九条

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条

《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第二条

《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条

劳动合同的条款

必备条款

用人单位在拟订劳动合同具体条款的过程中，应当严格依据法律的规定进行。根据《劳动合同法》的规定，有九项必备条款，用人单位必须在劳动合同中明确约定。除必备条款以外的其他条款，用人单位可以根据实际用工情况决定是否写入劳动合同。

根据《劳动合同法》第17条的规定，劳动合同必须具备以下条款：

1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

3.劳动合同期限；

4.工作内容和工作地点；

5.工作时间和休息休假；

6.劳动报酬；

7.社会保险；

8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

约定条款

除了前述必备条款之外，用人单位与劳动者还可以就试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等事项进行约定。对于上述事项，劳动合同可以约定，也可以不约定，如果进行约定，也必须遵守相应的法律规定。

解读

《劳动法》规定的劳动合同必备条款还继续适用吗？

虽然《劳动法》在《劳动合同法》施行之后仍然有效，但与之相冲突的部分已由《劳动合同法》所取代。因此，劳动纪律条款、劳动合同终止的条件条款、违反劳动合同的责任条款这3项根据《劳动法》应当写明的必备条款，根据《劳动合同法》已经没有必要或不得在劳动合同中进行约定。

其中，关于劳动合同终止的条件条款和违反劳动合同的责任条款，《劳动合同法》明确规定，用人单位不得在法律规定的情形之外与劳动者约定劳动合同的终止条件或为劳动者规定违约责任。

案例

工作地点应如何约定？

2009年，王某与广州一家公司签订了劳动合同，由于该公司在全国有多家分公司，为了方便公司的整体工作安排和人员调配，公司在劳动合同中约定，工作地点由公司根据具体情况决定。半年后，公司人事经理通知王某，公司决定将她调往肇庆市的分公司工作，王某不同意。公司则认为，根据劳动合同的约定，王小姐已自愿服从公司对工作地点的安排。

律师点评

为了防止用人单位利用其强势地位直接或者间接损害劳动者权益，《劳动合同法》首次将“工作地点”确定为劳动合同的必备条款。根据立法的本意和基本原则，用人单位对于工作地点的约定应当是明确的，本案中，劳动合同约定，“工作地点由公司根据具体情况决定”，这种约定显然是违反立法本意的，没有法律根据。因此，王某有权拒绝公司对其工作地点的变更。

由于工作地点的变更意味着工作环境、工资收入和亲友关系等的变更，因此该条款对劳动者意义重大，用人单位不能任意约定。但是，对于在各地设立分公司和在同一城市建有很多分店或连锁店的公司，人员的内部频繁调配和调动是在所难免的，所以，很多公司都倾向于对工作地点做较为模糊和宽松的约定，如本案中约定“工作地点由公司根据具体情况决定”，或约定工作地点为“中国”或“省内”。但是，如果发生争议，上述约定会因违反法律规定和立法本意，导致对用人单位不利的法律后果。

不过需要注意的是，2015年广东高院审理的一起再审案例，对于司法实践中的主流观点有所突破。具体案情为深圳某公司与员工签订的劳动合同中，约定的工作地点为全国，且员工同意公司根据生产经营状况不时安排其到其他地方完成公司任务。员工入职后实际工作地点为深圳，后公司因仓库搬迁，要求员工至东莞上班，员工不服提起仲裁要求支付经济补偿金，最终二审判决公司胜诉，员工申请再审亦被广东高院裁定驳回。本案在司法实践中也引起了较大的争议和讨论，从目前主流观点来看，劳动合同约定“工作地点为全国”还是存在一定风险，建议用人单位谨慎适用。

笔者认为，企业HR在约定“工作地点”时应把握以下几点：首先，对工作地点的约定应当至少细化到城市，单位在一个城市内，根据业务的需要变动劳动者的具体工作地点，是可行的。其次，根据自身业务和劳动者岗位的特殊性，单位可以在劳动合同中同时约定几个工作地点，并要求劳动者在签订劳动合同时予以确认。总的来说，用人单位可以在劳动合同中与劳动者明确一个合理的流动工作地点的范围，以保证一定范围内的员工流动，但前提是必须经过劳动者的确认，而且在履行劳动合同时，不能任意扩大其范围。

案例

劳动合同欠缺必备条款，企业是否承担法律责任？

2008年3月，陈某与某公司订立为期2年的劳动合同。劳动合同约定了合同期限、工作岗位、工资标准和工作任务等，但没有休息休假和社会保险等条款。2008年7月30日，陈某以与企业订立的劳动合同条款未具备《劳动合同法》规定必备条款为由，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认此劳动合同无效，应视同未订立劳动合同，故要求企业支付3月至7月的二倍工资。

审理结果

劳动争议仲裁委员会经审理认为，企业并不是没有与陈某订立书面劳动合同，而是订立的书面劳动合同条款未完全具备《劳动合同法》规定的必备条款，这种情况不等于未订立书面劳动合同，因此驳回了陈某的全部申诉请求。

律师点评

未订立书面劳动合同和劳动合同欠缺必备条款，两者不能等同，用人单位承担的法律责任也是不同的。根据《劳动合同法》第81条的规定，用人单位提供的劳动合同文本中未载明必备条款，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。可见，法律明确规定了劳动合同欠缺必备条款，用人单位所应承担的法律责任，本案中，如果陈某因劳动合同未载明部分必备条款给其造成了实际损害，可以要求企业承担相应的赔偿责任。

HR应对

1.企业HR应根据《劳动合同法》重新逐一修订企业的劳动合同的各项条款，或采用当地政府发布的新的劳动合同范本，在其基础上根据企业自身的情况增加或修改相应的规定。

2.企业HR应严格遵守关于必备条款中法律法规的强制性和禁止性规定，以免承担因违法而导致合同无效的法律后果。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第十七条

《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条

劳动合同的期限

固定期限劳动合同

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的期限分为3种：固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。劳动合同的期限是法律要求的劳动合同的必备条款，因此，用人单位必须在劳动合同中与劳动者明确约定合同期限。

固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者明确约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。固定期限的劳动合同可以是较短时间的，如半年、1年、2年，也可以是较长时间的，如5年、10年，甚至更长时间。不管时间长短，劳动合同的起始和终止日期都是固定的。劳动合同期限届满，劳动关系即告终止。如果双方协商一致，还可以续订劳动合同，延长期限。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第十三条

无固定期限劳动合同

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。实践中，不少人对无固定期限劳动合同存在认识上的误区，认为无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”、“终身制”，一经签订就不能解除。于是，很多劳动者把无固定期限劳动合同视为“护身符”，千方百计要与用人单位签订无固定期限劳动合同。另一方面，用人单位则将无固定期限劳动合同看成“洪水猛兽”，想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法定义务。

其实，这里所说的无确定终止时间，并不是没有终止时间，只是没有一个确切的终止时间，也就是说，劳动合同不存在到期的问题。但是，一旦出现法律规定的情形，无固定期限劳动合同也同样能够终止和解除。

根据《劳动合同法》的规定，可签订无固定期限劳动合同的情形有以下3种：

1.约定订立

用人单位和劳动者双方协商一致，同意签订无固定期限劳动合同。

2.法定订立

根据《劳动合同法》的规定，出现下列情形之一的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当订立无固定期限劳动合同：

（1） 劳动者在该用人单位连续工作满10年的。

（2） 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的，即满足“双十”条件。

（3） 连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。

3.视为订立

用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

解读

1.何谓“连续工作”？

连续工作，即中途无间断。如果一个员工在一个单位工作5年后，离开该单位又去别的单位工作了1年，又回到该单位工作了5年，该员工在该单位虽然也工作了10年，但由于不是连续，而是累计工作了10年，因此，也不符合“连续工作满10年”的条件。

有的单位为了避免签订无固定期限劳动合同，采取要求劳动者“主动辞职”或离职后间隔一段时间再入职的手段以达到工作年限“不连续”的目的，对于这种恶意规避法律的行为，司法实践中人民法院通常会确认该行为无效，用人单位将承担不利的法律后果。

2.连续订立两次劳动合同后，是否必须订立无固定期限劳动合同？

对于上述问题，实践中一直有很大争议，最主要的分歧就是企业与员工连续订立两次劳动合同后，是否还具有续订与否的选择权。一种观点认为，在第二次合同到期后，用人单位没有终止劳动合同的权利，除非劳动者决定不续订劳动合同，或者提出订立固定期限劳动合同，否则，用人单位与劳动者必须订立无固定期限劳动合同。另一种观点认为，用人单位在第二次劳动合同期满时，有决定是否续订劳动合同的选择权，如果同意续订，则应当订立无固定期限劳动合同，但如果用人单位不同意续订的，则劳动关系即行终止。

目前的审判实践中，第一种观点占主导地位，也就是说，企业在与劳动者连续第二次订立劳动合同的当时，就意味着丧失了在第二次合同到期后，决定是否续订劳动合同的选择权，合同是否续订，完全取决于劳动者。因此，笔者建议，企业在对员工劳动合同期限的设置上，应务必谨慎，尽量避免短期化的劳动合同，在与员工首次续订劳动合同时，就要做好合同到期后将根据员工的要求签订无固定期限劳动合同的准备。

案例

应订立无固定期限劳动合同而订立了固定期限劳动合同，公司是否应当支付二倍工资？

员工刘某于2009年8月18日与北京某公司签订了一年的固定期限劳动合同，并于2010年8月18日续签一年的劳动合同至2011年8月17日。双方于2011年8月18日再次续订了三年期固定期限劳动合同，至2014年8月17日止。2013年1月18日，双方协商一致解除劳动合同，其后刘某向劳动争议仲裁委申请劳动仲裁，要求公司支付2011年8月18日至2013年1月18日应当订立而未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额。劳动争议仲裁委作出裁决未予支持刘某的仲裁请求，刘某不服诉至一审法院。

审理结果

法院经审理认为，根据《劳动合同法》第14条第2款规定，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。本案中双方均认可第三次固定期限劳动合同的真实性，应视为双方于2011年8月18日就续签劳动合同事宜达成合意。刘某虽表示该次续签公司并未与其协商，其本人未仔细浏览内容即签字，但作为完全民事行为能力人，应当知晓并须承担其上述签字行为的相应法律后果。故认为2011年8月18日双方续签劳动合同至2014年8月17日的行为系双方的真实意思表示，刘某主张公司支付其2011年8月18日至2013年1月18日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求没有事实依据，不予支持。

律师点评

首先，就目前的实践而言，大多数地区实务中认为，在符合《劳动合同法》第14条规定的法定情形下，对于订立何种期限的劳动合同，劳动者具有选择权，也就是说，无固定期限劳动合同的签订主动权掌握在劳动者手中，只要劳动者作出签订无固定期限合同的意思表示，用人单位就必须与其签订无固定期限劳动合同。但是，需要强调的是，这里法律的目的并不是强行规定双方必须续订无固定期限劳动合同，这一点，在《劳动合同法实施条例》第11条的规定中也得到了印证，该条规定，“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”可见，只要劳动者与用人单位协商一致，签订固定期限劳动合同也是完全可以的。

实践中，如果劳动者以书面声明的方式选择签订固定期限劳动合同，或者双方实际上签订了固定期限劳动合同，且过程中劳动者并未提出异议并予以签订的，应当认为劳动者依法行使了自己的选择权，与用人单位协商一致签订了固定期限的劳动合同。本案中，刘某与公司之间连续订立二次固定期限劳动合同之后，又续签了固定期限劳动合同，未有证据显示所签订的第三次固定期限劳动合同非基于其真实意思表示，也未能证明签订合同时公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等导致劳动合同无效的行为，因此，法院最终认定，该固定期限的劳动合同具有法律效力，属于双方真实意思表示，用人单位无须承担支付二倍工资的法律责任。

案例

连续工作满10年后，是否能在固定期限劳动合同履行中提出变更合同期限？

张某在某公司已连续工作多年，2007年公司与张某续签一次3年期的劳动合同。2008年5月，张某发现自己在该公司已经连续工作超过10年，因此，张某提出，根据《劳动合同法》的规定，公司应与其重新订立无固定期限劳动合同。公司认为之前续签的劳动合同是经双方协商一致签订的，更改期限也应经协商一致，现公司不同意张某提出的变更劳动合同期限的要求。

律师点评

本案的争议焦点是，应当订立无固定期限劳动合同的时间点，劳动者连续工作满10年后，能否在固定期限劳动合同的履行过程中提出变更为无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》的规定，用人单位应当订立无固定期限劳动合同的时间，只能是在双方续订或订立劳动合同时。如果是在劳动合同履行的过程中，劳动者达到连续工作满10年的条件，提出订立无固定期限劳动合同的，如果双方协商一致，可以变更劳动合同期限，但是，如果用人单位不同意，则应继续履行原劳动合同。但是，待劳动合同期限届满时，劳动者提出续订无固定期限劳动合同的，用人单位则必须订立，不得拒绝。

HR应对

1.由于《劳动合同法》降低了签订无固定期限劳动合同的门槛，企业HR应时刻做好劳动合同的续订和跟踪工作，确保当劳动者符合法定情形时，即签订相应的无固定期限劳动合同，以避免二倍工资赔偿的不利法律后果。

2.第二次固定期限劳动合同届满前，企业HR应书面告知劳动者其有权订立无固定期限劳动合同，并征询劳动者是否续订。如果劳动者要求或同意订立固定期限劳动合同的，HR一定要保存好相应的书面证据，以免劳动者日后反悔，用人单位由于不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，而仍面临支付二倍工资的风险。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第十四条

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条

以完成一定工作任务为期限的劳动合同

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。该类劳动合同，以某一项工作开始之日，作为其期限起算之日，以劳动者完成该项工作之日，作为其期限终止之日，因此，可能存在合同的变更、解除、中止（双方协议暂停履行）或终止等问题，但不存在合同续签的问题。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。实践中，以完成一定工作任务为期限签订的劳动合同主要有，以完成单项工作任务为期限的劳动合同、以项目承包方式完成承包任务的劳动合同、因季节原因临时用工的劳动合同等。

解读

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，单位是否应支付经济补偿金？

应当支付。根据《劳动合同法》第46条的规定，劳动合同终止需支付经济补偿的情形仅适用于固定期限劳动合同，但是，《劳动合同法实施条例》对此作出了补充规定，即以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照《劳动合同法》第47条的规定向劳动者支付经济补偿。据此，以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止时，单位也应当根据劳动者实际工作年限支付相应的经济补偿。

HR应对

1.在订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同时，企业HR一定要在合同中明确工作任务完成的标志或时间点，以避免双方在劳动合同的履行过程中发生争议，导致合同无法终止。

2.以完成一定工作任务为期限的劳动合同虽然特殊，但也是法律明确规定的劳动合同，劳动者的相关权益与固定期限和无固定期限劳动合同的劳动者是一致的，企业HR应当为劳动者办理社会保险，提供劳动法律规定的各项劳动条件、劳动保护和薪酬待遇等。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第十五条

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条

劳动合同的效力

劳动合同的有效要件

用人单位无论在制定劳动合同条款，还是与劳动者签订劳动合同的过程中，都应当严格依据法律的相关规定，否则，有可能导致劳动合同的全部或部分无效，不但不能有效地发挥劳动合同的作用，还可能使企业面临不利的法律后果。

一个有效的劳动合同，应具备以下四方面的要件：

1.主体合格：用人单位应是有用工自主权的适格主体，劳动者为有劳动权利能力和行为能力的公民（相关内容参见本章第二节“劳动合同的主体”）；

2.形式合法：劳动合同必须以书面形式订立（相关内容参见本章第一节“劳动合同的订立”）；

3.内容合法：劳动合同内容不得违背法律法规的相关规定；

4.程序合法：劳动合同的订立遵循合法、公平、自愿和协商一致的原则，双方当事人的意思表示真实，不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况。

无效劳动合同

1.劳动合同无效的法定情形

（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

订立劳动合同，和其他一般的民事合同一样，都应当遵循自愿、协商一致和诚实信用等基本原则。因此，任何一方采用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，致使对方违反本意与其订立或变更劳动合同的，该劳动合同无效。

欺诈是指劳动合同的一方当事人故意陈述虚伪事实、隐瞒真实情况或者捏造假相，误导对方，使对方违背真实意思而订立合同。

实践中比较常见的情形有，劳动者伪造学历、履历或者提供其他虚假情况以骗取与用人单位签订劳动合同；劳动者隐瞒尚未和原单位解除劳动关系的事实，与用人单位订立劳动合同；用人单位虚假承诺向劳动者提供福利待遇或夸大工资标准等。

胁迫是指当事人一方以暴力或其他手段，威胁、强迫对方，或以将来要发生的损害相威胁，致使对方屈服其压力，违背自己的真实意思而订立合同。如用人单位限制劳动者人身自由，或威胁抵押金不予退还，合同期满后强迫续订劳动合同等。

乘人之危是指乘对方处于危难之际，诱骗或强迫对方违背自己的真实意思接受某种明显不公平的条件而订立合同。如用人单位乘劳动者生活处于窘迫急于找到工作之机，将劳动者的工资压得过低，与其实际劳动力价值不相符，使劳动者不得已而接受显失公平的合同条款。

（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。

由于实践中，劳动者与用人单位订立的劳动合同，基本上都是用人单位事先拟定好的格式合同，劳动者不能对劳动合同的内容提出异议或进行协商，只有签或不签的权利。因此，为了防止用人单位滥用单方确定合同内容的地位，法律对于用人单位提供的劳动合同的内容设定了上述限制。也就是说，用人单位应该公平合理地确定双方当事人的权利义务，而不得免除自己的法定责任、排除劳动者的法定权利，使得劳动合同的内容显失公平。

实务中，比较典型的霸王条款有：“用人单位对工伤概不负责”；“无工资上岗”；“生病与单位无关，单位不负责治疗”；“合同期内不准恋爱、结婚、生育”；“用人单位有权根据经营状况随时变动劳动者工作岗位，劳动者必须服从单位安排”等。用人单位在制作劳动合同时，应在法律规定的范围内拟订相关的条款，避免出现上述限制或排除劳动者权利的条款。

（3）违反法律、行政法规强制性规定的。

内容合法是劳动合同生效的必备要件，对于“违反法律、行政法规强制性规定”这个无效情形，需要注意两点：一是，违反的必须是法律和行政法规，即违反的是由全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规，不包括各部委所制定的部门规章，也不包括地方性法规或地方政府规章。二是，违反的必须是法律、行政法规中的强制性规定。强制性规定是指法律规定的内容具有强制性，当事人只能无条件地遵守，不能随意更改的法律规范。

“违反法律、行政法规强制性规定”属于兜底条款，因为，以欺诈手段订立劳动合同，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款，也都是违反法律、行政法规强制性规定的，但对于上述无效情形无法覆盖的情况或条款，《劳动合同法》以违反法律、行政法规强制性规定作为兜底，认定相应条款无效。常见的违法条款有：违法约定劳动者支付违约金的条款；超过法定期限的试用期条款；违法约定劳动合同期限的条款；违法约定工资标准的条款等。

2.劳动合同无效的法律后果

劳动合同无效分为全部无效和部分无效两种情况，无论是全部无效，还是部分无效，无效的部分从订立时起，就不具有法律效力。对于无效劳动合同，因导致无效的原因不同，订立合同后，合同履行的程度不同，引起的劳动关系的变化程度不同，引起的法律后果也不尽相同。

（1）劳动合同全部无效

劳动合同全部无效，是指劳动合同的全部条款不发生法律效力，对双方当事人没有约束力。劳动合同被认定全部无效的情况下，双方当事人之间的劳动关系及相应的权利义务都归于消灭。

a.随时解除劳动合同

根据《劳动合同法》的相关规定，如果是用人单位的原因导致劳动合同无效的，劳动者可以随时解除劳动合同，此时用人单位需要按照法定标准向其支付经济补偿金；如果是劳动者的原因导致劳动合同无效的，用人单位可以随时解除劳动合同，而无需支付任何经济补偿。

b.劳动者已付出劳动的，用人单位应支付报酬

劳动合同被确认无效后，无论是哪一方的过错，只要劳动者已经付出劳动的，用人单位就应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，可以参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无相同或相近岗位的，按照本单位职工平均工资确定。

c.有过错的一方承担赔偿责任

劳动合同被确认为无效后，因无效劳动合同给一方当事人造成实际损失的，有过错的一方应承担赔偿责任。如因劳动者过错而造成劳动合同无效，用人单位可以要求劳动者赔偿其为招聘劳动者而支付的合理费用，及为劳动者支付的培训费用等。

（2）劳动合同部分无效

劳动合同部分无效是指劳动合同的部分条款虽然被确认无效，但并不影响其他条款的效力。在部分无效的劳动合同中，无效条款如不影响其余部分的效力，则其余部分仍然有效，对双方当事人具有约束力。

a.无效条款约定的事项按法律规定确定，且追溯到合同订立之时

劳动合同部分无效，不影响整个劳动合同的效力，无效的部分，从订立时起，就没有法律约束力。对于无效部分事项的确定和相应法律关系的调整，应根据相关的法律规定进行，并且此种调整可以追溯到合同订立之时。

b.有过错的一方承担赔偿责任

劳动合同部分条款被确认无效，因此给一方当事人造成实际损失的，有过错的一方应承担赔偿责任。

案例

劳动合同中约定将社会保险费直接支付给员工有效吗？

陈某为农村进城务工人员，2008年到一家公司工作，双方的劳动合同期限为2008年6月到2009年6月，试用期2个月，月工资1000元。订立劳动合同时，陈某表示不愿意上社会保险，能否将公司应缴纳的相应社保费直接支付给其本人。公司也考虑到一部分员工经济困难，不想参保，希望直接获得货币形式的社会保险费用，因此，同意将应付的社保费223元，折现为200元，每月连同工资一起支付给陈某。双方在劳动合同中对此做了明确约定，公司还要求陈某签署了保证书，保证不再要求缴纳社会保险费。

2009年6月，劳动合同到期，公司通知陈某将不与其续签劳动合同。陈某要求公司为其补缴2008年6月到2009年6月期间的社会保险费。公司认为，试用期员工不享受社会保险待遇，这是合同事先就有规定的，陈某转正以后，公司每月都支付了200元的社会保险费用，陈某现要求公司为其补缴社会保险费是不合理的。陈某不同意，于2009年8月向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司为其补缴从2008年6月到2009年6月的社会保险费。

审理结果

劳动争议仲裁委员会经审理，裁决公司于裁决书生效之日起5日内，为陈某补缴从2008年6月到2009年6月的社会保险费，陈某应将已领取的社会保险费返还给公司。

律师点评

《劳动法》第72条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。可见，社会保险具有强制性，依法参加社会保险，缴纳保险费用，是用人单位和劳动者的法定责任和义务。只要用人单位和劳动者依法确立了劳动关系，用人单位就必须参加社会保险，按照社会保险的项目、保险费缴纳的方式和标准、保险待遇的内容和标准等为员工办理参加社会保险的相关手续。由于参加社会保险是法律规定的强制性义务，因此，其不因双方当事人的任何约定而被排除或免除。本案中，虽然双方对不办理社会保险和以其他形式支付社保费用达成了协议，但由于该约定违反了上述法律的强制性规定，因此，该约定无效。

另外，由于陈某已经按月领取的社会保险费是基于双方的无效约定获得的，因此，根据法律的相关规定，陈某应将该笔款项返还给公司，故仲裁委员会裁决陈某将已领取的社会保险费返还公司。

案例

劳动者原因导致劳动合同无效如何处理？

2008年5月，某食品加工企业公开向社会招聘一名销售主管，王某前往应聘。面试过程中，王某向企业提交了以往在多个知名企业从事过销售主管的书面简历。企业对王某以往的工作经历相当满意，由于急需一名销售主管打开销售局面，于是双方当即签订了劳动合同，企业聘用王某为销售主管，工资为8000元。工作4个月后，企业发现王某的销售水平和能力一般，销售业绩也仍无起色，遂对王某的工作经历产生了怀疑。随后企业经调查发现，王某所说的在多个知名企业担任过销售主管的经历纯属虚构，企业当即以王某欺诈为由，作出了解除合同的决定，并不予支付王某2008年9月的工资。

王某认为自己正在努力开拓销售渠道并即将取得业绩，以往工作经历与目前工作并无关系，企业作出解除劳动合同的决定没有依据。双方协商未果，王某遂向劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求企业支付2008年9月的工资8000元和违法解除劳动合同的经济赔偿金8000元。

审理结果

庭审中，企业认为，由于王某虚构工作经历，导致企业与其签订劳动合同，其行为已经构成欺诈，应确认双方的劳动合同无效，并要求根据王某的真实履历和实际工作情况确定其劳动报酬，同时要求其返还多发的工资。

劳动争议仲裁委员会经审理认为，企业与王某于2008年5月订立的劳动合同无效，企业应向王某支付2008年9月的工资8000元。

律师点评

本案的争议焦点是企业是否可以在调查发现王某工作经历虚假后作出解除合同的决定，并且以此为由不支付王某工资。首先，对于当事人采取欺诈的行为签订的劳动合同是否具有法律约束力，《劳动合同法》第26条明确规定，采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同无效。对于该无效劳动合同，根据《劳动合同法》第39条的规定，用人单位可以立即解除劳动合同。

本案中，王某为了达到与企业签订劳动合同的目的，隐瞒了真实情况，虚构了以往在多个知名企业担任过销售主管的工作经历，骗取了企业的信任，致使企业在急需销售主管的时候与其签订了劳动合同。王某的这种做法属于欺诈行为，影响了企业的正常生产工作秩序。因此，王某与企业订立的劳动合同应属无效合同，企业有权解除劳动合同。但是，由于劳动合同的特殊性，对于王某已经为企业提供和付出的劳动，其有权向企业主张相应的劳动报酬，因此，仲裁委员会最终认定企业仍需按照双方劳动合同中确定的工资标准向王某支付劳动报酬。

HR应对

1.在与劳动者签订劳动合同时，企业HR应当谨慎审查劳动者的相关资质和所提供的各种信息，严格根据法律规定确定劳动合同的内容，避免出现劳动合同全部或部分无效的情形。

2.无论是用人单位还是劳动者的原因造成劳动合同的无效，于用人单位而言，都面临着责任和损失的承担。如果是用人单位原因造成的劳动合同无效，用人单位除给付相应的劳动报酬外，还须承担一定的损害赔偿责任。如果是劳动者原因造成的劳动合同无效，用人单位仍应支付相应的劳动报酬。

法条链接

《中华人民共和国劳动法》第十八条

《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条-第二十八条

《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条

协商变更劳动合同

劳动合同签订后，双方约定的内容以书面形式固定下来，具有相对的稳定性和可预见性。比如，工作岗位，既是员工工作内容的重要体现形式，也是员工决定是否签约的重要依据。为了防止用人单位滥用优势地位，在签约后随意变更劳动合同，损害劳动者的合法权益，《劳动合同法》对劳动合同的变更提出了严格的要求。

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同变更应当满足两个条件：（1）必须经过双方协商一致；（2）必须采取书面形式，二者缺一不可。调整岗位作为合同变更的重要内容，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，员工有权拒绝，劳动合同应当按原约定继续履行。但值得注意的是，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》在这方面做了一定的变通，即虽然企业变更劳动合同未采用书面形式，但口头变更后的劳动合同已经实际履行超过1个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，该变更将被认定为有效。

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同变更应当满足两个条件：（1）必须经过双方协商一致；（2）必须采取书面形式，二者缺一不可。调整岗位作为合同变更的重要内容，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，员工有权拒绝，劳动合同应当按原约定继续履行。

案例

劳动合同规定“可根据需要进行调岗”是否有效？

李某2006年就职某日资公司，其与公司的劳动合同中约定，职位为销售主管，月薪为5000元。合同同时约定，公司可以视企业的经营状况和工作需要，合理调整其工作岗位，员工必须服从，且薪随岗变。2008年，公司效益出现下滑，决定缩编管理岗位，在此情况下，2008年4月5日，公司向李某发出了书面调岗通知，表明由于企业经营状况发生变化，所以决定将李某的职位调整为一般的销售人员，薪水降为3000元。

对此，李某十分不满，他一方面坚持正常上班，一方面多次找公司领导理论，并表示调岗后其工作内容和性质均未发生实质变化，因此，要求公司撤销调岗决定。但由于公司坚持有权根据工作需要，调整员工工作岗位，双方协商无果，2008年6月5日，李某向劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，请求撤销公司的调岗决定，双方按原劳动合同继续履行，并补偿4月和5月的工资损失。

审理结果

劳动争议仲裁委员会审理认为，公司未经李某同意不得变更劳动合同，因此，公司单方作出的调岗决定无效，裁决支持了李某的仲裁请求。

律师点评

本案的焦点在于，企业是否有权根据经营状况变化和工作需要单方自主变更劳动合同。实务中很多企业和本案中的公司一样，在劳动合同的变更方面存在一个误区，认为用人单位依法享有用工管理权，要怎么安排员工和调换员工岗位都是企业自己的事，别人无权干涉，员工也必须服从。事实却并非如此，根据《劳动合同法》的规定，除法律规定的企业有权单方变更的情形之外，企业要变更劳动合同，必须与员工协商一致，否则变更无效。

实务中，由于劳动合同履行过程中的协商变更很难达成一致，所以很多企业往往通过劳动合同将这种事后的协商变成事前的协商，约定变更劳动合同的条件和情形。但这种约定必须明确和具体，才能合法有效，要使劳动者能够预知到某种具体情形出现后，其工作岗位将发生变化以及如何变化。像本案那样仅作出笼统的约定，这样的条款由于约定不明，不具有法律效力，因此企业据此作出的调岗决定也不受法律保护。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

单方变更劳动合同

劳动者不能胜任工作

协商变更劳动合同是《劳动合同法》的基本原则和规定，同时，法律也赋予了用人单位在特定情形下单方变更劳动合同的权利，但是该权利的行使也必须符合法律规定的条件和程序，并应保证调岗的合理性。

劳动者不能胜任工作是实务中企业调岗的常见理由，根据《劳动合同法》第40条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，解除劳动合同。该条实际上间接规定了在员工不胜任现有岗位的情况下企业有单方调岗的权利。

何谓“不能胜任工作”，主要体现在该劳动者确实不能按照单位的岗位职责要求完成劳动合同约定的工作任务或者同工种岗位人员的工作量。实务中，判断员工是否胜任工作岗位，用人单位应以《岗位说明书》、《目标责任书》和考评制度等已经事先向员工公示过的标准为依据。在实施调岗时，企业HR还应当注意保留相关的证据，如不胜任工作的考评记录和书面调岗通知，调岗通知还应要求员工本人签字确认。

案例

员工不胜任工作，企业就能随意调岗吗？

李某于2009年3月进入某通信公司研发部门工作，该公司的研发部下分3个研发小组，李某在研发一组担任研发工程师，月薪为8000元。工作一年后，公司发现由于李某研发能力的欠缺，几次项目研发都因其而导致进度延迟。2010年4月，研发部门对研发小组成员进行半年度考核时，李某考核为不合格。由于3个研发小组组长都不愿意李某加入其团队，研发部门经与公司人事部和售后服务部协商后，由公司人事部发出通知，调整李某的工作岗位至售后服务部，担任客服专员，月薪为2800元。

但李某表示客户专员的职位和其原来的岗位差别过大，因此，不愿意到售后服务部上班。公司人事部在多次敦促李某报到后，李某仍不愿意到售后服务部上班。公司于是认定李某的行为构成连续旷工，向其发出了解除劳动合同的通知书。李某不服，于是向劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。

审理结果

庭审中，通信公司认为，由于根据公司的规定，员工考核不合格的，公司有权调整其工作岗位，因此，公司的调岗决定合法有效。李某在接到公司的调岗通知后，拒绝到岗，连续旷工数天，根据公司的规章制度，已经构成严重违纪，因此，公司有权与其解除劳动合同。

李某认为，公司将其从技术类岗位调整到行政类岗位，其工作内容和对员工的要求与之前的岗位完全不同，其目的就是为了让自己主动辞职。因此，公司违法调岗在先，自己不上班的行为不属于旷工，公司无权解除劳动合同。

劳动争议仲裁委员会审理认为，虽然用人单位有权对不能胜任工作的员工调整工作岗位，但其调岗必须有充分的合理性。本案中，调整后的岗位，客服专员，与李某之前的研发工程师的岗位缺乏关联性，因此，公司的调岗决定无效，李某不到新岗位上班的行为不构成旷工，公司以连续旷工为由解除劳动合同违反了法律规定，因此裁决支持了李某的申诉请求。

律师点评

本案中，虽然用人单位举出了比较充分的证据证明李某不能胜任研发工程师的工作，但在实际调岗时，却忽视了另外一个重要的问题，就是岗位调整必须具有充分的合理性，即调整后的岗位应与调整前的岗位有一定的关联，并与劳动者的劳动能力、专业和技能相适应。本案中，公司错误地认为，只要员工不能胜任工作，就可以随意调整其岗位。李某原来的岗位是研发工程师，月薪为8000元，享受着中层管理人员的薪资待遇。而变更后的客服专员的职位，其工作内容和性质与之前研发工程师的岗位都完全不同，月薪也降至2800元，仅为原来的35％。由于前后岗位缺乏一定的关联性，公司的调岗行为被认定不具有合理性，因而只能承担败诉的后果。

医疗期满劳动者不能从事原工作

根据《劳动合同法》的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，企业可以单方合理调整其工作岗位。HR需要注意的是，调岗必须合理，一方面，不要故意将医疗期满的劳动者调整到劳动强度或绩效标准更高的工作岗位上；另一方面，如果新岗位与原岗位级别和薪酬差别较大时，尽量与员工协商一致，以避免单方调岗无效的法律风险。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条

企业单方调岗实务疑难热点

1.能否以“末位淘汰”证明不能胜任工作？

不能。末位淘汰制是实践中很多用人单位采取的一种管理手段，但是，《劳动合同法》实施以后，不论是在企业规章制度里还是劳动合同中，用人单位规定或者与员工约定以末位淘汰的结果对员工实施单方调岗，或解除劳动合同都是违法的，对双方不具有约束力。因为，用人单位绩效考核中排名末位的员工并不一定是不胜任工作的，因此，用人单位想要单方调岗，还需要拿出充分的证据证明员工确实不能胜任工作。

2.部门取消能否成为企业单方调岗的合法理由？

不能。很多企业认为，部门取消所导致的岗位消失，应属于客观情况发生重大变化，企业不仅可以单方调岗还可以解除劳动合同，实际上却并非如此。首先，部门取消必须确实是企业由于外部情况发生重大变化而作出的调整决定，而非变相裁员的借口，对此，实务中一般从严掌握。其次，即便是对符合“客观情况发生重大变化”而导致的部门取消，企业要对员工进行调岗，也必须经过和员工协商并达成一致意见，否则，企业无权调岗。

3.员工岗位发生变更时，调岗可否同时调薪？

如果劳动合同或规章制度中明确规定了“薪随岗变”的原则，且企业具有相应的岗位体系和薪酬对应标准，则企业可以根据新岗位所对应的薪酬标准确定员工的薪资待遇；但是如果企业的规章制度和劳动合同中均无上述规定，则调岗后的薪酬标准就应当与员工协商确定，而不能由企业单方决定。

4.企业单方调岗后，劳动者未提出任何异议，在新岗位工作2个月后又要求调回原来的岗位，企业可以拒绝吗？

可以。此前《劳动合同法》对劳动合同变更的形式采取严格的书面变更制度，但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》在这方面做了一定的变通，即“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”也就是说，虽然劳动合同的变更未采用书面形式，但变更后的合同实际履行超过1个月的，该变更即具有法律效力，一方反悔的，另一方可以拒绝。

法条链接

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条

劳动合同变更技巧

岗位约定

实务中，企业HR之所以抱怨“调岗难”，调岗引发的纠纷和争议频频发生，其实，很大程度上是由于企业不重视劳动合同签订之初对于工作岗位和调岗事项的约定。由此导致，在需要对员工的岗位进行变动时，劳动合同缺乏相应的有效约定，双方又无法协商一致，最后引发争议，对簿公堂。因此，在劳动合同中，对于工作岗位和岗位的变更事宜进行明确合理的约定，是合法有效变更劳动合同的两个关键。

在签订劳动合同时，对工作岗位进行适当的约定，是避免因调岗引发劳动争议的重要手段。但是何谓“适当的”，是越宽泛越好，还是越具体越好，实践中很难有统一的标准。我们来看下面的案例：

案例

1.某企业在与员工签订劳动合同时把岗位约定为“设备运行操作工”，且该企业制定的“设备运行操作工”的《岗位工作内容》中不包括“设备维修”的工作内容。当该公司“设备维修工”缺乏时，如果该公司想把那个员工调到“设备维修”岗位时，就必须与该员工协商一致。

2.某五星酒店在与员工签订劳动合同时，把岗位约定为“意大利餐厅经理”，如果公司想把那位员工调到酒店的西班牙餐厅担任经理时，还需要与该员工协商一致。

3.一个机械制造企业在签订劳动合同时，把凡是从事机械制造加工的工人的岗位均约定为“机械操作工”。同时约定“员工必须服从单位在约定的岗位范围内安排的工作”，也就是说，这个企业可以把从事机械制造加工的车、铣、刨、磨、镗的工人都约定在“机械操作工”的《岗位工作内容》范围内，对于任何具体岗位上员工的缺乏，都可以随时调配其他岗位的工人，而不需要与员工协商一致。

4.某集团公司销售部在全国设立25个办事处，公司在招用各办事处经理时，统一在劳动合同中将岗位约定为“业务经理”，并同时约定，公司可根据业务发展和人事需要，将员工派到其他地区的办事处。如果公司想把驻山东的办事处经理派往山西办事处，就可以直接调配，而不需要与员工协商一致。

律师解读

从上述四个案例可以看出，就劳动合同中的工作岗位而言，其内涵和外延的约定比较宽泛时，相对便于用人单位实施用工管理，并能形成一个较为灵活机动的用人机制，同时，还能避免因调换工作岗位需要双方协商一致变更劳动合同的麻烦。当然，岗位的约定也不是越宽泛越好，比如，有的企业将工作岗位约定为，“相关岗位从事相关工作”，这样的约定就过于宽泛，容易导致纠纷和争议。因此，企业HR在设计岗位条款时，既应注意岗位约定的相对宽泛，还应保证岗位范围的明确和具体。

HR应对

1.在签订劳动合同时，应当向员工明示相应的《岗位说明书》，明确岗位的工作内容和职责范围，同时，在劳动合同中约定“员工必须服从单位在约定的岗位范围内安排的工作”。

2.在签订劳动合同，尤其是期限较长的劳动合同时，同时签订短期岗位协议作为附件。通过短期岗位协议的约定，既可以将员工一定时间段内的工作岗位具体化，也使企业获得了在岗位协议到期前决定是否调整员工岗位的主动权。

调岗约定

除了对岗位适当的约定，用人单位还可以在劳动合同或规章制度中就调岗的条件和情形直接作出约定，但是，该约定不能违反法律规定和合理性原则。

1.员工连续若干个考核周期不达标的，可以调整其工作岗位。

此项约定其实是员工“不能胜任工作”的具体化和量化，企业应根据自己的实际情况确定相应的考核周期和考核标准，如果员工连续若干个考核周期均不达标的，说明该员工的能力确实不能胜任目前的工作岗位，企业可以调岗。考核周期一般以两个以上为宜，因为员工偶尔一次不达标可能是客观原因造成的，如果屡次不达标，则说明确实不能胜任工作。

2.可以对员工在一定范围内实行轮岗。

企业内部轮岗制度，是很多发达国家的大型企业实行的一项较为普遍的制度。一般来说，对于基层员工的轮岗，主要是在相近的工作岗位之间轮换，而对于中高层管理人员的轮岗，范围会更广，周期更长。轮岗不仅有利于发现最适合员工的工作岗位，而且员工通过轮岗，对工作全局和工作流程有了整体的把握，有利于各岗位之间的协调和配合。企业HR采用轮岗制度对员工的岗位进行调整时，应当注意，首先，轮岗的岗位范围一定要合理，比如不能让员工在行政类岗位和技术类岗位之间进行轮换。其次，对于什么条件下进行轮岗，以及轮岗的周期等都要有明确的规定。

3.涉密人员合同终止或解除前，可以调整其工作岗位。

根据原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》的规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中的相关内容。也就是说，企业可以和承担保密义务的员工约定脱密期和该期间内的调岗事项，员工一方必须履行。

法条链接

《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第一条

∙劳动合同的解除和终止

协商解除劳动合同

劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动关系提前消灭。可以说，员工进入公司的程序和途径都是一样的，可是每个员工离职的原因和情形却千差万别。由劳动合同的解除引发的一系列问题，时刻都在挑战HR们的智慧和对法律法规的精准适用。

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的解除主要有员工单方解除、用人单位单方解除和双方协商一致解除3种情形。一般来说，无论是员工还是用人单位单方解除，都必须严格根据法律的规定，满足法律限定的条件，遵守法律规定的程序；而对于双方协商一致解除，法律没有规定任何条件和限制，只要双方解除合同的合意在内容、形式及程序上合法即可，操作相对更为灵活，如果运用得当，能和平友好地“分手”，于双方而言无疑都是有利的。

案例

企业和员工就经济补偿金达成协议后，员工还能反悔吗？

孙某于2001年6月进入北京某公司工作，月薪为2000元。自2007年下半年起，公司经营发生困难，资金日趋紧张，公司提出与孙某解除劳动合同，孙某觉得公司未来也没什么前途，呆着也是浪费时间，不如另谋出路，于是同意解除劳动合同。2008年4月，双方签订了《解除劳动合同协议书》，公司向孙某支付经济补偿金3000元。孙某办理完离职手续回家后，偶然听朋友说，用人单位提出解除劳动合同的，应当按工作年限支付经济补偿金，因此，企业应当支付孙某7个月的工资，即14000元作为经济补偿金。于是，孙某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司按国家规定的标准补足经济补偿金的差额11000元。

审理结果

劳动争议仲裁委员会裁决支持了孙某的申诉请求，判令公司向孙某补足经济补偿金的差额11000元。

律师点评

本案争议的焦点是，用人单位与劳动者在协商解除劳动合同时，能否就经济补偿金的金额进行协商？协商的结果是否具有法律效力？

首先，需要明确的是，协商解除劳动合同需支付经济补偿金的情形，仅针对用人单位提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致的情形，如果是劳动者提出，双方协商一致解除劳动合同的，则用人单位可以不支付经济补偿金。

对于经济补偿金到底能否协商，实践中存在两种不同的意见，一种意见认为，关于经济补偿金的数额，《劳动合同法》规定了明确的标准与计算方法，因此，用人单位应按国家规定执行，如果双方协商的标准低于上述法律规定的标准，则是无效的；另一种意见认为，既然是协商解除劳动关系，经济补偿金的数额也是协商的主要内容之一，只要是双方的真实意思表示，协商的结果就应具有法律效力。总的来说，法律规定经济补偿金的标准，是考虑到它能为劳动者离开用人单位后的失业状态提供一定的生活保障，从而维护社会的稳定。因此，在本案的情况下，仲裁委员会或法院都会比较倾向于第一种意见，要求用人单位按照法律规定补足差额。

为了平衡用人单位和劳动者之间的利益，解决频繁发生的类似劳动争议，2010年9月14日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》对上述问题作出了原则性规定，即“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”该条款在一定程度上明确了用人单位与劳动者自行达成的解除或终止劳动合同协议的法律效力，使劳动者的随意反悔受到了一定的限制。实务中，为了避免员工恶意反悔，引发争讼，笔者建议企业在解除或终止劳动合同协议中应写明，已经明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准等事项，而不是仅仅写上补偿金的数额。这种情况下，员工事后又反悔的，将很难得到支持。

HR应对

1.由于法律对协商解除劳动合同的限制较少，解除程序上也无硬性规定，因此，在法定解除理由不充分的情况下，企业应当尽量采取协商一致解除劳动合同的方式，解除与员工的劳动关系。

2.用人单位和劳动者协商解除劳动合同，一定要签订书面的解除劳动合同协议，以防员工反悔时，企业因缺乏证据陷入被动。解除劳动合同的协议，应明确规定解除的时间、工作的交接、经济补偿金的标准和数额、支付方式和时间等事项。

3.用人单位和劳动者协商解除劳动合同时，应当遵循平等、自愿、诚实信用的基本原则，避免采取欺诈或胁迫的手段，否则，解除协议无效。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条

用人单位解除劳动合同

过错性解除劳动合同

用人单位与劳动者依法订立的劳动合同受法律保护，非依法定的事由和程序，企业不得单方解除劳动合同。根据《劳动合同法》及其《实施条例》的规定，企业单方解除劳动合同的情形主要有两种：一种是，因劳动者存在过错而单方解除劳动合同；另一种是，非因劳动者存在过错而单方解除劳动合同，以下简称为“过错性解除劳动合同”和“非过错性解除劳动合同”。

1.过错性解除劳动合同的情形

根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反用人单位的规章制度的；

（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；

（6）被依法追究刑事责任的。

对于企业而言，过错性解除劳动合同，可以说是风险最小和成本最低的解除劳动合同的方式。在实务操作中，应重点把握以下几点：

（1）上述过错情形，法律作出的只是原则性规定，企业想要充分利用上述规定实现有效的用工管理，必须将上述原则性规定通过内部的规章制度或劳动合同予以细化和明确。例如，什么样的情形属于“不符合录用条件”，什么样的行为构成“严重违纪”，“重大损害”的标准是什么，企业应当根据实际情况作出明确的界定，这样在对违纪员工进行处罚时，才能做到有的放矢，有理有据。当然，企业也不能滥用自己的界定权，应当遵循公平合理的原则，不能过分夸大违纪行为的性质和损害，否则，将会被认定为无效。这部分内容，我们在第三章“试用期管理”和第四章“规章制度”中已有详细的介绍，这里不再赘述。

（2）关于员工是否可以从事第二职业，法律未作出禁止性规定，而是明确了两种情形下用人单位单方解除劳动合同的权利：一是，员工从事第二职业，对完成本单位的工作任务造成严重影响的；二是，员工从事第二职业，经用人单位提出，拒不改正的。严格按照上述规定，员工从事第二职业的，企业直接解除劳动合同的权利是受到限制的，因为，在第一种情形下，必须是员工因从事第二职业给本职工作造成了严重影响，在第二种情形下，员工还有至少一次改正的机会，满足这些条件的，用人单位才能解除劳动合同。

但司法实践中，允许用人单位在规章制度或劳动合同中明确规定，禁止员工从事第二职业，否则，一经发现，立即予以解雇。一般来说，企业据此直接解雇从事第二职业的员工的，是会得到支持的。因此，我们建议，企业应在规章制度或劳动合同中对于禁止员工从事第二职业作出明确规定，否则，必须满足上述法律规定的限定条件，才能与从事第二职业的员工解除劳动合同。

（3）关于员工采取欺诈、胁迫等手段令劳动合同无效的行为，主要针对的是要求员工在入职和在职过程中，向企业提供真实有效的个人情况和相关资料，不得隐瞒和提供虚假信息，尤其是对企业是否录用该员工，或是否变更其工作岗位起决定作用的信息。这方面，HR可以明确规定员工应向企业提交的个人资料，并要求员工对其真实性做出书面承诺或保证，一旦发现员工的行为构成欺诈或胁迫，即可以根据上述规定解除劳动合同。

（4）关于员工是否属于“被依法追究刑事责任”，由于涉及比较专业的法律概念，很多HR在碰到这类问题时常常感到迷惑。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，“被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的（刑罚包括：主刑——管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑——罚金、剥夺政治权利、没收财产）、被人民法院依据刑法第32条（1997年修订后为第37条）免予刑事处分的。”

实务中，HR常常会简单地根据员工是否被限制人身自由，来判断是否属于“被依法追究刑事责任”。这是不正确的。比如，员工仅仅是违反《治安管理处罚法》的规定被行政拘留的，虽然被限制了人身自由，但不属于“被追究刑事责任”，因此，企业不能以此为由解除劳动合同。再比如，员工被人民法院判处管制、三年以下有期徒刑缓刑的，或者被免予刑事处罚的，虽然员工的人身自由没有被完全限制，但属于“被追究刑事责任”，企业仍然可以解除劳动合同。

因此，企业HR应根据审判机关的生效裁判文书，来判断员工是否属于“被依法追究刑事责任”，进而决定能否以此为由来解除劳动合同。

2.过错性解除劳动合同的适用范围

过错性解除劳动合同适用于用人单位的全体员工，概无例外。即便对根据《劳动合同法》第42条的规定因处于医疗期、孕期、产期、哺乳期，或因其他情形而享有特殊解雇保护的员工，只要存在上述6种过错情形之一的，用人单位都可以单方解除劳动合同。

3.过错性解除劳动合同的程序

（1）经过工会程序。

根据《劳动合同法》的规定，用人单位应当在解除劳动合同前，将解约理由通知工会。如果用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

（2）向劳动者说明理由，并送达解除决定。

在过错性解除劳动合同的情形下，用人单位无须提前通知劳动者即可解除。至于解除的形式，法律没有作出强制性规定，建议用人单位采用书面形式，告知劳动者解约理由，并将该解除决定或通知送达给劳动者本人，以避免员工日后主张劳动合同尚未解除的法律风险。

4.过错性解除劳动合同的后果

由于劳动者存在过错在先，因此，这种情况下，用人单位单方解除劳动合同既无须提前通知，也无须支付经济补偿金，是成本最低的解除劳动合同的方式。

解读

企业单方解除劳动合同未通知工会，但员工申请仲裁前已补正相关程序的，是否仍构成违法解除？

不构成违法解除。用人单位单方解除劳动合同未事先通知工会，违反了《劳动合同法》有关解除劳动合同的程序要求，程序违法同样构成违法解除，应当承担违法解除的法律责任。但为了督促用人单位正确履行法定程序，又不被课以过重的法律责任，在上述情形下，新出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》赋予了用人单位一个补正的机会，即只要用人单位在劳动者起诉前通过合理方式补正了相关程序，及时通知工会并听取工会意见的，可不再承担支付违法解除的赔偿金的责任。

案例

企业解除劳动合同未通知工会，解除决定违法吗？

杨某于2005年11月进入上海某公司工作，双方签订了5年期的劳动合同。2008年3月，杨某与同宿舍员工张某发生言语口角，杨某首先动手，之后双方发生肢体冲突，险些酿成流血事件。公司经调查后，作出了处理决定：由于该次事件影响恶劣，对员工关系和工作氛围造成了很大伤害，杨某的行为已严重影响了公司的正常管理，违反了《员工守则》中“员工之间禁止在任何时间，场所使用任何形式的暴力语言、行动”的规定，因此，公司决定从2008年3月25日起，与杨某解除劳动关系。杨某不服，遂向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。

审理结果

劳动争议仲裁委员会经审理，认定公司的行为构成违法解除劳动合同，因此，裁决支持了杨某的申诉请求。公司不服，向法院提起诉讼。法院审理后认为，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案公司在对杨某作出解除劳动合同决定时，未将解除劳动合同事由通知工会，违反了法定的解除程序，亦未能在仲裁期间予以补正。同时，公司对于其所主张的杨某违纪行为，亦未能提供充分证据予以证明。故法院判决驳回公司的全部诉讼请求。

律师点评

目前的法律法规明确了用人单位单方解除劳动合同时工会的监督权。依据《劳动合同法》及《工会法》的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。可见，工会程序是用人单位单方解雇员工的必经程序，这是为了保障工会对企业解雇员工的“知情权”，此外，对于企业的不当解除决定，工会还有要求纠正的权利。

实践中，工会程序往往容易被企业所忽略。由于很多企业还没有工会这一组织，因此，对这一程序的适用，司法实践中基本也都抱着比较宽容的态度，主要还是从实体方面对用人单位的单方解除决定进行审查。但对于有工会的企业来说，单方解雇员工时，就必须履行通知工会并听取工会意见的法律程序，否则，就有可能承担因程序违法，而导致单方解除行为违法的不利后果。本案中，公司在解除杨某的劳动合同时，未通知工会，而且在劳动争议的处理程序中也未进行补正，因此，法院认定公司构成违法解雇。

另外，需要明确的是，法律虽然赋予了工会“解雇员工的知情权”和“不当解雇的纠正权”，但是，在履行了上述法定程序之后，解雇员工的最终决定权还是在企业手中。

HR应对

1.企业以员工存在过错为由单方解除劳动合同，需对员工的过错承担相应的举证责任。因此，企业应当事先做好相应的制度规范和合同约定，并固定和保存好员工违反的相关证据，以免因举证不能而遭败诉。

2.企业单方解除劳动合同时，还应充分注意解除的程序，尤其是有工会的企业，以免因程序不当，而导致解除行为违法。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条

《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十九条

非过错性解除劳动合同

1.非过错性解除劳动合同的情形

根据《劳动合同法》第40条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

非过错性解除，顾名思义，是指劳动者不存在主观过错但基于某些客观原因，用人单位可以依法单方解除劳动合同。因此，法律对于非过错性解除，设定了较为严格的解除条件和程序，HR在实务操作中必须十分谨慎：

（1）对于医疗期届满或不能胜任工作的员工，仅凭一次不胜任工作或不能从事原工作的结论，是不能解除劳动合同的，应当安排调岗或培训，对同一员工应至少作出两次不胜任工作的结论，才能解除劳动合同。

（2）对于医疗期届满或不能胜任工作的员工，企业可以单方调岗，而无须与劳动者协商一致。但调岗的理由必须合理，调整后的岗位不应比原岗位的劳动强度或绩效标准更高。

（3）对客观情况发生重大变化导致的劳动合同解除，需要同时具备3个构成要件：①劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化；②该重大变化致使原劳动合同无法继续履行；③经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。

实务中，由于本条款的规定十分原则，因此，一些HR往往喜欢套用本条款的规定，来达到解除劳动合同的目的，结果却常常陷入了违法解除的被动境地。对于“致使劳动合同无法履行的客观情况”，HR不能做任意扩大的解释，它仅是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款不能履行或不必要履行的重大情况，如自然灾害、企业迁移、企业产业或资产转移、企业改制、经营方向或经营战略重大调整等。企业HR应当慎用本条款来解除劳动合同，尤其是当客观情况发生变化，但还没有达到致使劳动合同无法履行的程度时，就不能适用本条款解除劳动合同。例如，用人单位变更名称或法定代表人（负责人）、企业内部承包、企业分立或被兼并等情况虽然属于“客观情况发生重大变化”，但并不必然导致劳动合同无法履行。

2.非过错性解除劳动合同的适用范围

非过错性解除劳动合同并不适用所有的员工，根据《劳动合同法》第42条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第40条规定解除劳动合同，即不得适用非过错性解除劳动合同：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

3.非过错性解除劳动合同的程序

（1）经过工会程序。

根据《劳动合同法》的规定，用人单位应当在解除劳动合同前，将解约理由通知工会。如果用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

（2）通知劳动者，并送达解除决定。

非过错性解除劳动合同下的“通知”和前述过错性解除下的“通知”，其实质意义不太一样。对于符合解除条件的非过错性解除劳动合同，用人单位还必须提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，方能解除。这里，提前30日以书面形式通知劳动者本人是法定程序，否则，用人单位就只能以额外支付劳动者1个月工资作为补救，因此，这1个月工资也被称作“代通知金”。

4.非过错性解除劳动合同的后果

根据《劳动合同法》的规定，用人单位非因劳动者过错而单方解除劳动合同，如果未提前30日以书面形式通知劳动者本人的，那么应当支付经济补偿金和额外1个月的工资。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这里的“月工资”是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。但是，作为“代通知金”的额外1个月的工资的计算标准，则不是前述的“月工资”，而是按照劳动合同解除前劳动者上1个月的工资标准确定。如果用人单位已提前30日向劳动者送达解除通知的，那么仅按上述规定支付经济补偿金即可。

案例

员工医疗期满后不能从事原工作，企业可以解除劳动合同吗？

林某是某机械厂的车工，与工厂签有5年期的劳动合同。车工的工作性质决定了林某每天8小时几乎都要在车床前站立完成工作。但是，一次体检时，林某被检查出右腿骨头里长有肿瘤。根据医生的建议，林某做了肿瘤切除手术。为此，林某连续休病假3个月，也正好是他能够享受的医疗期。病愈后林某回厂上班，工厂继续安排他做车工工作。但林某认为，自己的身体已不能从事车工工作了，并出示了医院开具的诊断证明，证明自己因切除腿部肿瘤时，已将大腿骨的一部分一并切除，不能够长时间站立。同时，林某提出了把他调换到仓库当管理员或其他不需要长时间站立的工作岗位的请求。但是，工厂领导表示，如果林某不愿意做车工，也只能在铣工、刨工、钳工等工种中选择，除此之外，其他岗位都没有空缺。林某认为，领导提出的车间工种，也都是必须长时间站立的工作，因此不同意。于是工厂领导作出辞退决定：鉴于林某医疗期满后不能从事原工作，也不能从事工厂另行安排的工作，因此，即日起解除与林某的劳动合同。

律师点评

实务中，医疗期满后，对员工工作岗位的调整和劳动关系的处理，一直是HR比较头疼的问题。根据法律规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期届满后，用人单位可以与其解除劳动合同，但必须满足3个前提条件：①按照法定标准应当享受的医疗期已经享受完毕；②医疗期届满后，员工不能够从事原工作；③医疗期届满后，也不能从事由用人单位另行安排的工作。也就是说，员工医疗期届满后，企业是不能直接解除劳动合同的。如果员工不能胜任原工作，企业应当为其另行安排新工作，员工对新岗位仍然不能胜任的，企业才能解除劳动合同。那么，企业能单方决定如何调岗吗？

一般来说，上述情况下，企业可以进行单方调岗，这也是企业享有的用工自主权的体现。但是，企业的单方调岗应遵循合理原则。本案中，林某不能胜任原工作，最大的原因就是不能长时间站立工作，而企业调整后的新岗位仍然是需要长时间站立的工作，因此，工厂并没有合理履行另行安排工作的义务，其由此作出的辞退决定构成违法解除。

HR应对

企业适用非过错性解除劳动合同时，需要对“员工不能胜任工作”和“客观情况发生重大变化”等事实承担相应的举证责任，对于上述概念的解释，员工又很容易和企业发生争议，因此，HR切忌生搬乱套，任意解释，应当根据企业的规章制度和公平合理的原则，对上述概念作出合法的解释和适用。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条

《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条-第四十七条

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条

经济性裁员解除劳动合同

所谓经济性裁员，是指用人单位在濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难等情况下，为改善生产经营状况而裁减成批人员的制度。

1.经济性裁员解除劳动合同的情形

（1）依照企业破产法规定进行重整的；

（2）生产经营发生严重困难的；

（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

2.经济性裁员解除劳动合同的人数要求

经济性裁员，属于非过错性解除劳动合同，但它与一般非过错性解除劳动合同最大的区别在于，经济性裁员属于劳动合同的成批量解除，因此，必须满足一定的人数限制，即需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，才能适用经济性裁员，否则，只能按一般解除劳动合同的方式进行。

3.经济性裁员解除劳动合同的适用范围

根据《劳动合同法》第42条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第41条规定解除劳动合同，即不得适用经济性裁员解除劳动合同：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

另外，企业在裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

企业在进行经济性裁员时，应当严格依据上述法律规定，合理确定裁减人员名单。

4.经济性裁员解除劳动合同的程序

由于涉及劳动合同的批量解除，因此，经济性裁员解除劳动合同，应当遵循比过错性解除劳动合同和非过错性解除劳动合同更为严格的法定程序，否则，将构成违法裁员。

（1）企业必须提前30天向工会，或者全体职工说明情况。应当说明的情况包括裁员的理由、裁员的程序、裁员的人数和范围以及对被裁减人员的经济补偿等等。

（2）企业应认真听取职工或者工会的意见。

（3）企业应向劳动行政部门报告裁员方案，裁员方案包括被裁减人员名单、裁减时间、实施步骤、依据的法律法规规定、经济补偿办法等。

（4）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金。

5.经济性裁员解除劳动合同的后果

（1）支付经济补偿

根据《劳动合同法》的规定，用人单位因经济性裁员而单方解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

（2）优先录用被裁减的人员

用人单位裁减人员之后，在6个月内又重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

案例

经济性裁员，可以随时通知员工走人吗？

张某等人是某公司的员工，2008年下半年起，受国际金融危机的影响，公司经营发生严重困难，决定采取裁员措施，拟裁减员工30人，公司领导内部确定裁员名单后，由人力资源部统一在2008年12月20日向张某等被裁减人员发出书面裁员通知，要求张某等被裁减人员在收到通知之日起最迟3日内办理完工作交接和劳动合同解除手续。该通知发出后，便在公司引起了轩然大波，张某等人找到公司，问为什么没有提前1个月通知，公司解释道，由于此次裁员是受金融危机影响，属于“经济性裁员”，所以公司可以不按照以往的规定提前告知。张某等人遂向当地劳动监察大队举报，请求纠正该公司的违法解除行为。

审理结果

劳动监察大队接到举报后，经调查，查明该公司在进行经济性裁员时，违反了法律规定的程序，因此，其单方解除张某等人的劳动合同的行为违法，责令该公司限期改正，恢复与张某等人的劳动关系。

律师点评

实务中，由于企业对经济性裁员解除劳动合同存在认识上的误区，所以，导致了实践中经济性裁员常常被滥用。不少企业，如本案中的公司那样，认为经济性裁员是迅速批量解除劳动合同的“法宝”，对于员工提出的任何异议，都以“经济性裁员”一言以蔽之。

经济性裁员，真的能说裁就裁吗？恰恰相反，为了保障劳动者的利益，防止企业滥用经济性裁员，法律对经济性裁员设置了各种严格的限制条件，一方面，实体条件上，企业必须确实达到一定的困难程度或者客观情况发生变化导致劳动合同无法继续履行，并且满足裁减人数要求；另一方面，程序条件上，企业必须提前30日通知全体员工和向劳动行政部门报告，并且听取员工和劳动行政部门对裁员方案的意见。可见，对于想和员工解除劳动合同的企业而言，应当慎重地选择和适用经济性裁员，如果仅仅是以经济性裁员为借口，在不符合法律规定的情况下，适用经济性裁员，或者，虽然满足实体条件，但未按法定程序进行，都将面临违法解除的风险。比如本案中，企业未按法定程序适用经济性裁员，结果解除劳动合同的行为被认定违法。因此，企业在适用经济性裁员解除劳动合同时，应当比其他单方解除劳动合同的方式，更注意对法定程序的遵守。

HR应对

1.一方面，法律对于经济性裁员的适用条件和程序都做了更为严格的规定；另一方面，由于涉及人数较多，很容易引起员工的群体对抗，因此，企业HR在选择适用经济性裁员解除劳动合同时，应十分谨慎。如果虽然需要一段时间内解除多个员工的劳动合同，但可以分别协商解除的，就尽量不要采用经济性裁员的方式。否则，一旦采用了经济性裁员，就一定要遵守相关法律的规定，尤其是程序上的要求。

2.需要强调的是，用人单位适用过错性解除、非过错性解除和经济性裁员单方解除劳动合同时，均包括对无固定期限劳动合同的解除。因此，企业大可不必视无固定期限劳动合同为“猛虎”，千方百计想要逃避无固定期限劳动合同的签订，结果反而“惹祸上身”。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条-第四十二条

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条

违法解除劳动合同的后果

用人单位单方解除劳动合同时，既要满足法定条件，也要遵守法定程序，否则，违反任何一项，都会构成违法解除劳动合同。《劳动合同法》加重了用人单位违法解除劳动合同的成本和责任，如果用人单位被认定为违法解除劳动合同的，那么由劳动者选择劳动关系是否恢复，若劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；若劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按经济补偿金的双倍标准支付赔偿金。

案例

劳动合同被企业违法解除后，员工能要求恢复劳动关系吗？

2009年6月，于某与北京某公司订立了两年期的劳动合同，担任市场部经理，月工资为10000元。公司对于于某的表现不是很满意，认为其开拓市场的能力不够，公司的业绩并没有明显提升。适逢于某到外地参加会议，会议议程为2天，但于某却在当地呆了5天。于某回来解释说，正好利用开会的机会，拜访了一下当地的客户，并对当地市场进行了考察，而且，事先也和公司主管副总汇报过行程。2009年10月18日，于某收到公司发出的解聘通知书，以于某连续旷工3天构成严重违反公司的规章制度以及工作表现未得到认可为由，解除与于某的劳动合同。12月13日，于某向当地劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，要求确认公司解除与于某的劳动关系属于违法解除，请求继续履行劳动合同，并支付2009年10月18日至劳动关系恢复之日的工资损失。

审理结果

劳动争议仲裁委员会经审理认为，于某于外地会议结束后3天，在当地开展了相关的市场工作，而且事先也将行程和主管领导进行了沟通，并取得了同意，因此，不能认定于某的行为构成连续旷工，公司解除劳动合同的行为违反法律规定。仲裁委员会裁决撤销公司的解除决定，支持了于某的全部申诉请求。

律师点评

本案的争议焦点在于，于某在外地开会期间多逗留了3天，是否构成旷工。虽然于某经过批准的出差的行程仅限于开会，之后更改行程也没有按公司的规定履行相应的手续，确实存在一定的瑕疵。但这些都不能否认于某已经和公司领导沟通过在外地多呆两天考察市场，并得到准许的事实。因此，公司认定于某旷工欠妥，以此为由解除劳动合同缺乏事实依据。

本案对于公司更为深刻的教训是，公司以为即便被认定违法解除，最多按经济补偿金的双倍支付赔偿金，于某在公司工作时间较短，赔偿金也就是其1个月的工资，即10000元。但员工要求恢复劳动关系，公司就需要支付员工违法解除之日至劳动关系恢复之日，包括在仲裁、诉讼期间的工资待遇，前后将近4个月的工资，可以说，实在是得不偿失，代价惨重。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第二十四条

劳动者解除劳动合同

员工提前通知解除劳动合同

员工的主动跳槽，对于企业而言，绝大多数时候都是一个坏消息。企业尤其感到无奈的，是对那些业务骨干或高级管理人员，他们的离开不仅会增加企业的经营成本，造成企业无形资产的流失，而且还会给留下来的员工造成心理上的消极影响。但是，《劳动合同法》的颁布，减少了对员工辞职的限制，让员工跳槽变得更加容易，这无疑给企业应对员工跳槽提出了更高的要求和挑战。

根据《劳动合同法》的规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。法律明确赋予了劳动者辞职的权利，而且这种权利是绝对的，劳动者单方面解除劳动合同无需任何实质条件，只需要履行提前通知的义务即可。需要注意的是，非试用期内的解除，应当以书面形式通知，而试用期内的解除，没有形式的要求，口头形式和书面形式均可。

解读

员工提出辞职后，单位能要求员工提前离职吗？

不能。员工提出辞职后，在剩余30日的合同履行期内，双方还应按照劳动合同的约定继续正常履行，单位无权要求员工立即或提前离职，除非双方协商一致在30日届满之前解除劳动合同。

员工未给予任何告知或说明原因，即不辞而别，单位可以视作自动离职吗？

自动离职，是指在员工出现擅自离职，不辞而别的情形时，企业在依照法定方式履行了通知义务后员工仍不到岗，允许企业对员工作出终结劳动关系处理的一种方式。根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，对于不辞而别的员工，单位首先应当通知其在规定时间内回单位报到或办理有关手续，通知应以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。如果受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，可以采用公告送达的方式，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。在此基础上，单位可认定未归员工自动离职。

案例

员工辞职，须经用人单位批准吗？

秦某为某公司研发部主管，与公司签订期限为2006年9月1日至2008年9月1日的劳动合同。2007年6月3日，秦某向公司提交书面辞职申请，表示“因个人原因无法继续留在公司工作，特向公司申请辞职”。公司认为，秦某是公司的业务骨干，而且对公司还有一些欠款未结清，因此，不同意其辞职，也不为其办理离职手续。7月3日，秦某再次与公司协商办理离职手续，被拒绝后第2天即自行离职，不来公司上班。8月，秦某向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求公司为其出具解除劳动合同的证明，并办理离职手续。

审理结果

劳动争议仲裁委员会经审理认为，秦某在单方解除劳动合同前30日向公司提交了书面辞职申请，其辞职行为符合法律规定，因此，公司与秦某的劳动关系已于2007年7月3日解除，公司应当为秦某办理离职手续，故裁决支持了秦某的申诉请求。

律师点评

实务中，许多企业认为员工辞职必须写辞职申请，并且要得到单位的批准，否则就不能辞职，这实际上是一个典型的认识误区。根据《劳动合同法》的规定，员工辞职，只要提前30天以书面形式通知单位即可，无需单位批准或同意。双方的劳动关系经员工单方面提出辞职而解除的，用人单位应当及时为员工办理离职和退工手续，否则，将承担不利的法律后果。如果员工辞职时未办理工作交接或与单位有其他未了纠纷的，用人单位可通过仲裁或诉讼等法律途径主张自己的权利，但不能以此为由限制员工辞职，二者是两个独立的法律关系，不能混为一谈。

员工即时解除劳动合同

员工即时解除劳动合同，是指在用人单位存在过错的情况下，劳动者无须预告即可在通知用人单位的同时，单方解除劳动合同。

根据《劳动合同法》及其《实施条例》的规定，企业有下列情形之一的，劳动者可以即时解除劳动合同，而无须提前通知用人单位：

（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

（6）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（7）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

（8）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

（9）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（10）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

对于上述第（8）、（9）种情形，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。对于除此之外，其他情形下的劳动者被迫辞职，一般需要事先告知用人单位，但没有告知时间上的要求和限制。

案例

员工能否以企业未缴社会保险费为由解除劳动合同？

张某于2006年4月进入某公司，签订了3年期劳动合同，月薪3000元。公司一直未为张某缴纳社会保险费。2008年4月，张某工作满两年，自认为表现不错，于是找上司要求升职加薪，上司以还需要再考察为由拒绝了他的请求。之后，张某决定跳槽，另谋高就，2008年7月，张某应聘并取得了另外一个公司的offer。但是，听朋友说，要是员工主动辞职，不但没有经济补偿金，还必须提前30日通知单位。要是能找到单位的过错，不但不用提前通知，还可以主张经济补偿。于是，2008年7月10日，张某向公司递交辞职信，以公司未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿金。公司不同意支付经济补偿金，张某遂向当地劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，要求公司支付员工被迫解除劳动合同的经济补偿金，即2个半月的工资，7500元。

审理结果

劳动争议仲裁委员会经审理，认为因公司在劳动合同履行过程中一直未为张某缴纳社会保险费，因此，张某以此为由解除劳动合同符合法律规定，公司应当向张某支付经济补偿金。但是经济补偿金的支付年限应从2008年1月1日起开始计算，故裁决公司向张某支付1个月的工资作为劳动合同解除的经济补偿金。

律师点评

《劳动合同法》出台后，产生大量的由于未依法为劳动者缴纳社会保险费和未及时足额支付加班费而导致劳动者要求解除劳动合同及支付经济补偿的案件。由于用人单位存在过错时，劳动者享有更自由的解约权，并能获得相应的经济补偿，这大大增加了用人单位的违法成本，也给用人单位的规范用工提出了更大的挑战和要求。

实务中，企业应当尽量避免出现法律规定的过错情形，尤其是对于社会保险费的缴纳和劳动报酬的支付。对于劳动报酬，尤其是加班费，企业应当及时足额支付。如果由于客观原因确实不能按时支付的，应向员工说明情况，并告知预计支付的时间，方可延期支付。对于社会保险，企业应当自用工之日起，及时按法律规定为员工建立社保关系，足额缴纳社会保险费。如果拖延办理社保关系或发生欠缴，应及时予以补缴。

有一点要注意的是，对于劳动者以未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同的，经济补偿金的支付年限是从2008年1月1日起计算，2008年以前的工作年限不包括在内。但是如果是以未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同的，经济补偿金的支付年限则包括2008年以前的部分。

劳动者违法解除劳动合同的法律后果

根据《劳动合同法》第90条的规定，“劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”实务中，用人单位需要对“损失”承担举证责任，根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条的规定，损失主要包括：（1）用人单位为录用劳动者直接支付的费用；（2）用人单位为劳动者支付的培训费用；（3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失。（4）劳动合同约定的其他赔偿费用。

解读

员工辞职未提前通知，或通知不满30日，单位可以要求员工支付违约金吗？

不能。虽然提前30日发出辞职通知，是劳动者的法定义务，但是，对该条款的违反，法律并没有给劳动者规定相应的法律责任或处罚措施。同时，根据《劳动合同法》的规定，单位在违反服务期约定和违反竞业限制义务两种法定情形之外，不能单方约定由员工支付违约金。因此，通常情形下，员工未提前通知，或通知不满30日的，单位也不能要求员工支付违约金。

案例

员工辞职，企业能要求赔偿猎头费用吗？

2005年4月20日，某公司通过猎头公司聘用高某为技术总监，双方订立了5年期的劳动合同，公司为此支付了猎头费用4万元。2007年6月12日，高某提前30日通知公司解除劳动合同。公司提出要求高某按比例分摊原则赔偿公司支付的猎头费用，即40000元－［40000元÷（365天×5年）×813天］≈22181元。高某认为自己解除劳动合同的行为符合法律规定，因此不同意支付。于是，公司向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求高某赔偿猎头费用22181元。

审理结果

劳动争议仲裁委员会经审理，认为高某提前30日通知公司解除劳动合同，符合法律规定。而且，双方在劳动合同中也没有对高某提前解除劳动合同的情况下有关猎头费用的赔偿作出任何约定，故裁决驳回公司的申诉请求。

律师点评

什么情况下，企业能要求员工承担违法解除劳动合同的赔偿责任呢？一般来说，应满足两个条件：一是，员工的行为构成违法解除，即未提前30日通知企业；二是，员工违法解除确实给企业造成了损失。本案中，由于高某履行了提前30日通知的法定义务，因此，高某的行为属于合法解除劳动合同，不应承担赔偿损失的责任。

如果在上述案例中，企业在劳动合同中约定，若高某提前解除劳动合同，则应当按比例分摊原则赔偿公司支付的猎头费用。这样的约定是否有效，企业能否根据此约定要求高某赔偿猎头费用。实践中，意见不一。支持的一方认为，根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第3项的规定，如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条第（1）项规定向职工索赔。也就是说，劳动合同可以约定，员工违反合同期限提前解除劳动合同，给企业造成损失的，应承担赔偿责任。但反对的一方则认为，《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的出台是在1995年，当时法律不禁止用人单位在劳动合同中就合同的解除条件及相应的违约责任作出约定。但是，2008年《劳动合同法》施行后，法律禁止在法定情形之外为劳动者约定违约金，也不得在法律规定之外限制劳动者解除合同的权利。因此，只要员工履行了提前30日通知企业的义务，企业就不得要求员工对违反合同期限提前解除劳动合同造成的损失，承担任何赔偿责任。

笔者认为，目前来说，对于企业出资招用的员工提前解除劳动合同，能否要求其承担赔偿责任，可以分为两种情况：（1）如果企业没有在劳动合同中对此事项作出约定，则如本案的裁决结果，企业要求赔偿录用费的请求将无法得到支持；（2）如果企业约定了此种情况下，员工应承担赔偿责任，则有可能得到仲裁委员会或法院的支持，但最终结果还取决于仲裁员或法官的自由裁量。

HR应对

1.HR应做好辞职报告的妥善保管。根据《劳动合同法》的规定，员工提出辞职应当采用书面形式，因此，企业HR务必要求员工提交书面辞呈或辞职报告，并且予以妥善保管，以免员工口头提出辞职，离职后又反悔，要求回单位上班或以单位辞退为由要求支付经济补偿金或赔偿金。

2.如果员工突然辞职或不辞而别，给企业造成损失的，可以要求员工就相应的经济损失承担赔偿责任。如果发生上述情况，企业HR应注意收集和保留好证据，第一时间提出请求或诉诸法律。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条-第三十八条

《中华人民共和国劳动合同法》第九十条

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条

离职手续的办理

企业应当办理的离职手续

劳动合同无论基于什么原因解除或终止，企业与员工都应当及时办理离职手续。对于企业而言，一方面，要及时清楚地与员工办理各项离职手续，以防后患；另一方面，即便对于违约或有过错的员工，也不能通过拖延或拒绝办理离职手续来制裁或为难员工。

劳动合同解除或终止后，企业应当履行如下手续：

1.指定人员与离职员工办理工作交接

一般来说，企业都会制作工作交接单或离职交接单，要求员工交还工作文件和各种资料、信息，包括纸质的和电子的，返还占有的公司财物、各类证件和系统密码等，结清对公司的欠款。交接单上必须明确记载各项交接的情况，并由交接人负责与离职员工签字。

2.出具解除或终止劳动合同的证明，也就是常说的“离职证明”

离职证明的内容主要包括：受雇时间，解除或终止劳动合同的时间，离职原因和工作岗位等。

3.办理档案和社会保险关系的转移手续

企业应当在劳动合同解除或终止后15日内办理上述手续。

4.需要支付经济补偿的，依法向员工支付经济补偿金

《劳动合同法》规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，在劳动者办结工作交接时支付。因此，员工未办理工作交接或拒绝办理的，企业可以此为由暂不支付经济补偿。

5.对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查

企业不依法办理离职手续的后果

1.企业不依法出具“离职证明”的

《劳动合同法》第89条规定，“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

2.企业不依法转移档案和社保关系的

企业未依法为员工办理档案和社会保险关系的转移手续，给员工造成损害的，如影响员工各项保险待遇的享受的，应承担赔偿责任。

员工应当办理的离职手续

劳动合同解除或终止后，员工应当配合企业完成各项工作交接，包括：

1.交还工作文件和各种资料、信息，包括纸质的和电子的；

2.返还占有的公司财物、各类证件和系统密码等；

3.结清对公司的欠款。

案例

员工离职后，还能要求年终奖吗？

王某2008年1月与某公司签订劳动合同，2008年12月15日提出辞职，并于2008年12月31日离开公司。2009年1月王某得知公司向在职员工发放了2个月的月薪作为年终奖，要求公司按其工作月份的比例发放2008年度的年终奖。公司以王某已离职不属于年终奖的发放对象为由予以拒绝。于是，王某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付年终奖。

审理结果

仲裁委员会经审理认为，企业有权自主制定年终奖的分配方案，但由于企业的规章制度和劳动合同都没有对年终奖的发放进行明确规定，因此，按照同工同酬原则，裁决支持王某的申诉请求。

律师点评

首先，年终奖的性质到底是什么，属不属于工资？根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》和《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》的规定，年终奖应属于工资的范畴。因此，适用劳动法“同工同酬”的原则。

但同时，有一个事实不能忽略，就是年终奖是综合单位的经济效益和员工在过去一年的表现等因素而确定发放的。因此，年终奖不可能是固定的，应属于工资中可变的部分。年终奖不是大锅饭，并不是每个劳动者都享有的，况且在实践中，中途辞职的劳动者对企业的贡献也很难衡量。因此，和其他形式的工资不同，相关法律对于年终奖的发放并没有明确具体的规定，实践中，主要依据双方签订的劳动合同和用人单位规章制度中的规定发放。本案中，由于公司的规章制度和劳动合同均未对年终奖的发放作出规定，因此，出于保护劳动者利益考虑，仲裁委员会直接将《劳动合同法》第18条确定的“同工同酬”的原则适用到年终奖的发放中，要求用人单位向辞职的员工发放年终奖。

实务中，企业可以通过相关制度的规范化，来避免上述纠纷和争议的出现，用人单位应在与员工签订的劳动合同中或在用人单位的规章制度中明确规定年终奖的发放对象、发放标准、发放时间和享受年终奖的条件。例如，可以在员工手册中明确规定：为鼓励员工在新的一年中创造更大的价值，企业有权根据其经济效益，对上年度正常出勤的员工，根据其工作业绩，在下年年初发放年终奖；年终奖的发放对象为发放时仍在册的员工。

HR应对

1.HR应当根据法律的规定和要求，做好员工的离职管理。除了前述各项离职手续外，对于离职后还承担特殊义务的员工，如签订了竞业限制协议的员工，企业是否要求其离职后承担竞业限制义务，应给予明确告知，以免日后引起纠纷。

2.如果员工不按照企业要求办理工作交接，或拒绝办理工作交接，企业不能以此为由拒绝出具离职证明或转移档案和社保关系，但可以暂不向其支付经济补偿。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第五十条

劳动合同的终止与解除的区别

劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力依法消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务关系不再存在。劳动合同终止和劳动合同解除所导致的后果是一样的，即双方当事人之间的劳动关系依法终结。但两者之间存在明显区别，主要表现在：

1.劳动关系的终结时间不同。劳动合同终止，更多的是劳动合同全面履行之后的正常终结，如劳动合同期限届满、劳动合同约定的工作任务完成，或者是由于一方或双方当事人丧失劳动合同主体资格，导致劳动合同无法履行而不得不终结。而劳动合同解除则是劳动关系的提前终结，是在劳动合同尚未全面履行之前基于双方或者一方的意思表示提前结束彼此间的劳动关系。

2.劳动关系的终结事由不同。劳动合同终止主要是基于法定事实的出现，一般包括两个方面：一是劳动合同期限届满或约定的工作任务完成；二是基于客观事实或依照法律规定当事人丧失合同主体资格，如劳动者依法退休并开始享受基本养老保险待遇、劳动者死亡、用人单位被依法宣告破产等。劳动合同解除基于的是法律行为的作出，即双方或一方当事人依法作出终结劳动关系的意思表示。

3.劳动关系的终结程序不同。劳动合同终止的程序比较简单，当事人只需按时通知对方，并办理合同终止手续即可。而解除劳动合同的程序相对复杂，并且不同的解除方式中程序要求差异较大。

劳动合同终止的情形

根据《劳动合同法》第44条及其《实施条例》第21条的规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：

（1）劳动合同期满的；

（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（3）劳动者达到法定退休年龄的；

（4）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（5）用人单位被依法宣告破产的；

（6）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（7）法律、行政法规规定的其他情形。

需要说明的是，《劳动法》规定了用人单位可以在劳动合同中约定劳动合同的终止条件，但2008年出台的《实施条例》明确规定，用人单位与劳动者不得在《劳动合同法》第44条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。根据新法优于旧法的原则，无论是2008年之前订立的劳动合同，还是2008年之后订立的劳动合同，都只能因法定情形的出现而终止，企业不得在劳动合同中约定劳动合同的终止条件，即使约定了，该约定也无效。

案例

1.企业能约定劳动合同的终止条件吗？

李某入职某公司，签订了1年期的劳动合同，担任产品销售员。劳动合同中约定，一旦公司销售业绩不好造成库存积压，公司有权选择和任何一位销售员终止劳动合同。

2.以完成一定工作任务为期限的劳动合同，何时终止？

某会展公司承办了一大型展览，由于公司人手不够，临时招用了10名员工，双方签订了劳动合同，约定本次会展工作结束，则劳动合同终止。

3.分公司被撤销，可以终止劳动合同吗？

吴某入职某集团公司在北京的分公司，并与北京分公司签订了劳动合同。由于集团公司战略调整，作出了撤销北京分公司的决定，并终止与北京分公司的全部员工的劳动关系。吴某不同意终止劳动合同，要求到集团公司工作。

4.公司投资人变更，可以终止劳动合同吗？

甲公司因经营不善被乙公司收购，双方在协商收购条件时，乙公司明确表示，只接收甲公司，不接收公司的任何员工。甲公司告知员工，因公司的股东和法定代表人将发生变更，因此，决定终止与公司现有员工的劳动关系。

律师点评

案例1，公司在法律规定之外自行约定了劳动合同的终止条件，即销售业绩不好造成库存积压。上述约定违反了法律的相关规定，因此，该约定无效，公司不得以此为由终止与李某的劳动合同。

案例2，会展公司与临时招用的10名员工签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，该合同以劳动者完成某项工作之日，为合同期限届满之日。因此，案例中约定一旦会展工作结束，双方的劳动合同也到期终止，是符合法律规定的。

案例3，吴某是与北京分公司建立的劳动关系，由于北京分公司被撤销，丧失了劳动法上的主体资格，因此，双方之间的劳动关系应依法终止，吴某无权要求到集团公司工作。

案例4，根据《劳动合同法》的规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。因此，企业法定代表人或投资人发生变更，不属于法律规定的可以终止劳动合同的情形，甲公司不得以此为由终止劳动合同。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条

《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条

劳动合同终止的例外情形

劳动合同终止的例外情形

根据《劳动合同法》的规定，在劳动合同所规定的期限届满之时，劳动者有下列情形的，用人单位不得终止劳动合同：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

需要注意的是，上述劳动合同终止的例外情形，仅仅针对的是劳动合同期满的终止，如果劳动合同是由于期限届满以外的其他法定情形终止的，则不存在上述例外。

例外情形下劳动合同的终止

前述例外情形下，劳动合同的终止受到了限制，但这并不意味着这类劳动合同就永远不能终止。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同期满时，如果出现上述例外情形，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。对此，用人单位应当根据具体情况，分别确定处理方式：

1.劳动合同期满时，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，劳动合同期限应续延至检查结束之日；

2.劳动合同期满时，疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，劳动合同期限应续延至诊断或医学观察期结束之日；

3.劳动合同期满时，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，劳动合同期限应续延至医疗期届满之日；

4.劳动合同期满时，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同期限应续延至哺乳期结束之日；如果女职工流产的，应当续延至流产假结束之日；

5.劳动合同期满时，劳动者在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的，劳动合同期限应续延至劳动者达到法定退休年龄之日。

6.劳动合同期满时，员工在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，应当按照工伤保险的相关规定处理：

（1）员工被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，劳动合同期限应续延至劳动者达到法定退休年龄之日。

（2）员工被鉴定为五级、六级伤残的，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作。但经员工本人提出，其可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

（3）员工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

案例

劳动合同终止后，员工方知怀孕能要求续签劳动合同吗？

王某2007年1月1日入职某公司，双方签订了3年期的劳动合同，2009年11月30日，公司通知王某，双方的劳动合同将于2009年12月30日期满，公司决定不与王某续签劳动合同。王某于2009年12月30日办理完了离职手续，公司向王某支付了2个月的工资作为终止劳动合同的经济补偿金。2010年1月14日，王某觉得身体不适，去医院检查身体，经医院诊断，已怀孕1个多月，于是，王某又回到公司，要求公司按国家有关规定续签劳动合同，理由是员工在劳动合同期限内怀孕，公司不能终止劳动合同。但单位认为，已经与王某终止了劳动合同，怀孕是在终止合同后发现的，怀不怀孕跟单位没有关系，因此，拒绝了王某的请求。2010年3月，王某以用人单位不得终止孕期内员工的劳动合同为由向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求续签劳动合同，合同期限至哺乳期结束为止。

审理结果

劳动争议仲裁委员会经审理，认定王某确实在劳动合同期限届满前已经怀孕，因此，劳动合同不得在合同期限届满时终止，而应当续延至王某哺乳期结束终止。仲裁委员会最终裁决支持了王某的全部申诉请求。

律师点评

这是一起双方终止劳动合同后，女员工发现在劳动关系存续期间怀孕，要求单位恢复劳动关系的争议。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同期限届满时，女职工在孕期、产期、哺乳期的，企业不得终止劳动合同，而应将劳动合同期限续延至哺乳期结束为止。该规定是强制性的，毫无例外。尽管王某在劳动合同终止时，没有发现自己怀孕，但因为事后有充分的证据证明其怀孕时间是在合同期限内，因此，劳动合同的期限应当自动续延至哺乳期结束，单位以已经办理完合同终止的手续，不同意与其续签劳动合同的做法不符合法律规定。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条

《工伤保险条例》第三十五条-第三十七条

劳动合同终止和续签的实务技巧

及时决定终止或续签劳动合同

如何处理员工的到期劳动合同，是企业HR劳动合同管理中一个很重要的工作内容。实务中，HR应从企业的需要和员工的实际情况出发，结合法律的实体性和程序性规定来合理决定，并依法确定相应的工作程序和履行相关的手续。

在劳动合同期限届满前，一般最好是在合同到期前1个月，HR应在征求主管领导和相关部门意见后，及时作出决定并通知员工终止或续签劳动合同。虽然法律对于企业应在合同到期前多长时间作出终止或续签的决定并通知员工没有给予明确规定，但一些地方性规定对此做出了要求，如《北京市劳动合同规定》第40条明确，“劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。”因此，企业HR在处理到期劳动合同时，一方面应参照当地的规定执行；另一方面，无论地方性规定是否要求提前通知，都应避免在期限届满前1或2天才通知员工，造成员工缺乏心理准备，进而引起争议和纠纷。

如果企业在劳动合同期限届满后，既不终止劳动合同，也未与员工续签劳动合同，很容易与员工形成事实劳动关系。上述情形下，企业须按照“未与员工签订书面劳动合同”的情形承担相应法律后果，即超过1个月未续签劳动合同的，企业应自超过1个月的次日起向员工支付二倍工资；超过1年未续签劳动合同的，自1年届满的次日起，视为双方订立了无固定期限劳动合同。

案例

劳动合同到期后未续签，也未终止，劳动关系能随时终止吗？

刘某2005年大学毕业后与某公司签订了为期3年的劳动合同，月工资为2000元。2008年6月30日合同到期后，双方均没有提出续订劳动合同，但是，刘某仍在公司工作。2008年10月20日，公司准备缩减人员，发现刘某的劳动合同到期后没有续签，就书面通知双方的劳动关系将于2008年10月31日终止。刘某不服，向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司支付2008年7月至2008年10月期间未续签劳动合同的二倍工资。

审理结果

劳动争议仲裁委员会经审理认为，公司在与刘某的劳动合同期满后，没有及时续签而形成事实劳动关系，不认定为劳动合同到期后的自动续延，公司应承担未与刘某续签劳动合同的责任，故裁决公司支付刘某未续签劳动合同期间的二倍工资差额。

律师点评

本案是一个典型的在劳动合同期满后，因没有及时续签而形成事实劳动关系的案例。在《劳动合同法》施行前，上述情形的处理主要是依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释》第16条的规定，即“劳动合同期限届满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位没有表示异议的，视为双方愿意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。也就是说，劳动合同期满后，企业未续签劳动合同，员工仍然在企业工作的，视为劳动合同的续延，一方可以随时终止事实劳动关系。

上述规定使得在很长一段时间内，企业都不愿意主动与劳动者续签到期的劳动合同。但是，《劳动合同法》施行后，法律规定则发生了变化，劳动合同到期后，对于事实劳动关系的存在，不再认定为原劳动合同的自动续延。如果用人单位在劳动合同到期终止后1个月内未续签书面劳动合同的，劳动者可以要求用人单位支付二倍工资。本案中，仲裁委员会据此要求公司支付未续签劳动合同期间的二倍工资，鉴于公司已经在未续签劳动合同期间向刘某支付了正常工资，因此，公司需再支付一倍工资即可。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条-第七条

劳动合同终止的程序

1.通知劳动合同终止的时间

《劳动合同法》及其《实施条例》都没有对企业终止劳动合同的程序作出明确规定，实践中，各地有一些地方性规定，如前述北京的规定，要求企业必须提前一定的时间通知员工终止劳动合同，一般为1个月，如果企业未提前30日通知劳动者劳动合同到期终止的，每延迟1日支付1日工资作为赔偿金。因此，企业应严格参照当地的规定执行，同时，提前通知也使员工获得了心理准备，避免引起其他争议和纠纷。

2.通知劳动合同终止的形式

企业终止劳动合同是否必须采取书面形式，《劳动合同法》及其《实施条例》也没有作出明确规定，实践中，一些地方性规定要求企业终止劳动合同时，必须采用书面形式通知员工。无论当地规定是否要求，从规范用工和便于举证的角度出发，我们建议，企业终止劳动合同时，最好采用书面形式。

劳动合同终止的后果

劳动合同依法终止后，企业应根据法律的规定和要求向员工支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，以每满1年按1个月工资的标准向劳动者支付。但并不是所有情形下劳动合同的终止都需支付经济补偿，根据《劳动合同法》的规定，一般只有在劳动合同期满，用人单位被依法宣告破产，被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的情况下，企业才需要支付经济补偿，具体规定请参考第十三章第一节“经济补偿金”的相关内容。

法条链接

《北京市劳动合同规定》第四十条

《北京市劳动合同规定》第四十七条

续签劳动合同实务

案例

员工连续工作满10年，是否必须续签劳动合同？

1995年4月，李某被分配到一家集体企业工作，月薪为500元，到2007年，月薪涨为3000元。2008年6月1日，该企业向李某发出了1份《终止劳动合同通知书》，里面写明，李某的劳动合同将于2008年6月30日到期，公司将不和他续签劳动合同。李某收到通知后，马上找到单位人事部门，说明由于在单位工作已满10年，因此要求与单位签订无固定期限劳动合同。但是，单位对其要求置之不理，并于2008年6月25日，再次发送了《终止劳动合同通知书》，并且要求李某在5日内办好离职退工手续。于是，李某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求单位支付违法终止劳动合同的赔偿金。

审理结果

劳动争议仲裁委员会经审理后认为，李某在单位工作已满10年，符合与单位签订无固定期限劳动合同的条件。在双方劳动合同期满前，李某已经明确提出要求签订无固定期限劳动合同，但是，单位没有与劳动者协商或者征询劳动者是否同意续订合同，而是直接以劳动合同期限届满为由单方面提出终止劳动合同，其行为构成违法终止劳动合同。仲裁委员会最终裁决单位向李某支付27个月的工资，作为违法终止劳动合同的赔偿金。

律师点评

本案争议的焦点是，员工连续工作满10年，企业还能否终止到期劳动合同？实务中，HR对于法律明确规定劳动合同不得终止的情形，是比较清楚明白的，但却往往忽略了其他可能导致不得终止，必须续签的情形。如根据《劳动合同法》规定，劳动者在本单位连续工作满10年的，和用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的，这两种情形下，只要劳动者提出续订劳动合同的，用人单位必须续订，不得拒绝，而且除非劳动者主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位均应当订立无固定期限劳动合同。

本案中，李某在该单位工作已满13年，符合应当订立无固定期限劳动合同的情形，且李某明确提出要求签订无固定期限劳动合同，此时，单位就应当与其续签无固定期限劳动合同，而不能以劳动合同到期为由，终止双方劳动关系。本案中企业的行为构成用人单位违法终止劳动合同，因此，劳动者可以要求用人单位按经济补偿金的双倍支付违法终止的赔偿金，赔偿金的支付年限自用工之日起计算，为27个月的工资。

HR应对

对于是否续签劳动合同，企业HR更多地需要根据企业发展的需要和员工个人的实际情况来确定，这里从法律风险的防范方面提示HR应当注意的几个要点：

1.续签应及时

企业决定续签劳动合同的，最好在原劳动合同到期前就完成相关的协商和签订工作，以免合同到期双方形成事实劳动关系后，员工不配合续签，而使企业陷入被动。企业如果未能在原劳动合同到期前完成续签的，最迟也应在合同期限届满后的1个月内与员工续签劳动合同，否则，超过1个月未续签劳动合同的，企业应自超过1个月的次日起向员工支付二倍工资；超过1年未续签劳动合同的，自1年届满的次日起，视为双方订立了无固定期限劳动合同。

2.考虑续签的次数和员工的“司龄”

根据《劳动合同法》的规定，如果连续订立两次劳动合同后再次续订的，或在本企业连续工作满10年的，都应当订立无固定期限劳动合同。上述情形下，用人单位没有决定是否续签合同的选择权，劳动者提出续签的，必须续签。因此，如果企业不想与员工订立无固定期限劳动合同，就应当随时监控劳动合同的签订和履行情况，避免出现上述情形。

3.关于续签无固定期限劳动合同

如果员工具备了订立无固定期限劳动合同的条件，除非员工自愿提出订立固定期限劳动合同的，企业均应当与员工订立无固定期限劳动合同。否则，自应当订立无固定期限劳动合同之日起，企业须向劳动者每月支付两倍的工资作为赔偿。

4.续签劳动合同不得再约定试用期

由于《劳动合同法》对于“同一用人单位和劳动者只能约定一次试用期”作出了强制性规定，因此，劳动合同续签时，无论是否对员工岗位或其他工作内容进行了调整和变动，企业都不能与员工再次约定试用期。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第十四条

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条

《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条

∙经济补偿金和赔偿金
经济补偿金

支付经济补偿金的情形

经济补偿金，是指劳动合同解除或终止后，或存在其他法定情形时，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。较之《劳动法》及其他相关规定，《劳动合同法》关于经济补偿金的适用范围和计算标准的规定都有较大的变化，正确理解和适用这些规定，对于减少由于劳动合同的解除和终止而发生的纠纷和风险，至关重要。

（一）解除劳动合同的经济补偿金

1.协商解除劳动合同经济补偿金

劳动合同期满前，用人单位提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

2.劳动者单方解除劳动合同经济补偿金

用人单位有以下过错情形之一，导致劳动者行使单方即时解除权而解除劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金：

（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（6）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（7）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

（8）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

（9）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（10）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

3.用人单位单方解除劳动合同经济补偿金

用人单位因以下非劳动者过错的原因，单方预告解除劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（4）用人单位依法进行经济性裁员的。

（二）劳动合同解除时，无须支付经济补偿金的情形

1.协商解除劳动合同中，劳动者提出解除劳动合同，并与用人单位协商一致而解除的，用人单位无须支付经济补偿金。

2.劳动者提前30日以书面形式通知用人单位或在试用期内提前3日通知用人单位，解除劳动合同的，用人单位无须支付经济补偿金。

3.劳动者有以下过错情形之一，导致用人单位解除劳动合同的，用人单位无须支付经济补偿金：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反用人单位的规章制度的；

（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；

（6）被依法追究刑事责任的。

（三）终止劳动合同的经济补偿金

1.期满终止固定期限劳动合同的经济补偿金

固定期限劳动合同因期满而终止的，除非用人单位维持或提高原劳动合同中约定的劳动条件，劳动者不同意续订的之外，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。也就是说，固定期限劳动合同期满终止的，两种情形下，用人单位应当支付经济补偿金：一是，用人单位不同意续订劳动合同的；二是，用人单位虽同意续订劳动合同，但续订劳动合同中约定的各项劳动条件低于原劳动合同中的约定条件，劳动者不同意续订的。除此之外，如果是劳动者不同意续订的，用人单位无须支付经济补偿金。这里应当注意，《劳动合同法》第46条第5项中的“约定条件”，应当是指原劳动合同中约定的条件，既包括劳动合同的必备条款，也包括当事人约定的条款。

2.因任务完成而终止劳动合同的经济补偿金

《劳动合同法》对以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，是否应支付经济补偿金未作出明确规定。《劳动合同法实施条例》弥补了这一漏洞，其第22条明确规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

3.因法定事由而终止劳动合同的经济补偿金

法定事由，是指劳动合同履行过程中，出现法律规定的特殊情况而导致劳动合同无法或者不能继续履行，因此法律规定提前终止劳动合同关系。《劳动合同法》规定的法定事由主要是指用人单位作为劳动关系一方的主体资格消灭的情形，包括：一是用人单位被依法宣告破产；二是用人单位依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散。劳动合同因上述两项法定事由出现而终止时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》又在上述规定的基础上补充了一项法定事由，即用人单位因经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

4.事实劳动关系终止的经济补偿金

根据《劳动合同法实施条例》第6条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同，经用人单位书面通知，劳动者仍不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并向劳动者支付经济补偿。

（四）劳动合同终止时，无须支付经济补偿金的情形

1.固定期限劳动合同期满终止，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，而劳动者不同意续订的，用人单位无须支付经济补偿金；

2.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇、达到法定退休年龄，以及劳动者死亡，或被人民法院宣告死亡或者宣告失踪，导致劳动合同终止的，用人单位无须支付经济补偿金；

3.非全日制用工双方当事人任何一方通知对方终止用工的，用人单位无须支付经济补偿金；

4.自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知，劳动者仍不与用人单位订立书面劳动合同，导致用人单位终止劳动关系的，用人单位无须支付经济补偿金。

（五）竞业限制补偿金

根据《劳动合同法》的规定，用人单位和劳动者解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内，用人单位应按月给予劳动者经济补偿。支付竞业限制补偿金的前提和依据与前述劳动合同解除或终止的经济补偿金是不同的，因此，二者并行不悖。有关竞业限制补偿金的规定请参考本书第五章第四节“竞业限制协议实务操作”的相关内容。

（六）未依法支付工资的经济补偿金

根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条和第4条的规定，用人单位有下列情形的，除应足额支付工资报酬和补足差额之外，还需支付拖欠部分或差额部分的25%的经济补偿金：

1.克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

2.拒不支付劳动者加班工资的；

3.支付工资低于当地最低工资标准的；

（七）额外经济补偿金

根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第10条的规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。

需要注意的是，《劳动合同法》施行后，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定是否继续适用，实践中一直争论不断。比较有代表性的一种意见认为，根据基本的法理原则，规范性法律文件对于同一事项的规定不一致的时候，一般来说上位法优于下位法、新法吸收旧法。与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》相比，《劳动合同法》属于上位法和新法，其第85条明确规定了用人单位未支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，及劳动报酬低于当地最低工资标准的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期仍未支付的，应当按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此在《劳动合同法》生效后，关于调整用人单位克扣、拖欠劳动者工资等的规范应当以《劳动合同法》的上述规定为准，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的未依法支付工资的25%经济补偿金和未按规定支付经济补偿的50%的额外经济补偿金，都不应再适用。

但是实务中的问题是，由于《劳动合同法》第85条赋予的是劳动行政机关的行政权力，劳动者关于应付金额50%以上100%以下加付赔偿金的请求，无法通过劳动仲裁或诉讼获得支持，导致其在司法实践中的适用大打折扣。基于这样的现状，不少省市通过审判指导意见等文件的形式仍然肯定了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有效性。如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》规定，“由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。”

但是，2010年9月14日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》对上述问题作出了新的明确规定，即劳动者依据《劳动合同法》第85条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。笔者认为，这项新规定为司法审判机关适用该条直接裁判用人单位加付赔偿金提供了现实的法律依据，这将大大加重用人单位的违法成本。但是，需要指出的是，劳动者加付赔偿金的请求要想得到支持，还必须满足一个前提条件，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为已经先向劳动行政部门进行投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的，劳动者才能请求加付赔偿金，对此，劳动者应承担举证责任。如果劳动者未经过上述前置程序，直接主张加付赔偿金的，人民法院将不予支持。总的来说，随着《劳动合同法》第85条在审判实践中得以落实，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定也将顺理成章地被取代。

案例

劳动合同期满终止，员工不同意续订的，企业还须支付经济补偿金吗？

赵某2008年7月大学毕业后，与某公司签订为期两年的劳动合同，每月工资2000元。2010年6月底，劳动合同期满，公司征求赵某的意见，赵某提出不续签劳动合同，于是双方终止劳动关系，公司向赵某发出了《终止劳动合同通知书》，写明即日起公司将终止与赵某之间的劳动关系。赵某办理了离职手续后，向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司支付劳动合同期满终止的经济补偿金。

审理结果

劳动争议仲裁委员会经审理认为，公司无法提供其通知赵某按原劳动合同约定条件续订劳动合同，但赵某不同意续订的证据。而根据《终止劳动合同通知书》的内容，明确了公司终止与赵某的劳动关系，但未表明是由于赵某不同意续订才终止的，因此，裁决公司按照赵某2个月工资的标准支付劳动合同期满终止的经济补偿金，共4000元。

律师点评

本案的一个重要问题是，何种情形下，劳动合同到期终止应支付经济补偿，因为并不是所有的劳动合同到期终止都需要支付经济补偿。如果企业维持原劳动合同中约定的劳动条件，员工不同意续订的，企业无须支付经济补偿，本案就属于这种情形。但是，为什么还会败诉呢，因为企业犯了一个致命的错误，就是缺乏证据意识，未将劳动合同终止的实际原因和过程，以及对企业有利的方面，通过书面形式固定下来，导致在仲裁中承担了举证不能的不利后果。本案中，虽然企业也出具了《终止劳动合同通知书》，但其内容只有简单的一句话，对于劳动合同是什么原因终止的，有关经济补偿作何安排等，都只字未提，因此，虽然喊冤，也只能承担败诉的责任。本案给企业HR们敲响了警钟，在用工管理过程中，不但要有书面形式，更重要的是所出具的任何文件和手续都应依法而为，言之有物。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条

《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条-第六条

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第二十七条

经济补偿金的计算标准

解除和终止劳动合同的经济补偿金的计算，在实践中一直是比较容易引发争议的。对此，企业HR应全面掌握有关解除和终止劳动合同的经济补偿金计算的法律规定，准确运用相关的计算标准和方法。

（一）基本计算依据

《劳动合同法》第47条规定了经济补偿金的具体计算标准，即按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

上述所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。

（二）经济补偿金的支付限制

《劳动合同法》针对月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的高收入人群，在支付经济补偿金时规定了两项限制，分别是对支付数额和支付年限的封顶限制。

1.数额封顶

针对上述高收入人群，经济补偿金的支付标准为当地上年度职工月平均工资的3倍，而非劳动者本人的实际月平均工资。

2.年限封顶

针对上述高收入人群，支付经济补偿金的年限最高不超过12年，即如果劳动者在用人单位的工作年限超过12年的，按12年计算。

（三）经济补偿金的分段计算

由于《劳动合同法》关于经济补偿金的规定和原有的规定存在不一致，而《劳动合同法》又不具有溯及既往的效力，因此，法律对于新旧法的衔接做了过渡性的安排。根据《劳动合同法》第97条的规定，跨越2008年1月1日存续的劳动合同，在2008年1月1日之后解除或终止，依照《劳动合同法》第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自2008年1月1日起计算；2008年1月1日以前的部分则按照当时有关规定执行。

2008年1月1日前，关于经济补偿金的支付标准主要是依据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有关规定。实务中，在涉及分段计算时，就新旧法之间的主要区别，应注意以下几点：

1.《劳动合同法》新增的需要支付经济补偿金的情形

在以下《劳动合同法》新增加的需要支付经济补偿金的情形下，经济补偿金的支付年限自2008年1月1日起计算，2008年1月1日以前的工作年限不予计算：

（1）劳动者单方解除劳动合同应支付经济补偿金的情形

a.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

b.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

c.用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

d.用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

e.用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

f.用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

（2）终止劳动合同应支付经济补偿金的情形，具体内容本节前面已介绍，不再赘述。

2.对于高收入员工经济补偿支付标准的限制

《劳动合同法》对高收入员工经济补偿的支付标准，按当地上年度职工月平均工资3倍的数额封顶；《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对于高收入员工经济补偿的支付标准则不设上限，根据其实际工资确定。比如，员工月工资为20000元，当地上一年职工月平均工资为3322元，对于2008年以前的工作年限，经济补偿的支付标准为20000元；2008年以后的工作年限，经济补偿的支付标准为9966元。

但是，实务中某些地区，比如北京，对于经济补偿金的计算标准，已经不再分段计算，即统一为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的月平均工资，超过当地上年度职工月平均工资3倍的，按3倍数额封顶支付。

3.对于支付年限的计算

《劳动合同法》对于支付年限的规定上，6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》则规定，工作时间不满1年的均按1年的标准，也就是1个月的工资支付经济补偿金。比如，员工工作1年零4个月的，根据前者，支付标准为1.5个月的工资；根据后者，则为2个月的工资。

4.对于支付年限的封顶

《劳动合同法》仅针对高收入人群的经济补偿金的支付年限做了“最高不超过12年”的封顶限制，除此之外，任何情形下经济补偿金的计算均不限制支付年限。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》则规定了下述两种情形下，经济补偿金的支付年限受“最多不超过12年”的封顶限制：（1）经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的。因此，用人单位和劳动者在上述两种情形下解除劳动合同的，2008年以前的支付年限受12年的封顶限制，2008年以后的支付年限则不受限制。

（四）经济补偿金计算实例

1.员工甲，2006年8月1日入职某公司，2010年4月25日公司因甲不胜任工作与其解除劳动合同，解除前甲的12个月平均工资为30000元/月，当地2009年社会月平均工资的3倍为10863元。

甲应得到的经济补偿金为（30000×2）+（10863×2.5）=87157.5元。其中，2008年以前工作年限为1年4个月，4个月不满1年，但应按1年计算，因此，补偿2个月工资，工资标准为其实际月工资30000元，由此得出（30000×2）。2008年以后工作年限为2年近5个月，5个月不满6个月的，应支付半个月工资的经济补偿，因此，补偿2.5个月工资，工资标准为当地2009年社会月平均工资的3倍，即10863元，由此得出（10863×2.5）。

但是，如果该案发生在北京的话，由于2008年年前及年后都没有超过相应的年限封顶，因此实务中基本就不再涉及分段计算的问题，而直接按照10863×4来计算经济补偿金。

2.员工乙，2005年3月31日入职某公司，劳动合同于2009年3月31日到期，公司决定不再续签劳动合同，合同终止前乙的12个月平均工资为3000元/月。

乙应得到的经济补偿金为3000×1.5=4500元。2008年以前没有关于劳动合同终止支付经济补偿金的规定，因此，劳动合同期满终止的经济补偿金年限从2008年1月1日起计算。

3.员工丙，1990年1月1日入职某公司，2009年12月3日，由公司提出，双方协商一致解除劳动合同，合同解除前丙的12个月平均工资为4680元/月。

丙应得到的经济补偿金为（4680×12）+（4680×2）= 65520元。其中，2008年以前的工作年限为18年，但由于支付年限受“12个月”的封顶限制，因此，只能按12个月计算经济补偿金；2008年之后的支付年限根据实际工作年限计算，不受限制。

案例

计算经济补偿金时，如何确定本单位工作年限？

2003年4月1日，周某入职某集团公司总部工作。2007年10月，该公司准备在外地设立子公司，周某被作为业务骨干抽调到外地，直接负责子公司的筹建，2008年1月，子公司注册成立，周某根据集团公司总部的指派，重新与子公司签订劳动合同，月薪为20000元。2009年5月，因周某在子公司的工作不利，集团总部要求子公司解除与周某的劳动合同，周某对此表示同意。但在确定经济补偿时，双方发生争议。子公司认为周某的经济补偿只能从2008年1月起计算，即支付其1.5个月的工资，由于其实际月工资超过当地2008年社会月平均工资的3倍，即7624元，因此，按月工资7624元计算应支付的经济补偿金为11436元。周某则认为，经济补偿的支付年限应当从2003年4月1日起计算。

律师点评

本案的争议焦点在于，周某在集团公司总部的工作年限能否合并计算到子公司的工作年限里。《劳动合同法实施条例》对此作出了明确规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新单位工作的，劳动者在原单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，如果原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”也就是说，非劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位工作，除非原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，否则，工作年限是合并计算的。本案中，周某是被集团总部选派到子公司工作的，且总部当时未向其支付经济补偿金，因此，子公司计算其经济补偿金的工作年限应从2003年4月1日起计算。

需要指出的是，新公布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》还就何种情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”作出了明确的规定，即“（1）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（2）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（3）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（4）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（5）其他合理情形。”因此，企业确定员工在本单位的工作年限时，应严格依照法律的相关规定执行，不要试图通过其他方式来逃避经济补偿金的支付年限。

本案中，还涉及一个问题，关于员工在企业设立筹备阶段的工作时间是否计入本单位工作年限。对此，法律没有作出明确规定，实践中，一般认为企业在筹备期尚未取得经营资格，不具备劳动关系主体资格，因此，新入职员工的这部分工作时间不应计入本单位工作年限。当然，本案中，由于周某是被集团总部派到子公司工作的，因此，他的这部分工作时间，即2007年10月—2008年1月，是合并计入子公司工作年限的。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条

《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第二十五条

经济补偿金的支付时间

根据《劳动合同法》的规定，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。也就是说，企业无须在劳动合同解除或终止时立即支付经济补偿金，可以等到员工办理完工作交接之后，再予支付。企业应当在规章制度、劳动合同和解除或终止劳动合同的协议及通知中，对员工的工作交接作出明确的规定或约定，以便有效地利用好法律赋予的权利，避免相关权益遭受损失。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第五十条

经济补偿金的实务疑难热点

解读

1.月平均工资是税前还是税后工资？

根据《劳动合同法实施条例》第27条的规定，经济补偿的月工资应按照劳动者应得工资计算，这里所说的是“应得工资”，而非“实得工资”，因此，从法律上理解，应当是扣除个人所得税以前的工资额，即税前工资，一般根据劳动合同约定的税前工资标准确定。但实践中，如果应得工资无法确定的，就只能以员工实际领取的实得工资为依据计算月平均工资。

2.月平均工资是否包含加班工资、年终奖金和住房公积金？

根据《劳动合同法实施条例》的规定，计算经济补偿的月工资，应包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，计算月平均工资应当包含加班工资和年终奖金等收入。

关于企业每月为员工个人缴存的住房公积金是否计入月平均工资，由于过去住房公积金一直被认定为企业给予员工的福利，因此，不将其计入工资范畴。但随着财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》的公布，规定住房补贴被纳入职工工资总额范围管理，这将使过去的实践发生变化，根据上述《通知》的精神，住房公积金也应计入月平均工资。

3.经济补偿金是否要缴纳个人所得税？如何缴纳？

《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》和《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》对此问题作出了明确规定：

个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照以下方法，计算征收个人所得税：

（1）对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。

（2）对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。具体平均办法为：以个人取得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12计算。

（3）按照上述方法计算的个人一次性经济补偿收入应纳的个人所得税税款，由支付单位在支付时一次性代扣，并于次月7日内缴入国库。

这里需要注意的是，免征个人所得税的部分是根据上年职工全年平均工资的3倍确定的，而非上年职工月平均工资的3倍。比如，某地上年职工月平均工资为3000元，免征个税部分为：3000×12×3=108000元。

征税部分具体如何计算和缴纳呢？请看以下实例：

甲在某公司工作20年，劳动合同解除时获得一次性经济补偿金160000元，当地上年度职工平均工资为36000元，则对于160000元的经济补偿金应按以下方法计征个税：

a.确定需缴税部分：160000-（36000×3）=52000元；

b.对需缴税部分进行平均：52000÷12≈4333元；

c.按每月4333元计税，每月应缴纳个税224.95元；

d.将每月应缴纳的税款进行总和：224.95×12=2699.4元；

因此，甲取得的160000元的经济补偿金应缴纳个人所得税2699.4元。

4.2008年后,高薪人群取得经济补偿金是否须缴纳个人所得税？

前述有关经济补偿金征收个人所得税的规定出台时，当时的法律对于高薪人群经济补偿金的支付并未作出任何限制，因此，高薪人群应按当时的上述征税规定缴纳个人所得税。但是，《劳动合同法》出台后，高薪人群在2008年以后工作年限计付的经济补偿金受到了“职工月平均工资3倍”和“12年”的“双封顶”限制。因此，实际上在上述规定免征个人所得税的范围内，不再存在征税的问题。

5.劳动合同到期终止的经济补偿金是否须缴纳个人所得税？

根据前述个税政策，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个税；超过的部分，要按照规定计征个税。但是，单位与员工签订的劳动合同到期后不再续签，由此给予员工的经济补偿金，是否适用上述规定？目前实务中国家税务总局的意见是，这种情况下单位支付的经济补偿金不符合相关个税政策，实际上不应界定为补偿金，应按照规定计征个税。

法条链接

《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》

《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》

赔偿金

企业应支付赔偿金的情形

赔偿金，是指用人单位或劳动者违反法律规定或劳动合同的约定给对方造成损失时，向对方承担的给付一定数额金钱的民事法律责任形式。赔偿金的支付主要分两种情况，一是直接根据法律规定的情形和标准支付，也叫法定赔偿金；二是按照实际造成的损害承担赔偿责任。由于劳动法律关系的特殊性，《劳动合同法》仅对用人单位规定了应当支付法定赔偿金的情形，而根据实际损害承担赔偿责任，对用人单位和劳动者都适用。

1.支付法定赔偿金

法定赔偿金的支付标准是法律明确规定的，不以给员工造成的实际损害为前提，带有一定的惩罚性质。根据《劳动合同法》的规定，企业法定赔偿金的支付主要有以下几种情形：

（1）不及时与劳动者签订书面劳动合同

根据《劳动合同法》第82条的规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。

（2）违法约定试用期

根据《劳动合同法》第83条的规定，用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期，并且试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

（3）被责令限期支付但未支付劳动报酬、加班费或经济补偿

根据《劳动合同法》第85条的规定，用人单位被劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费及经济补偿，或补足低于最低工资标准的差额部分，但逾期未支付或未补足的，按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

（4）违法解除或终止劳动合同

根据《劳动合同法》第87条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按经济补偿的2倍标准向劳动者支付赔偿金，支付年限为自用工之日起计算。

2.依据造成的损害承担赔偿责任

损害赔偿责任，是以企业违反法律规定，给员工造成了实际损害为前提，且以实际损害为赔偿范围的民事责任，带有一定的补偿性，以使受害人所遭受的实际损失得以完全补偿为目的。根据《劳动合同法》的规定，企业承担损害赔偿责任的情形主要有以下几种：

（1）用人单位的规章制度违法

根据《劳动合同法》第80条的规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（2）劳动合同缺乏必备条款或者未将劳动合同文本交付劳动者

根据《劳动合同法》第81条的规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（3）招录时扣押证件或要求劳动者提供担保，收取劳动者财物

根据《劳动合同法》第84条的规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，否则，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（4）解除或者终止劳动合同后违法扣押劳动者档案或者其他物品

根据《劳动合同法》第84条的规定，劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（5）用人单位的原因致使劳动合同无效

根据《劳动合同法》第86条的规定，劳动合同由于用人单位的过错被确认无效，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（6）用人单位严重违法用工

根据《劳动合同法》第88条的规定，用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：①以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；②违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；③侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；④劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

（7）未及时提供解除或者终止劳动合同证明

根据《劳动合同法》第89条的规定，用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（8）用人单位不具备合法经营资格

根据《劳动合同法》第93条的规定，不具备合法经营资格的用人单位用工，且劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

3.承担连带赔偿责任

这里的连带赔偿责任，是指法律明确规定在下列情形下，企业与其他单位或个人共同对造成的损害承担连带责任：

（1）招用与其他单位存在劳动关系的劳动者

根据《劳动合同法》第91条的规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条对上述情形下赔偿责任的比例分摊和赔偿范围作出了明确的规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。其应向原用人单位赔偿的损失包括：①对生产、经营和工作造成的直接经济损失；②因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。

（2）劳务派遣违法

根据《劳动合同法》第92条的规定，劳务派遣单位违法给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

（3）个人承包经营违法用工

根据《劳动合同法》第94条的规定，个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

解读

赔偿金的支付是否适用分段计算？

《劳动合同法》出台之际，对于经济补偿金的分段计算作出了明确规定，但关于赔偿金的支付是否也适用分段计算，以及如何适用，均未作出明确规定，由此导致实务中各种争论和意见层出不穷。我们下面举例分析：

员工甲2001年1月入职某公司，2009年9月15日公司与甲解除劳动合同，解除前甲12个月的平均工资为15000元，当地的上年度职工月平均工资为3000元。后甲申请仲裁，公司的解除行为被仲裁委员会认定为违法解除，须向甲支付违法解除劳动合同的赔偿金。但在赔偿金的计算上，却出现以下3种不同的处理方式：

方式1：支付标准和赔偿年限都分段计算，2008年之前的工作年限按之前的法律规定单倍计算，2008年以后的工作年限按经济补偿金的双倍计算赔偿金。

赔偿金为：7×15000元+（2×9000元×2倍）元=141000元

方式2：支付标准分段计算，但赔偿年限不分段，自入职之日起的工作年限均按经济补偿金的双倍计算赔偿金。

赔偿金为：（7×15000元+2×9000元）×2倍=246000元

方式3：支付标准和赔偿年限都不分段，按2008年《劳动合同法》确定的经济补偿金标准的双倍，根据入职之日起的工作年限计算赔偿金。

赔偿金为：9×9000元×2倍=162000元

上述3种处理方式笔者在实务中均碰到过，总的来说，由于《劳动合同法实施条例》明确规定了，“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，因此，实务中第1种处理方式已经遭到了否定，赔偿金的支付年限不再存在分段计算的问题。但关于赔偿金的支付标准是否适用经济补偿金的分段计算，也就是按上述第2种方式还是第3种方式计算赔偿金，实践中还一直存在争论和不同的解释。但总的来说，按照第3种方式来计算赔偿金，目前已经成为各地仲裁机关和法院审理此类案件的主流意见。

案例

企业支付赔偿金后，还需支付经济补偿金吗？

王某于2007年1月1日到某贸易公司从事商场店员工作，双方签订了2年期的劳动合同。2008年7月16日，该贸易公司向王某出具了解除劳动合同通知书，内容为：“由于你在我公司工作期间，违反商场规定，持积分卡作弊累积高额积分，已严重违反公司相关规章制度，故公司决定即日起与你解除劳动合同。”王某不服，于是向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金和经济补偿金，共6个月工资。

审理结果

庭审中，王某对解除通知书中记载的违纪事实不予认可。该贸易公司也未提交证据证明王某存在上述严重违反公司规章制度的事实。因此，仲裁委员会经审理认定，该贸易公司以王某严重违反规章制度为由解除劳动合同，已构成违法解除，故裁决公司向王某支付违法解除劳动合同的赔偿金，即4个月的工资。但是，王某要求公司支付其经济补偿不符合《劳动合同法》第46条规定的应当支付经济补偿的情形，故驳回王某要求支付经济补偿金的仲裁请求。

律师点评

《劳动合同法》刚刚出台之际，关于赔偿金的计算年限，以及用人单位支付赔偿金之后，是否还需支付经济补偿金等问题，实践中一直争议不断。《劳动合同法实施条例》就此问题作出了明确规定，“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”

由于经济补偿是用人单位在依法解除劳动合同的情况下，根据法律规定支付给劳动者的补偿，而赔偿金是基于用人单位违法解除或终止劳动合同而对劳动者作出的赔偿，两者的性质和支付条件不同，因此，不存在同时支付的问题。本案中，仲裁庭根据公司违法解除劳动合同的事实，裁决支持了违法解除合同的赔偿金，同时驳回了有关经济补偿金的请求，是符合法理原则和上述规定的。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第八十条-第八十九条

《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条-第九十四条

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条

劳动者应承担赔偿责任的情形

在劳动法律关系中，不仅企业应对给员工造成的损害承担赔偿责任，同样的，员工对给企业造成的损害也应承担赔偿责任。由于《劳动合同法》限定了企业可以为员工约定违约金的情形，即违反服务期约定和竞业限制义务，那么，企业要在上述两种情形之外追究员工的相关责任，只能依据损害赔偿责任。《劳动合同法》和其他相关法律规定的员工应当承担赔偿责任的情形主要有以下几种：

1.劳动者的原因致使劳动合同无效

根据《劳动合同法》第86条的规定，劳动合同因劳动者的过错被确认无效，给用人单位造成损害的，劳动者应当承担赔偿责任。

2.劳动者违法解除劳动合同

根据《劳动合同法》第90条的规定，劳动者违法解除劳动合同,给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条的规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（1）用人单位为录用劳动者直接支付的费用；（2）用人单位为劳动者支付的培训费用；（3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失。（4）劳动合同约定的其他赔偿费用。

3.劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制

根据《劳动合同法》第90条的规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

4.劳动者因本人原因给用人单位造成经济损失

根据《工资支付暂行规定》第16条的规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。

案例

员工失职给企业造成损失，应当如何赔偿？

杜某系某公司职工，2008年1月15日，杜某查询工资卡时，发现工资卡里没有11月份的工资，12月份的工资也少了241.48元。于是，杜某向公司财务询问，得知由于其在工作期间，擅自改换钻头生产出了不合格产品，给公司造成实际损失3617.78元，公司决定由杜某按全部损失的50%向公司承担赔偿责任。因此，公司扣除了他1809元的工资，其中11月应发工资1567.52元全部扣除，12月应发工资1113.73元中扣除241.48元。杜某不服，于是向当地劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求公司返还扣除的1809元工资。

审理结果

仲裁委员会经审理认定，杜某未按照公司制定的操作规程，擅自改换钻头，导致其加工的产品中有51个报废，造成直接经济损失3617.78元，对此，其应向公司承担赔偿责任。但扣除部分不应超过劳动者当月工资的20%，也就是说，公司只能从杜某2007年11月份的工资中扣除313.50元，从12月份工资中扣除222.75元，共计扣除536.25元。最终，仲裁委员会裁决公司支付杜某工资1272.75元。

律师点评

本案的争议焦点有两个：一是员工在工作中给公司造成损失，是否应当承担赔偿责任？二是员工的赔偿责任该如何承担？就第一个问题而言，员工向企业承担赔偿责任，应当满足以下3个条件：一是员工违反了企业的规章制度或劳动合同的约定；二是员工主观上对违法或违约行为存在故意或重大过失；三是员工的违法或违约行为给企业造成了实际损失。本案中，杜某违反操作规程，擅自改换钻头，导致其加工的产品中有51个报废，可见，满足上述应当承担赔偿责任的条件，因此，杜某应向公司承担赔偿责任。

就第二个问题，根据《工资支付暂行规定》第16条的规定，“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”也就是说，企业可以采取按月扣除员工工资的形式来要求员工承担赔偿责任，但应当受到一定的限制，即一是每月扣除部分不得超过劳动者当月工资的20%；二是扣除后的剩余部分不得低于当地最低工资标准。本案中，公司一次性扣除杜某全部工资的做法违反了上述规定，因此，仲裁委员会裁决公司返还杜某被违法扣除的工资。

HR应对

虽然法律对于企业可以要求员工承担赔偿责任的情形作出了明确规定，但是，实务中，企业在行使这项权利时面临的最大问题就是“举证难”：企业不但要证明员工的行为确实给企业带来了损害，还要证明损失的实际数额。因此，我们建议企业，一方面，应在规章制度和劳动合同中写明员工应承担赔偿责任的情形，和损失计算的依据与标准；另一方面，当损害发生时，应及时固定和收集好相关证据，以便事后主张赔偿时有据可依。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条

《中华人民共和国劳动合同法》第九十条

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条

《工资支付暂行规定》第十六条

∙规章制度

规章制度的生效要件

内容合法

俗话说“国有国法，家有家规”，企业规章制度就好比是企业内部的“法律”。制定完善有效的规章制度，既是企业实现规范化管理和用工自主权的重要方式和依据，也是保障劳动者合法权益的法定义务。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，一个企业的规章制度要具有法律效力，能有效地约束员工，应当具备3个条件：第一，规章制度的内容应具有合法性；第二，制定和通过应经过民主程序；第三，应向劳动者公示。

内容合法是指用人单位的规章制度，其内容符合《劳动法》、《劳动合同法》及相关的法律法规，不能与法律法规相抵触，如发生抵触，则相抵触的部分是无效的。《劳动合同法》第4条规定，企业的规章制度要依法制定，这里的“依法”，应做广义理解，是指依据所有的法律、法规、规章，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、行政规章。

依法制定规章制度，是保证其内容合法的基础。法律有明文规定的，用人单位可以依据法律的规定，制定出符合本企业实际情况的细化、具体的规章制度；对于没有相关法律规定以及法律没有禁止性规定的，用人单位可以依据劳动法律立法的基本精神以及公平合理原则制定相应的规章制度。

案例

如此“行规”写进员工手册，能合法吗？

李某应聘到上海市某商场，担任专柜营业员，商场与李某签订了劳动合同，合同约定月薪为固定工资1000元+提成，同时，李某在商场提供的员工手册上也签了字。1个月后，到了发薪日，李某拿到工资一看，比合同约定的工资少了200多元，一打听才知道，由于店里少了货物，她要承担200多元的失货赔偿金，而且直接从工资中扣除。接下来的第2个月，李某又被扣了300多元工资。李某非常气愤，与商场理论，她认为东西失窃的责任在没有查清的情况下，就一定要员工分摊，很不合理。商场称，员工手册中明确规定了失货责任由员工承担，李某自己也签字确认过，况且在零售行业，如果货物缺失，由当班员工负责，这已经成为“行规”了。

律师点评

上述是一起企业规章制度因违法而无效的典型案例。虽然企业振振有词，还搬出了所谓“行规”压人，但法律面前，行规与法规孰轻孰重，这是不言而喻的。根据《上海市企业工资支付办法》的规定，劳动者因本人原因给单位造成经济损失，用人单位依法要其赔偿，并需从工资中扣除赔偿费的，扣除的部分不得超过劳动者当月工资收入的20%，且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。

依据上述规定，本案中企业违法的方面主要有两个：第一，李某被商场扣除的失货赔偿金超过了她的月工资的20%，且扣除后的工资又低于上海市的最低工资标准。第二，法律规定，只有因劳动者本人原因给单位造成经济损失的，用人单位才可以要求赔偿，商场在没有确凿的证据证明货物缺失是由李某本人的原因造成的，也没有查到明确的责任人的情况下，就要求李某承担赔偿金，这也是违反法律规定的。

可见，企业在制定规章制度时，一定要依法进行，即便是行规，违反法律规定，也是无效的。

民主程序

在我国的司法实践中，一直存在着“重实体，轻程序”的观念，认为只要“实体，即内容合法”即可，但是，《劳动合同法》在“程序合法”方面迈出了重要的一步，即对规章制度的制定程序作出了明确的规定和具体的要求。《劳动合同法》第4条第2款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”

首先，这里的“规章制度”应做广义的理解，是指企业为了加强劳动关系管理，在企业内部实施的规范劳动者义务和保障劳动者权利的全部行为准则，包括劳动合同管理制度、岗位职责制度、绩效考核制度、薪酬福利制度、考勤制度、休假制度、奖励与惩罚制度和培训制度等等。总的来说，凡是涉及劳动者切身利益的规章制度都应走民主程序。

其次，这里的“民主程序”主要包括两个步骤，第一步是讨论程序，即与全体职工或职工代表讨论规章制度草案，全体职工或职工代表可提出方案和意见；第二步是协商确定程序，即用人单位与工会或者职工协商确定规章制度文本。

可见，企业规章制度的制定权已经发生了根本性的转变，过去在我国实践中规章制度的制定一直被认为是企业单方的权利，很多企业的规章制度都是由企业自行制定并公布给员工，员工只有接受和遵守的义务，没有参与讨论和提出意见的权利，而《劳动合同法》关于企业规章制度的制定程序最后定格在“平等协商”上，这就意味着企业规章制度的制定权由原来企业的“单决权”变为了企业与员工的“共决权”。

解读

1.企业规章制度没有经过民主程序，就全部无效吗？

不是。民主程序对规章制度效力的影响以《劳动合同法》实施时间为准有所不同，就2008年1月1日以前制定的规章制度只要内容合法且经过公示程序，即使缺少制定阶段的民主程序也可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据。

而对于2008年1月1日以后制定的规章制度，一般来说，只要缺少制定阶段的民主程序，都将被认定为无效，不能作为用人单位管理、处分劳动者的依据。但某些地区，如江苏、广东，其法院审判指导意见则作出了不同的规定，即《劳动合同法》实施后制定的规章制度虽未经过民主程序，但规章制度的内容合法且经过公示程序，劳动者没有异议的，也可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。

2.如果规章制度经“平等协商确定”程序无法达成一致，企业能最终决定吗？

可以。因为《劳动合同法》第4条第2款规定的“平等协商确定”主要是指程序上的要求，如果企业和职工或工会经平等协商无法达成一致，那么最后的决定权还在用人单位手里。如果该规章制度违反法律法规的规定，给劳动者造成损害的，劳动者可依据《劳动合同法》第80条寻求救济。

3.企业没有组建工会，会影响规章制度的生效吗？

不会。工会是企业职工自愿结合的组织，法律并不强制企业必须建立工会。如果企业职工没有组建工会，制定和修改规章制度可以与职工民主选举的代表平等协商，不会影响规章制度的效力。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第四条

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十条

深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第七十八条-第七十九条

江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十八条

公示程序

《劳动合同法》第4条第4款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”作为企业内部的规章制度必须对其适用的人公示，未经公示的企业内部规章制度，对员工不具有约束力。

案例

企业规章制度应如何公示？

案例1A公司将新制定的《考勤管理制度》公布在公司的告示栏里，连续张贴了1个月。公司员工王某离职时，主张其在该公司工作期间存在加班，但公司认为其加班未经过主管领导的审批，不符合公司《考勤管理制度》的要求，所以不认可其加班事实。王某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求补发加班工资。劳动争议仲裁委员会认为公司不能提供该《考勤管理制度》已向王某进行过公示的证据，因此该制度对王某不具有约束力，公司应向其支付加班工资。

案例2一家合资服装公司制定了《员工奖惩制度》，其中明确写明了公司各岗位员工的工作纪律及违纪的处罚标准，并且在中、高层管理干部会议上正式宣布实施，对全体员工生效。随后不久，公司依据《员工奖惩制度》对两个在公司里吵架的员工王某和李某作出了解除劳动合同的处理，王某和李某以他们不知道有上述制度为由申请劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会认为公司的《员工奖惩制度》未事先向劳动者公示，不可以作为公司解除劳动合同的依据，裁决公司与王某和李某恢复劳动关系。

律师点评

上述两个案例都是由于企业对规章制度的公示方法或手段欠妥，而导致企业败诉的案例。实务中，虽然很多企业也知道规章制度公示的重要性，但由于欠缺证据意识，因此，虽然也采取了公示，如上述案例，但发生争议后却因举证不能而无法得到法律的支持。

关于如何公示、公示的方式及形式，法律上均无明文规定。实践中可用作公示或告知的手段很多，比如，很多企业将规章制度张贴在公告栏中进行公示，还有一些IT企业或大公司利用自己发达的内部网络进行公示，或发送“公共邮件”等，这些方法虽然简捷高效，却不能有效地防范法律风险，由于存在举证困难的问题，一旦员工否认，企业将会非常被动。因此，为了方便证据的固定和保留，我们建议用人单位首选发放员工手册的办法来作为公示手段，即将企业的规章制度汇编成册并融合进企业的员工手册里，让员工签收，并确认已知悉该规章制度的全部内容且同意遵守。

企业规章制度违法的法律后果

企业制定规章制度违法，主要体现在两个方面：一是实体违法，即规章制度的内容本身违反法律、法规的规定；二是程序违法，即规章制度未通过法律要求的民主程序制定，或未依法向劳动者公示。实务中，上述两个方面的违法引起的法律后果不同：

1.规章制度的内容违反法律、法规的规定

（1）由劳动行政部门责令改正。

用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，并给予警告。

（2）承担赔偿责任。

用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（3）劳动者可以解除劳动合同，企业还应支付经济补偿。

2.规章制度未按民主程序制定，并公示

原则上，未经过民主程序制定和公示的规章制度，对劳动者不具有约束力，企业不能援用相关的内容对劳动者作出处理。但实务中，对于未经过民主程序或经过平等协商仍无法达成一致而制定的规章制度“网开一面”，即只要其内容不违反法律、法规的规定，就可以作为企业用工管理的依据。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条

《中华人民共和国劳动合同法》第八十条

规章制度的制定

内容合理

一个好的规章制度，除了必须严格遵守法律规定制定，还应当从本企业的实际出发，具备合理性和较强的操作性，否则，看起来再完美的制度也不过是废纸一张。如何制定出适合本企业的规章制度呢，企业HR应当重点把握以下几点：

实践中，很多企业认为只要是法律不禁止的，企业就可以根据自己的需要在规章制度中进行规定，并依据该规定处理劳动关系。但事实上，企业的规章制度在保证合法性的同时，还必须注意合理性。如果企业的规章制度超出合理的范围，也很可能被认定无效。

案例

企业规章制度如此规定，是否合理？

案例1一家生产烟花爆竹的企业规定，职工在单位车间内吸烟，一经发现企业即可解除劳动关系。一家在写字楼里办公的商贸公司也规定，员工在公司办公室内吸烟，公司即可解除劳动合同。

案例2一家生产型企业规定，工厂流水线上的职工迟到两次，企业即可解除劳动合同。一家普通的公司也规定，员工迟到两次，企业即可解除劳动合同。

律师点评

通过上述两个案例可以看出，关于“合理”标准，很难有一个统一的界定，必须具体情况具体分析。由于用人单位各行各业千差万别，同样的规章制度，放在不同的企业，其效力和适用结果很可能大相径庭。比如案例1，对于生产烟花爆竹的企业，员工在车间内吸烟是极其危险的，因此，在规章制度中将吸烟作为劳动合同的解除条件是很有必要的，也是很合理的；但是对于一般公司而言，吸烟行为就是一般的违纪行为，若企业将该行为作为解除条件，就存在很大的不合理性。

再如案例2，对于生产型企业，流水线上的一个员工的迟到可能会造成停产，给企业带来重大损失，因此，解除合同也不为过。但是对于普通公司而言，尤其是在北京、上海这样的大城市，面对十分糟糕的交通状况，这样的规定显然过于苛刻，缺乏合理性。

细化标准

实践中，很多企业不是没有规章制度，而是有很全的规章制度，对于企业经营管理涉及的方方面面均有规定，但是真正需要靠规章制度解决劳动争议和纠纷的时候，却发现规章制度根本不管用。原因就在于企业的规章制度虽然多而全，但是不具有实际操作性，缺乏明确的适用标准，导致面临实际问题时成了一纸空文。

案例

员工的何种行为构成“严重违纪”？

案例1刘某是物业公司的出纳，在审核报销时，分别给自己和同事多报了4元和6元打车费用，公司发现后，刘某及时作出了解释和更正。但是两天后，公司书面通知刘某，因她在公司担任出纳期间，有财务报销上的弄虚作假行为，而财务人员在报销中不能实事求是，性质较为严重，符合公司规章制度中随时解除劳动合同的情形，因此公司决定与其解除劳动合同。刘某不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，获得仲裁庭支持。

案例2李某在某毛巾公司工作，职务内容包括对各生产工序进行质量确认。某日，李某未仔细检查生产用的染料，指挥上中班的操作工使用了错误的染料加工毛巾。第2天李某来公司上班时，才得知他前1天的失误致使价值1万元的毛巾无法修复。下午，毛巾公司书面通知李某，根据公司《员工手册》的规定：员工严重失职，并造成不良影响和经济损失5000元以上的，公司可以予以辞退。李某未按照工艺质量管理流程操作，严重失职给公司造成了巨大经济损失，因此，公司决定与其解除劳动合同。李某不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司撤销解除决定，继续履行劳动合同。仲裁委员会驳回了李某的仲裁请求。

律师点评

同样是严重违纪，同样在公司规章制度中都有相关规定，结果却大不相同。两个公司一个败诉，一个胜诉的关键就在于企业规章制度中对于“严重违纪”标准的界定。根据《劳动合同法》第39条的规定，用人单位可以以“严重违反规章制度”为由与任何员工解除劳动合同，包括对处于患病期、孕期、产期、哺乳期等不能轻易解除劳动合同的员工。但是，何谓“严重违纪”，法律没有也不可能作出明确规定，这就赋予了用人单位界定“严重违纪”的自主权。

案例2中，毛巾公司在《员工手册》中对《劳动合同法》中规定的“严重违反”、“严重失职”的情形做了进一步细化，明确了劳动者严重失职，并造成不良影响和经济损失达5000元以上可以予以辞退，这就从根本上解决了处理依据的问题。因此，毛巾公司对违纪员工李某的处理合理合法，获得了仲裁委员会的支持。

但是案例1，由于公司缺乏对“严重违纪”标准的明确界定，因此，是否能够适用《劳动合同法》第39条“严重违反规章制度”辞退员工，即员工的行为是否达到“严重违纪”的程度，其标准就要由仲裁委员会或法院来作出评判和裁量了。仲裁委员会审理认为，刘某的行为确实构成违纪，但一方面该违纪行为是否构成“严重违纪”在规章制度中没有明确规定，另一方面，其工作失误导致多报款项的行为与恶意占有公司财产之间毕竟存在着本质的区别，因此，不能简单地认定刘某的行为构成严重违纪，公司据此解除劳动合同的行为属于违法解除，应向刘某支付经济赔偿金。

从上述两个案例可以看出，规章制度不应只是法律规定和条文的简单罗列，更应是一套符合企业自身实际，切实可行的标准化手册。对于“严重违纪”、“不能胜任工作”、“严重失职”、“重大损害”等等，这些《劳动合同法》中的原则性的概念，用人单位完全可以通过相关制度的完善和标准的细化来达到对自己有利的局面，从而在法律允许的范围内实现更自主的用工管理。

法条链接

江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十九条

规章制度和劳动合同的关系

当企业的规章制度与用人单位和劳动者签订的劳动合同发生冲突或不一致时，应当以哪个约定为准呢？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致时，劳动者有权选择适用对其有利的劳动合同的约定。

也就是说，选择权在劳动者手里，如果劳动者选择适用劳动合同的约定，那么，企业规章制度的相关规定将不被适用。这是因为，规章制度是用人单位对员工管理的依据，管理范围为多数员工的一般行为，是规范劳动权利义务的一般标准；劳动合同形成于劳动者与用人单位双方，是双方协商一致的结果，也是规范双方权利义务的特殊约定。因此，按照“特殊优于一般”的法律效力原则，用人单位与劳动者在劳动合同中的特殊约定的法律效力高于规章制度的一般规定，应被优先适用。

根据上述规定，企业HR在处理规章制度和劳动合同之间的关系时，应当注意两点：

第一，避免将规章制度作为劳动合同的附件。实践中，不少企业把规章制度作为劳动合同的附件，要求劳动者在签订劳动合同时确认接受该规章制度。这种做法表面上看起来很规范很严谨，实际上却给企业今后的用工管理埋下了隐患。事实上，劳动合同和规章制度之间虽然是密切相关的，但却又是相互独立的，他们的制定和修改程序、侧重规定的内容和法律对其的要求均不相同。企业将规章制度作为劳动合同的附件，导致的最大问题就是，对规章制度的修订也不得不适用劳动合同变更的程序，也就是说，任何修改都必须经过和单个劳动者的协商一致，如果某个劳动者不同意变更的话，企业还必须按照原规章制度继续履行，这将使得对规章制度的修改变成一件充满变数的难事。

第二，在制定或修改规章制度时，避免和劳动合同已经明确约定的内容出现冲突或不一致。由于在出现冲突时，劳动者有权选择适用在劳动合同中约定的、对其有利的内容，因此，企业HR在制定或修改规章制度时，应当尽可能避免出现冲突，从而降低法律风险。

法条链接

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条

∙保密与竞业限制

商业秘密

商业秘密的认定

随着知识经济时代的到来和人才流动的频繁，商业秘密的有效保护已越来越成为困扰企业的一大难题。就目前的现实情况而言，人才流动是导致企业商业秘密流失的主要渠道，部分跳槽者甚至将原单位的商业秘密作为重新择业的筹码，由此引发的商业秘密侵权纠纷层出不穷。如何建立和健全企业的商业秘密保护机制，通过一整套流程体系的规范管理，有效地预防泄密现象的发生，是企业HR必须面对和解决的问题。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有商业价值和实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。也就是说，相关信息是否构成商业秘密，必须具备三要素，即秘密性、价值性和合理的保密措施：

1.秘密性：该信息不向社会公开，不能从公开渠道直接获取；

2.价值性：该信息具有现实的或潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势；

3.合理的保密措施：权利人采取了具体的保密措施，足以使承担保密义务的相对人意识到该信息为需要保密的信息。如在规章制度中明确保密信息，或签订保密协议等。

企业如果没有依据上述三要素来合理确定自己需保密的信息，相关信息就很可能因不构成法律规定的“商业秘密”，而得不到法律的保护。

案例

未采取保密措施的信息能构成商业秘密吗？

案例1李某为某机械制造公司技术副总，主持研究开发了某新型产品。1998年公司下发了《商业秘密保护规则》（讨论稿）至各部门征求意见，但直至1999年8月该《规则》才正式下发，《规则》中明确规定了李某主持研发的新型产品的生产技术系公司商业秘密。1999年3月，李某携公司其他几位技术人员离开公司自行成立了另外一家公司，并开展了与上述新型产品相类似产品的生产和销售。机械制造公司知悉后，便以李某及其新成立的公司为被告向人民法院提起了诉讼，要求停止侵权，并要求赔偿损失200万元人民币。

法院最终审理认定，生产新型产品的技术在李某等离开机械制造公司时因未采取保密措施而不构成机械制造公司的商业秘密，因此李某及其公司不构成侵权，驳回机械制造公司的全部诉讼请求。

案例2某技术公司于1995年开始研发高科技项目光网络（又称光传输或者SDH）技术，截至2001年10月已投入研发经费人民币2.1亿多元、科研力量每年1500多人，开发完成并生产出光网络系列设备。据该公司报称，国内销售额已达人民币150亿元。员工王某、刘某、秦某等人曾是该公司光网络的研发人员，在职时分别与公司签有《员工保密合同书》、《保密承诺书》，承诺除履行职务需要外，未经公司同意，不得以任何方式向第三方泄露公司的商业秘密，也不在履行职务之外使用这些秘密信息。2001年8月至11月间，上述人员先后辞职离开公司，并与公司签订《离职员工承诺书》，承诺不带走从公司获取的任何保密资料、未经公司书面同意不向任何单位和个人透露公司的商业秘密、不擅自使用公司商业秘密或利用公司商业秘密从事经营活动。但秦某在离开公司时，用光盘秘密记载了公司光网络产品时钟模块核心器件选型与组合设计、主控模块核心器件选型与组合设计等技术信息，私自带走，之后，秦某等人利用该公司技术秘密，获得巨额收益，给公司造成巨大经济损失。最终，法院认定秦某等人的行为构成侵犯商业秘密罪。

律师点评

同样是企业的技术信息，同样具有秘密性和价值性，却因为企业有无合理的保密措施而导致结果大相径庭。案例1中，虽然机械制造公司意识到了采取保密措施的重要性，于1999年8月正式下发了《商业秘密保护规则》，但此时李某等人已离开公司，该《规则》对李某等人不发生法律效力，而《规则》讨论稿虽然是在李某等人离职前下发，但由于不是正式生效的规章制度，因此，对李某也不发生法律效力。同时，机械制造公司从未与李某等人签署过任何保密协议，法院据此认定，在李某等人离职前和离职时，机械制造公司实际上未对新型产品的生产技术采取任何保密措施，因此，该技术不构成商业秘密。

案例2是一个很经典的案例，该技术公司就是大名鼎鼎的深圳华为公司，该案让我们看到华为公司在对其商业秘密的管理和保护上很多值得借鉴的地方。庭审中，一方面，华为公司出具的对光网络产品技术采取的保密措施报告及附件，说明华为公司的保密措施是一整套系统的、综合的商业秘密保护体系；另一方面，员工秦某等人分别与华为公司所签的《员工聘用协议书》、《员工保密合同书》、《离职员工承诺书》，证实秦某等人对华为公司保密措施的认可及承诺。基于上述事实，法院认可华为公司对其技术信息采取了合理的保密措施，因此该信息构成商业秘密。

商业秘密的范围和内容

1.商业秘密的范围

企业在界定商业秘密的范围时，应当严格按照前述商业秘密三要素的要求确定，不能随意约定。如果欠缺某一要素，即便企业在保密协议或规章制度中明确规定为商业秘密，也不可能受到法律的保护。实务中，由于签订保密协议或制定保密规章制度本身就是采取保密措施的表现，因此，对于是否属于商业秘密，主要考察的是信息的秘密性和价值性。

（1）信息的秘密性

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，有下列情形的，可以认定信息不具有秘密性：

a.该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

b.该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

c.该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

d.该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

e.该信息从其他公开渠道可以获得；

f.该信息无需付出一定的代价而容易获得。

可见，如果企业的信息是可以通过公开渠道轻易获得的，那该信息就不能构成商业秘密。

（2）信息的价值性

信息必须具有现实的或潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势，才能成为商业秘密。关于信息的价值性，应注意以下几点：

a.价值既包括现实的价值，也包括潜在的价值。不管是现实的可直接使用的信息，还是正在研究、试制、开发等具有潜在的（可预期的）价值的信息，都可以构成商业秘密。

b.无论是积极信息还是消极信息，只要具有价值性，就可以构成商业秘密。不论是对生产、销售、研究、开发等生产经营活动直接有用的信息，还是在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率的信息，如失败的试验报告、顾客名单、设计图纸等，都属于商业秘密。

c.价值具有客观性，即除权利人认为有实用价值外，还必须在客观上确实具有实用价值。仅仅是权利人认为有价值，并作为商业秘密进行管理，而客观上没有价值的信息，也不能构成商业秘密。

2.商业秘密的内容

经营信息，如企业的经营战略、经营规划和经营决策，合同、可行性研究报告和重要会议纪要，客户资料，进货渠道，招投标信息等；

技术信息，如技术方案，设计图纸，计算机程序，产品配方，产品模型，制作工艺、制作方法等；

财务信息，如财务预决算报告，各类财务报表，银行账务信息等；

人事信息，如企业的人事档案，组织架构，薪酬体系等；

第三方信息，指企业在对外交往和合作过程中知悉的第三方的保密信息。对于该信息，不仅企业对外承担保密义务，其员工也应承担相应的义务。

案例

客户名单能构成商业秘密吗？

郭某原是某化工公司销售业务员。郭某在其任职期间与化工公司签订有包含对客户名单有保密义务的协议书，郭某另又签署了《保密责任承诺书》。郭某负责化工公司产品在东北市场的开发和销售，并直接负责与东北客户签订产品销售合同。后郭某从化工公司辞职至与化工公司销售产品相竞争的另一化工公司，担任销售部经理，并在较短的时间内与多家原化工公司的东北客户签订了购销合同。原化工公司以商业秘密被侵害为由要求郭某停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。

审理结果

法院经审理，认定郭某使用化工公司客户名单的行为构成对其商业秘密的侵害，判决郭某停止侵权行为并赔偿相应损失。

律师点评

员工离职，带走大批客户，一直是困扰很多企业，尤其是销售企业的难题。实践中，以离职员工使用原企业客户信息为由，提起商业秘密侵权之诉的案子也不在少数，但判决结果却各有输赢。这是由于客户名单的特殊性，在考察是否具备商业秘密的三要素时，无法像技术信息那样比较明显和容易判断。从实务来看，客户名单，要构成商业秘密，除具备商业秘密的一般要件外，还应满足以下几点要求：

（1）客户名单具有特定性

受法律保护的客户名单应是具体明确的、区别于可以从公开渠道获得的普通客户的名单。

（2）客户名单内容较为全面

客户名单的内容应包括客户名称、客户联系方法、客户需求类型和需求习惯、客户的经营规律、客户对商品价格的承受能力等综合性客户信息。需要强调的是，单独的客户名称的列举不构成商业秘密。

（3）客户名单具有稳定性

受法律保护的客户名单中的客户群应是权利人经过一定的努力和付出，包括人、财、物和时间的投入，在一定时间段内相对固定的、有独特交易习惯内容的客户。

（4）客户名单具有秘密性

受法律保护的客户名单应是权利人采取了合理的保密措施予以保护的客户信息，他人无法通过公开途径获得。

客户名单只有满足了上述几点要求，才能比较容易被认定为商业秘密，受到法律的保护。本案中，郭某基于其在化工公司的销售工作，掌握了包括具体的交易产品、需求数量、价格政策、结算方式、供货和交货方式等信息在内的客户名单。该客户名单并非其他企业所能普遍知晓，且由于化工公司采取了保密措施其他企业不能轻易获得。因而，法院最终认定郭某使用化工公司客户名单的行为构成对其商业秘密的侵害。

法条链接

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条

保密措施与保密制度

建立完善严格的保密规章制度

实务中，企业对员工提起的商业秘密侵权案件，以败诉居多。归根结底，还是由于企业忽视对其技术和经营信息的管理，没有采取合理的保密措施，缺乏相应的保密制度。不少企业，对商业秘密管理仅限于在劳动合同或公司规章制度中设置一个保密条款，或者仅订立一个保密协议，如此薄弱的制度设计，一方面增加了商业秘密泄露的可能，另一方面，权利人在遭到侵权时很可能被认定为未采取合理保密措施，不构成商业秘密，致使相关权益无法得到法律的保护。

企业应根据自身的实际情况建立完善的保密规章制度，并做好相应的公示，确保员工能明确知晓保密信息的存在，以及违反保密制度的法律责任。

1.建立登记制度和设定保密区域

（1）建立外来人员登记制度，禁止外来人员随意进入办公区域，企业的出入口都应有专人负责外来人员的审查、登记，条件允许的，还可以配备电子监视系统和防盗系统。

（2）在企业内部设定保密区域，如技术部、产品研发部等，限制无关的人员进入保密区域。企业内部无关人员进出保密区域，应当进行登记。

2.文件和档案的保密管理

（1）根据文件和档案的内容，确定保密级别、保密期限，加盖保密章，实行专人、专库、专柜保管，规定文件的借阅范围和手续。

（2）对于发放给特定人的含有商业秘密的文件和资料，应当加盖保密章，并对保密事项以书面形式作出说明。如果条件允许，还可以要求对方签署保密声明。

3.对生产设备、生产过程、原材料等的物理隔离

将含有商业秘密的生产设备和生产过程安排在特定的保密区域内进行，对设备机器的保密部分应用箱体封闭。对属于商业秘密的原材料或模具等，应用密闭容器盛装，并标注“保密”标志。

4.计算机的使用管理

明确计算机的使用和操作规程，任何员工不能随意复制含有商业秘密的软件或电子文件，更不能将上述软件或文件带出保密区域或企业。比如，在一些跨国公司，如微软、西门子等，为了防止员工从硬件设备上拷贝公司资料，根据级别，大部分员工的电脑是不能安装软驱和移动硬盘接口的。

对于企业内含有商业秘密的专用计算机，应确定专人管理，并全面记录和登记其使用情况。对于计算机内的保密信息，可以使用密码或代码。

5.对离职人员的保密管理

对企业而言，那些即将离职的员工是极度危险的，而且员工职位越高，其威胁越大。对此，企业HR应注意以下几点：

（1）应明确员工离职时工作交接的具体内容，并且以书面形式确定员工必须交还的资料；

（2）员工个人档案中应保存相应的培训记录，并尽量记录其所接触的保密信息范围。

（3）要求离职人员承诺，已根据企业指示交回一切含有商业秘密的资料和文件。

6.保密措施和制度的明示

根据《劳动合同法》的规定，任何规章制度都需要经过公示才能发生法律效力，对于保密措施和保密制度，这一点更为重要。企业应当向相关员工明示相应的制度和规范，并进行全面的保密教育，使员工明确知晓其所负有的保密义务及相应的法律责任。

签订保密或竞业限制协议

与员工签订保密协议，或在劳动合同中设立保密条款，是企业最常使用的保密措施。保密协议可以对保密的内容和范围、保密协议双方的权利义务、保密期限和违约责任等作出约定，它不仅可以规范员工的日常行为，还是要求泄密员工承担赔偿责任的依据。

对于涉密性特强的员工，企业还可以与其签订竞业限制协议，要求竞业限制人员在离职后一定期限内未经同意不得从事与本单位相同或相类似的业务，以从根本上阻断泄密的渠道。

建立商业秘密侵权索赔机制

商业秘密一旦遭受侵权，就很难恢复到圆满状态，企业应当建立一套商业秘密侵权应急和索赔机制，以使企业在遭受侵权后，能将影响和损失减小到最低程度。企业应第一时间收集和保留好相关证据，确定侵权的范围、程度和侵权行为采用的手段及影响，进而决定相应的补救措施和索赔方案。

法条链接

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条

保密协议实务操作

保密协议和竞业限制协议的区别与联系

保密协议，是用人单位与劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。保密协议是企业最常采用的保密措施，但不少企业HR对其相应的内容和规定，却存在认识上的误区，尤其是，常常混淆保密协议和竞业限制协议，甚至将两者完全等同起来，引发了争议和纠纷。

保密协议和竞业限制协议都是企业采取保密措施，防范企业商业秘密泄露的手段，两者内容有所重叠，但其法律内涵和适用却有着本质的区别。

1.义务的基础不同

保密义务是法定义务，一般是基于法律的直接规定或劳动合同的附随义务，不管用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者均有义务保守企业的商业秘密。而竞业限制是约定义务，是基于用人单位与劳动者的约定产生的，没有约定的，劳动者无须承担竞业限制义务。

2.义务的侧重内容不同

保密义务要求保密者不得泄露商业秘密，侧重的不能“说”，竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务，侧重的是不能“做”。

3.义务的期限不同

保密义务一般期限较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在，而竞业限制期限较短，最长不得超过2年。

4.违约责任不同

用人单位不能在保密协议中直接为劳动者约定违约金，劳动者违反保密义务，给用人单位造成损失的，用人单位只能根据实际损害要求其承担赔偿责任。而用人单位可以约定违反竞业限制义务的违约金，劳动者违反竞业限制义务的，用人单位可以直接要求其按约定支付违约金。

保密协议的内容

保密协议的主要内容一般包括：保密的内容和范围、用人单位和劳动者双方的权利和义务、保密期限和违约责任等。关于保密的内容和范围，在本章第一节第二部分“商业秘密的范围和内容”中已做了详细的介绍，我们这里重点讨论双方的权利义务、保密期限和违约责任。

1.企业与员工的权利义务

保密协议最重要的权利义务内容，就是员工应按照法律的规定和双方的约定对企业的商业秘密承担保密义务。同时，企业不能滥用保密协议或保密条款限制和侵害员工的权益，比如限制员工的择业自由。

2.保密期限

保密期限是应和劳动合同期限一致呢，还是可以长于劳动合同期限？实务中，不少HR认为用人单位和劳动者之间的保密义务是基于双方之间劳动关系的建立和存续，因此，劳动关系一旦解除或终止，保密义务也就失去了存在的基础。上述观点是片面和错误的，因为，保密义务的产生，并不仅仅是基于双方之间劳动关系的存在，更重要的是由于劳动者在工作过程中接触或知悉了用人单位的商业秘密。因此，只要企业的信息属于商业秘密，保密义务就存在，保密期限可以长于劳动合同期限，从劳动者知悉用人单位的商业秘密开始到商业秘密解密时为止。

3.违约责任

根据《劳动合同法》的规定，除了员工违反服务期约定或违反竞业限制义务两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此，即便企业在《保密协议》中约定了保密义务的违约金条款，该条款也属于无效条款。如果员工泄露企业的商业秘密，企业不能要求员工支付违约金，只能要求员工赔偿由此给企业造成的损失。

司法实践中，追偿员工泄密给企业造成的损失，存在的最大问题就是“举证难”，一方面，是有关员工泄密的事实的举证；另一方面，是关于员工泄密给企业造成的损失数额的举证。对此，企业HR应在《保密协议》中对员工泄密行为和泄密造成损失的计算标准及方法作出明确约定，并注意保留好相关的证据。

案例

企业要员工保密，必须支付保密费吗？

李某于2006年8月入职某科技公司，担任IT工程师，公司与李某签订劳动合同的同时，签订了一份《保密协议》，协议约定李某应当保守公司商业秘密，且该义务不因劳动合同的解除或终止而免除。2008年7月，李某提出辞职，公司同意，双方办理离职手续时，公司向李某发送了一份书面通知，要求李某对在劳动期间知悉的公司的商业秘密负有保密义务，否则应当承担相应的赔偿责任。李某接到通知后，要求公司支付保密费，否则不承担保密义务。

律师点评

关于保密协议双方权利义务的履行，实务中，最容易出现争议的问题就是，员工保密义务的履行是否以企业支付保密费为对价，很多HR将保密费和竞业限制补偿金混为一谈，认为要求员工履行保密义务，企业也必须支付保密费。事实上，如前所述，保密义务是劳动者的一项法定义务，该义务的履行不以企业支付保密费为前提和条件，因此，企业不支付保密费，劳动者也应保守企业的商业秘密，本案中，李某的请求没有法律依据，公司可以要求其承担保密义务且不支付保密费。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条

《中华人民共和国劳动合同法》第九十条

竞业限制协议实务操作

竞业限制，是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品或同类业务。竞业限制毕竟在一定程度上限制了员工的自由择业权利，会对其及家人的生活构成重大影响，因此，法律对于竞业限制的主体范围、内容、期限和补偿金等方面都做了明确规定，力求在保护用人单位商业秘密不受侵害和保障劳动者的基本生存权利之间找到一个平衡点。

近年来，实务中不少用人单位对竞业限制的相关法律法规存在误读和不当适用，并且由于双方协议的履行是在劳动合同解除和终止之后，客观上存在复杂性，因此，审判实务中也面临了各种各样的有关竞业限制引发的劳动争议。为了统一司法实务中的裁判口径，最高人民法院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释四》）着大篇幅对竞业限制的相关法律问题进行了明确的规定，我们在本节也将为HR详细介绍和解读这些最新的法律规定。

1.竞业限制主体范围

为了保险起见，企业可以和所有员工毫无例外地签订《保密协议》。但是，对于签订竞业限制协议的员工范围，就应当根据法律的规定有所选择，毕竟，要求员工承担竞业限制义务，企业是要支付竞业限制补偿金的。

根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。这里的“高级管理人员”一般是指《公司法》规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员；除此之外，对于生产制造和科技类行业的企业，还包括高级研究开发人员、技术人员、关键岗位的技术工人等比较容易接触到企业的商业秘密的人员；其他可能知悉企业商业秘密的人员，包括市场销售人员、财会人员、秘书等。总之，企业应选择与掌握企业核心和重要商业秘密的劳动者签订竞业限制协议，对于不可能接触到用人单位商业秘密的普通劳动者，企业不必订立竞业限制协议。

2.竞业限制义务的内容

竞业限制义务主要包括两个方面，一是，限制员工到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的企业任职；二是，员工不得自行建立与本单位业务范围相同的企业，不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务。通俗地说，就是员工不能到原单位的竞争对手那里工作，也不能自己成为原单位的竞争对手。

由于劳动者自由择业的权利受到了限制，依据公平原则，法律要求企业应对竞业限制的范围和区域作出明确约定，一般来说，限制就业的职业种类和范围，应当限定在员工在企业所从事的特殊的、专门的业务范围内，而不能任意扩大到整个行业和各种职业，否则，如企业完全剥夺了员工再就业的机会和可能性，员工甚至连一般知识、技能和经验等特长都无法发挥，则相关约定将会被认定为侵犯了员工的就业权，属于无效条款。

3.竞业限制期限

根据《劳动合同法》的规定，用人单位和劳动者可以约定竞业限制期限，但最长不得超过2年。法律规定了竞业限制期限的上限，用人单位约定竞业限制期限可以短于两年，但超过两年的，超出部分无效。

4.竞业限制协议的签订时间

竞业限制协议应在什么时候签订呢？由于竞业限制协议限制了劳动者自由择业的权利，因此，很多员工都不愿意签订竞业限制协议。对此，企业HR应选择在员工入职前或入职时，与《劳动合同书》同时签订，此时，员工为了得到工作机会，通常会同意签订竞业限制协议。

5.竞业限制补偿金

（1）竞业限制补偿金的数额

根据《劳动合同法》的规定，员工承担竞业限制义务的，企业在竞业限制期限内按月向劳动者支付经济补偿。但是，对于经济补偿的标准，此前国家并没有统一的规定，实务中各地根据当地的情况出台了一些地方性规定。比如《江苏省劳动合同条例》规定，“月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。”《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》规定，“用人单位和劳动者未能就补偿费的给付协商一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%支付补偿费。”

但是，《司法解释四》统一和明确了竞业限制经济补偿金的支付标准，即用人单位应当按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿，如果该月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，则应当按照劳动合同履行地最低工资标准支付。因此，如果企业的竞业限制协议和相关做法与上述规定相冲突的，HR应当尽快予以调整，同时，还应对新规定可能会给企业带来的相关成本费用的增加作出评估。

（2）竞业限制补偿金的支付

补偿金应当如何支付？根据《劳动合同法》的规定，企业应在解除或者终止劳动合同后，按月支付竞业限制补偿。

实务中，除了按法律规定离职后按月支付经济补偿的做法外，企业还会采用员工离职时一次性支付或在职时与工资一起按月发放的形式支付竞业限制补偿金。对于前者，操作比较简单，节省人力成本，但缺点是无法对员工履行竞业限制义务进行有效的监督；对于后者，在《劳动合同法》施行后，则存在很大的风险。对于企业能否约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，实践中做法不一，某些法院直接认定上述约定违反法律规定，属于无效条款；某些法院虽不当然认定该条款无效，但要求用人单位必须举证证明该补偿金和工资是能够明确区分的，否则，用人单位仍然要承担支付竞业限制补偿金的不利后果。

因此，我们建议，企业应严格按法律规定，在竞业限制期限内按月向员工支付补偿金，如果员工违反约定，企业可以及时终止补偿金的支付，将损失降到最低。

6.竞业限制的违约金

根据《劳动合同法》的规定，劳动者违反竞业限制义务的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

违约金是双方当事人约定的如果一方不履行合同义务应当承担的法律责任。法律赋予用人单位在竞业限制协议中约定违约金的权利，用人单位就应当运用好这项权利，明确员工违反竞业限制约定应承担的违约金标准，以便发生违约时，企业的相关权益能得到及时充分的救济。

对于违约金的具体支付标准，法律没有作出任何规定。实务中，企业应遵循合理原则根据实际情况确定，如果违约金过分高于用人单位所遭受的实际损失的，劳动者可以请求仲裁委员会或法院予以适当减少。

7.竞业限制协议的解除

企业与员工的劳动合同解除或终止后，任何一方能否单方提出解除竞业限制协议？这一问题在《司法解释四》出台之前一直争论不断，现在随着《司法解释四》的公布，相关实务有了统一的意见和规定。

（1）劳动者单方解除竞业限制协议

根据《司法解释四》第8条的规定，劳动合同解除或终止后，由于用人单位的原因导致3个月未支付竞业限制经济补偿的，劳动者有权请求解除竞业限制约定。该条明确了员工单方解除竞业限制协议的权利和条件，即企业3个月未支付经济补偿，因此，并不是企业一不支付经济补偿，员工就可以立刻解除竞业限制协议。当然，一旦3个月不支付经济补偿的事实形成，员工即可以马上提出解除竞业限制约定，而无须企业的同意。

（2）用人单位单方解除竞业限制协议

根据《司法解释四》第9条的规定，在竞业限制期限内，用人单位有权请求解除竞业限制协议。但在解除竞业限制协议时，劳动者有权请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿。该条确认了企业享有单方解除竞业限制协议的权利，即可以根据自己的经营状况和实际需要随时通知离职员工解除竞业限制协议。但为了保护劳动者的预期利益以及合理的择业期间，司法解释又给用人单位附加了要额外支付劳动者3个月经济补偿的义务。

解读

1.用人单位违法解除劳动合同或劳动者被迫解除劳动合同的，竞业限制条款对劳动者是否仍有约束力？

这一点，《司法解释四》第7条作出了明确规定，即“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”该条明确了劳动合同的解除不影响竞业限制约定的效力，该约定具有相对独立性。也就是说，不论是用人单位违法解除还是劳动者被迫解除，都不必然导致竞业限制的约定失效。除非双方另有约定，否则不论劳动合同因何解除，竞业限制条款对双方都具有约束力，双方应当依约履行。

2.员工违反竞业限制义务向企业支付违约金后，企业还能要求其继续履行竞业限制义务吗？

考虑到竞业限制对企业商业秘密保护的重要性，对于违反竞业限制义务的劳动者，法律法规并没有给予倾向性的保护。《司法解释四》第10条明确规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位仍然有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。

案例

员工自动履行竞业限制协议的，能要求补偿金吗？

杨某2005年11月13日进入某科技公司担任技术岗位工作，劳动合同期限至2007年12月31日。双方同时签订了《保密及竞业限制协议书》，该协议设定了杨某离职后的竞业限制义务，但未约定补偿金。2007年11月30日，科技公司向杨某发出《终止劳动合同通知书》，决定终止与杨某的劳动合同。杨某离职后，一直在家休息，2008年3月，杨某向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付竞业限制补偿金。

审理结果

劳动争议仲裁委员会经审理，裁决公司向杨某支付第1年度竞业限制补偿金40800元。双方均不服，向法院提起诉讼。2008年8月4日庭审中，公司方面单方声明放弃竞业限制要求，并且主张为无效条款。法院审理后判决，《保密及竞业限制协议书》关于竞业限制义务的约定无效，因杨某自2008年1月1日至2008年8月4日期间已按协议约定履行竞业限制义务，用人单位应向杨某支付上述期间的竞业限制补偿金27053元。

律师点评

关于竞业限制协议未约定补偿金是否导致协议无效，司法实践中一直存在争议。一种意见认为，竞业限制协议没有约定补偿金，并不导致竞业限制协议的必然无效，因此，劳动者已履行竞业限制义务的，用人单位应当支付竞业限制补偿金。另一种意见认为，竞业限制协议为劳动者设定了离职后所应履行的竞业限制义务，但并未对其应享有的权利进行约定，明显违反权利义务的对等原则，故该条款属于无效条款。由于用人单位对于协议的无效存在一定的过错，因此，要求用人单位支付相应的竞业限制补偿金作为造成竞业限制条款无效的过错责任的承担方式。可以看出，无论协议有效还是无效，只要劳动者证明其履行了竞业限制义务，用人单位就须向劳动者支付竞业限制补偿金，作为其就业受限的合理补偿。

当然，如果这个案子放到现在，意见就比较统一了。根据《司法解释四》第6条的规定， 企业和员工约定了竞业限制但未约定经济补偿，员工又履行了竞业限制义务的，竞业限制约定对双方具有法律效力，企业应向员工支付竞业限制补偿金，而不能以没有约定或约定不明等否认竞业限制协议对其的约束力。

企业HR应从本案中吸取的教训是：首先，竞业限制协议不能随便乱签，只能和确实掌握企业核心商业秘密的员工签订；其次，即便企业事先与员工签订了竞业限制协议，当员工离职时，企业HR也应就竞业限制问题作出专门说明，如果要求员工承担竞业限制义务的，应按协议约定支付补偿金或达成其他补充协议；如果企业决定放弃对员工竞业限制要求的，应当予以书面通知，表明员工离职后无须承担竞业限制义务，企业将不支付竞业限制补偿金。

案例

不支付补偿金，员工还需要承担竞业限制义务吗？

2005年3月，王某入职一家高新技术公司，担任业务经理，月薪为10000元。公司与王某签订了一份《竞业限制协议》，协议约定王某“离职后1年内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己生产或者经营同类产品。”同时，协议还约定从王某离职后开始计算竞业限制补偿，补偿金为1000元/月，如果王某违约，应向公司支付违约金50000元。2007年2月，王某向公司提出辞职，双方解除劳动合同，但公司却并未向王某支付竞业限制补偿金。5月，公司通过其他途径了解到王某在一家同类型企业担任业务经理，可能会给公司造成经济损失，于是公司发函书面通知王某，要求王某履行竞业限制协议，否则追究其法律责任，王某收到公司的函件后，未予理睬。公司于是向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求王某支付违反竞业限制的违约金50000元。劳动争议仲裁委员会审理后，驳回了公司的全部申诉请求。

律师点评

实践中，很多用人单位与劳动者订立的竞业限制协议中，往往未约定用人单位需向劳动者支付经济补偿，或即使约定了用人单位需支付经济补偿，但用人单位实际上并未向劳动者支付竞业限制补偿金，这种情况下，劳动者是否还需要承担竞业限制义务呢？司法实践中，有的观点认为，用人单位未支付补偿金的，竞业限制条款自动失效或自动终止；也有观点认为，用人单位未支付补偿金的，劳动者即获得了解除竞业限制协议的单方解除权。无论是基于哪种理由，有一点是肯定的，即竞业限制协议有效存续的前提是用人单位根据公平原则支付了竞业限制补偿金，用人单位未支付补偿金的，竞业限制协议对劳动者就丧失了法律约束力，劳动者可自由选择自己的职业。本案中，公司未支付竞业限制补偿金，因此，无权要求王某履行竞业限制义务。

但是，需要强调的是，《司法解释四》的出台对类似案件的实务操作也有了新的要求。考虑到竞业限制涉及企业核心商业秘密的保护，《司法解释四》在制定时采纳了上述第二种观点，即企业未支付竞业限制经济补偿的，员工就取得了对竞业限制协议的单方解除权。但该解除权的行使应当具备两个条件，一是实体上，应当满足“因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿”，也就是说企业有3个月的宽限期，企业未支付经济补偿尚未超过3个月的，员工不能以此为由拒绝履行竞业限制义务；二是程序上，根据《合同法》的一般规定，一方行使合同解除权时，“应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”。所以，即便企业超过3个月未支付经济补偿，员工也应在另行择业前将解除的意思表示告知企业，如果未通知企业即另行择业的，也将承担违反竞业限制义务的法律责任。

HR应对

1.只有对于企业极为核心和重要的商业秘密，才需要采用竞业限制这种形式来加以保护。一些HR由于对竞业限制规定的不了解，不加区别地对劳动者采用竞业限制，常常是搬起石头砸了自己的脚。尤其是在《司法解释四》出台之后，HR更应准确理解和适用这些新的法律规定，避免由于理解错误和适用不当导致人力资源管理成本的增加和引发劳动争议。

2.在确定竞业限制的范围时，应当尽量明确合理，企业HR可以采取列举的方式明确限制员工就业的竞争对手名单。

3.在与劳动者协商确定补偿金和违约金数额时，企业应当遵循自愿、公平、合理的原则，依照相关的法律规定予以确定，避免利用强势地位约定不合理的补偿及违约条款，损害劳动者的合法权益。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条-第二十五条

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条-第十条

《江苏省劳动合同条例》第二十八条

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第三十八条

∙培训与服务期
服务期

什么是服务期

职业培训是提高劳动者素质的重要手段，通过培训，企业可以培养出适合本单位的人才，从而进一步提升企业的管理水平和竞争能力。但员工接受培训“翅膀硬了”之后的频繁跳槽，却极大地挫伤了企业的培训热情。如何既能让员工享受到企业的再教育福利，又能对企业的培训投入起到一定的保护作用，就是我们本章要讨论的如何利用好服务期和如何签订培训协议的问题。

所谓服务期，是用人单位与获得特殊待遇的劳动者在劳动合同或者其他协议中约定的劳动者应当为用人单位服务的期限。约定服务期，以双方存在劳动关系为前提，但它又不同于劳动合同的期限。实务中，需要注意以下两个方面：

1.服务期必须在法定情形下才能约定

服务期不能随意约定，必须是用人单位根据法律规定履行了特别义务，即为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才能与员工约定服务期。

2.服务期内劳动者不能解除或终止劳动合同

对于没有约定服务期的普通劳动合同，劳动者想要解除合同，只要提前30日书面通知用人单位即可。但是，如果用人单位与劳动者签订了培训协议或劳动合同中约定了服务期条款的，服务期届满前，劳动者不能随意解除劳动合同，如果劳动者解除劳动合同的，应当支付违约金或承担赔偿责任。另外，劳动合同期满，但用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满。

可以约定服务期的情形

根据《劳动合同法》的规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者约定服务期。可见，企业出资提供专业技术培训，是其能与劳动者约定服务期的前提条件，但是关于何谓“专项培训费用”和“专业技术培训”，法律法规没有给出明确的界定，实务中，主要把握以下两点：

1.用人单位提供了培训费用

一般来说，用人单位应当是委托具有培训和教育资格的第三方单位进行培训，并且有第三方出具的，用人单位为劳动者参加培训出资的货币支付凭证；同时，这笔培训费用的数额应当是比较大的，但这个数额到底是多少，法律也没有规定一个具体的数字，实践中还是由仲裁庭和法官根据当地的实际情况自由裁量。

解读

1.培训费用包括哪些项目？

根据《劳动合同法实施条例》的规定，培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

至于企业在劳动者培训期间支付的工资和其他福利待遇，能否计入培训费用，则需要具体分析。一般来说，上述费用是基于双方之间的劳动关系而产生的，与培训无关，不应计入培训费用。但是，实践中，在用人单位同意员工参加为期时间较长的学历教育，并承担了培训费和正常支付工资的情形下，员工毕业后违反服务期约定的，一般要求其承担包括用人单位已支付的工资和福利待遇在内的全部费用。

2.用人单位给员工提供的是除义务性培训以外的专业技术培训？

义务性培训主要是指用人单位根据法律要求，为劳动者提供的安全卫生教育、岗前培训或转岗培训等。对员工进行义务性培训，是用人单位的法定义务，因此，不能约定服务期。专业技术培训是指为员工提供的专业知识和职业技能的培训，一般包括：（1）委托大专院校、科研院所、培训中心、职业学校代为培训；（2）学历教育；（3）专项能力培训，如外语培训、专业职称培训等；（4）出国或异地培训、进修、研修、做访问学者等。

3.企业提供住房、解决户口，或提供其他福利待遇的，能否与劳动者约定服务期？

根据《劳动合同法》的规定，用人单位只有为劳动者提供专项培训费用，进行专业技术培训的，才能与劳动者约定服务期。因此，用人单位提供其他特殊福利待遇的，不能约定服务期或违约金。实践中，上述情形主要发生在北京、上海等大城市，需要注意的是，这些地区为了平衡用人单位的利益，也作出一些保护性的规定，如北京规定用人单位为劳动者解决户口的，如确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。

案例

岗前培训能约定服务期吗？

2008年5月，刘某应聘到某专卖店工作，店里将刘某派到公司总部进行为期1个月的新手培训，主要培训产品知识和相关销售技巧。出发前，店长拿出一份《培训协议》要求刘某签订，协议中约定了2年的服务期，并约定如果刘某违反服务期协议，应当向专卖店支付违约金5000元。2009年2月，刘某提出解除劳动合同，专卖店以刘某违反服务期约定为由要求刘某支付违约金5000元。刘某认为，专卖店提供的只是一般的入职培训，不应约定服务期和违约金，因此，拒绝支付。

律师点评

本案的争议焦点在于，专卖店提供的培训是否构成法律规定的用人单位可以约定服务期的情形。根据《劳动合同法》的规定，提供专项培训费用，进行专业技术培训是约定服务期的唯一情形和条件。本案中，首先，专卖店提供的培训，是由总部统一安排的培训，其并没有委托专门的第三方机构进行培训，而且，专卖店也无法提供证据证明其为此次培训支付了专项费用；其次，就培训内容而言，专卖店给刘某提供的培训虽然是脱产培训，但仅涉及产品知识和销售技巧，属于一般的岗前培训，因此，专卖店无权与刘某约定服务期，双方关于服务期的约定无效，刘某辞职无需向专卖店支付违约金。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十六条

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第三十三条

服务期期限

企业为劳动者支付了培训成本，根据权利义务对等原则，法律允许企业为劳动者约定在本单位工作的最短年限。但是，法律对服务期的年限没有作出具体规定，实务中，劳动合同双方当事人可以协商确定服务期的长短。但这并不意味着企业可以滥用权利随意约定服务期，企业应当按照公平、合理的原则，根据企业为劳动者提供培训的时间长短、费用多寡来综合确定服务期的期限，如果约定显失公平，将无法得到法律的支持。

案例

服务期内劳动合同到期，用人单位能终止劳动合同吗？

2007年7月徐某大学毕业后进入一家日资公司工作，并签订了两年期的劳动合同。2008年3月，公司即提供给徐某一个去日本深造的机会，为期半年，出发前，公司要求徐某签订《培训协议》，约定徐某培训结束后应在公司服务3年。培训结束后，徐某便回到该日资公司工作。2009年6月，徐某的劳动合同到期，公司经过讨论，认为徐某工作能力不强，且不图上进，所以想终止劳动合同，于是公司将终止劳动合同的决定通知了徐某，并提出由于徐某尚有服务期未履行，所以公司要求徐某返还剩余服务期的相关费用。徐某当即表示不同意，认为劳动合同虽然到期，但服务期尚未结束，所以劳动合同应当顺延至服务期结束，因此，公司无权终止其劳动合同，应按原合同继续履行。

律师点评

劳动合同期满，服务期尚未届满的，劳动者无权终止劳动合同，否则应承担违约责任，这一点，是毫无疑问的。但是，这种情况下，用人单位能否放弃剩余服务期的履行要求呢？实践中，争议较大。一种意见认为，培训协议中约定的服务期长于劳动合同期限的，视作劳动合同期限的变更，这种变更对双方都有约束力。因此，劳动合同期满，但服务期尚未届满的，用人单位和劳动者任何一方都不能终止劳动合同。另一种意见认为，服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位提供相应服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则，在劳动合同期满后，用人单位可以放弃对剩余服务期的履行要求。笔者比较倾向于第二种意见，因为服务期的规定主要是为保护用人单位的利益而设的，可以说，服务期是赋予企业的一项权利，因此，应当允许企业根据实际情况决定是否放弃。

本案中，公司可以终止到期劳动合同，但这种情况下结束服务期，企业不得向劳动者追索剩余服务期未履行的违约金或赔偿责任。在实务操作中，由于法律允许双方就劳动合同期在服务期内的顺延问题进行约定，因此，我们建议，企业最好在《培训协议》中明确约定，劳动合同期满，服务期尚未届满的，企业可以终止劳动合同。

HR应对

1.企业在约定服务期时，应当明确约定服务期的长短和起算时间，但是，应尽量避免服务期限过长，损害劳动者的合法权益。

2.劳动合同期满，服务期尚未届满的，用人单位应及时与劳动者续订劳动合同。如果劳动合同约定的权利义务与原劳动合同不一致的，必须经过与劳动者的协商一致，否则，仍应按原劳动合同履行。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十七条

违反服务期约定的法律后果

1.支付违约金

《劳动合同法》允许用人单位与劳动者在培训及服务期协议中依法约定违约金，如果劳动者违反服务期约定的，应按照约定向用人单位支付违约金。但是违约金不能任意约定，法律明确规定了违约金数额的上限，主要分为以下两种情形：

（1）服务期尚未开始的，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

（2）服务期已经开始的，违约金的数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

根据上述规定，企业在确定违约金数额时，可以直接按培训费用总额来约定，如果员工发生实际违约的，再根据违约时间和服务期已履行的时间长短来确定员工应承担的违约金数额。比如，A企业将员工王某派到国外培训3个月，共花费了5万元培训费，双方约定了5年服务期，但王某工作到第3年结束的时候提出辞职，那么，王某应承担多少违约金呢？答案是2万元，即将王某已履行的3年服务期所应分摊的培训费3万元扣除掉，剩下的部分2万元便是王某应当支付的违约金数额。

2.承担损失赔偿责任

如果用人单位与劳动者未签订培训或服务期协议，或虽然签订了协议，但未对违约金作出明确约定，劳动者违反服务期约定的，就可以不承担违约责任了吗？

当然不是，根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定，用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按５年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付。因此，在上述情形下，劳动者应当按照用人单位实际支付的培训费用总额和已履行的服务期的情况，承担损失赔偿责任。

案例

劳动者违反服务期约定的，用人单位能要求劳动者继续履约吗？

李某系某高校教师。2003年10月19日，李某为提高自身素质，向学校提出报考外地院校2004年的博士研究生，并表示，毕业后愿返校工作。2004年4月9日，李某与高校签订协议书约定：高校同意李某录取为外地某大学定向研究生，李某在外地学习期间享受高校按国家规定提供的工资、福利待遇和学院规定的津贴，李某毕业后必须返回高校工作，服务期为5年。李某后进入外地某大学攻读博士学位，并于2007年6月取得了博士学位。毕业在即，李某向原高校提出了辞职申请，高校以李某尚未履行5年服务期为由拒不同意。李某于是向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求高校同意办理辞职手续和移交人事档案。

审理结果

仲裁委员会经审理，裁决高校为李某办理辞职手续，并将李某的人事档案移交当地人才流动服务机构；同时，裁决李某向高校支付在外地学习期间的培训费、工资、福利待遇、津贴及差旅费，共计8.95万元。高校不服裁决，诉至法院，请求判决李某继续在高校任教。

法院经审理，判决驳回高校要求李某继续任教的诉讼请求。

律师点评

本案争议的焦点在于，劳动者发生实际违约后，用人单位能否要求劳动者继续履行劳动合同？根据一般的合同法法理和规定，一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。但由于劳动合同的特殊性，在违反服务期违约责任的承担上，法律还是作出了倾向于劳动者利益的规定，即劳动者违反服务期约定的，只需支付违约金或承担赔偿责任，用人单位不能要求劳动者继续履行劳动合同。

另外，即便企业与员工对违约责任未作出约定，劳动者违反服务期约定的，企业仍然可以依法追究员工的损失赔偿责任，但从规范管理和降低风险及诉讼成本的角度考虑，还是强烈建议企业在出资培训前，与员工签订书面培训及服务期协议，对培训费用、服务期和违约责任等作出明确规定。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条

《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》

支付违约金的情形

《劳动合同法》规定，劳动者违反服务期约定的，应按照约定向用人单位支付违约金，这主要包括以下3种情形：

1.服务期尚未届满，劳动者因个人原因单方提出解除劳动合同的；

2.服务期尚未届满，经劳动者提出双方协商一致解除劳动合同的；

3.服务期尚未届满，用人单位因劳动者有下列情形，而依法解除劳动合同的：（1）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（2）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（4）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；（5）劳动者被依法追究刑事责任的。

这里还需特别注意，劳动者在服务期内解除劳动合同，无须支付违约金的两种例外情形：

1.根据《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同的，即由于用人单位存在违法行为导致解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。具体情形包括：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

2.试用期内劳动者解除劳动合同的，无须支付违约金。

根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定，用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。因此，劳动者在试用期内解除劳动合同的，无须支付违约金。

案例

企业拖欠工资，员工能解除服务期劳动合同吗？

王某是一名高级电力工程师，2007年3月应聘到某企业上班，企业出资1万元安排王某参加了为期1个月的专业技术培训，并且与其约定了3年的服务期限。王某培训结束，在该企业上班后，发现企业管理极不规范，经常拖欠工资，于是，王某提出解除劳动合同，企业认为其在服务期内离职，必须支付违约金。

律师点评

根据《劳动合同法实施条例》的规定，在企业违法或存在过失的情形下，员工要求解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，企业无权要求员工支付违约金。本案中，企业拖欠工资的行为构成《劳动合同法》第38条规定的“未及时足额支付劳动报酬”的情形，因此，王某虽然与企业约定了3年的服务期，仍然可以解除劳动合同，企业不得要求其支付违约金。

上述案例给企业敲响的警钟，就是企业在用工和劳动关系管理中，一定要严格遵守法律法规的相关规定，否则，不但自己的权益得不到保护，还可能承担高昂的违法成本。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条

培训协议签订实务技巧

培训对于企业和员工都是很有利的事情，但是受训员工在培训后就另谋高就的现象比比皆是，使得企业的培训投入全部付诸东流，对此，企业HR应做好防患未然的工作，尤其是要与员工签订书面培训协议，对培训费用、服务期和违约责任等作出明确规定，以最大程度保护企业的利益，降低争讼成本。

1.确定受训人员

对何种类型的员工提供出资培训，需要企业综合考虑各方面的情况作出决定。我们建议，试用期的员工应当尽量排除在外，以避免其违反服务期约定，企业却索赔无门的尴尬。

2.明确培训费用

培训协议中应明确约定培训费用的数额和所包括的项目，如果培训前无法确定的，应明确费用的支付依据和支付标准，并规定由劳动者先行垫付，培训结束后凭有效票据报销。

3.约定合理的服务期限

企业在订立培训协议时，切忌约定过长的服务期，否则，过长的部分将会因显失公平，被认定为无效或可撤销，对劳动者丧失约束力。比如，有企业提供一个3个月的出资培训，却为员工约定10年的服务期。一般来说，服务期以3-5年为宜。

4.约定培训期间的待遇

法律对于培训期间员工工资和福利待遇的支付没有作出强制性规定，因此，企业可以根据具体情况，与劳动者协商确定培训期间的工资和福利待遇支付标准，如员工脱产培训期间，由于未向企业提供正常劳动，因此，可以约定企业不支付工资或仅支付最低工资。

5.明确违约金标准

用人单位应当利用好法律赋予的权利，明确劳动者违反服务期约定的违约责任。在确定违约金的数额或计算方法时，应严格遵守法律关于违约金上限的规定，不能随意扩大。

∙工作时间与休息休假
工作时间

标准工时制

工作时间和休假制度，由于涉及每个员工的切身利益，因此，既是劳动用工管理的重要内容，也是劳动争议和纠纷的高发地带。为了保障劳动者的休息权，法律法规对工作时间作出了明确的规定和限制，企业HR应当熟悉和掌握这些规定，依法做好相应的用工管理。

工作时间，是指劳动者根据法律的规定和劳动合同的约定，在用人单位提供正常劳动的时间。就目前的法律规定而言，我国主要存在3种工时制度：标准工时制、综合计算工时制和不定时工作制。

根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制。根据2008年《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，目前职工的法定工作时间具体是：

年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天

季工作日：250天÷4季＝62.5天/季

月工作日：250天÷12月＝20.83天/月

工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

需要注意的是，上述规定将工作日与计薪天数进行了区分，法定节假日虽然不是工作日，但是算作计薪天数，因此，目前的月计薪天数是21.75天，但月工作日为20.83天。因此，根据新的折算方法，日工资和小时工资的折算均以月计薪天数作为除数，而不是月工作日。

案例

“做六休一”，合法吗？

张某是某专卖店的销售人员，专卖店实行每周上6天班，休息1天，每天工作8小时的工作时间制度。张某认为，别的单位都是“做五休二”，专卖店凭什么只休息1天，而且，如果只休1天，在休息日工作店里应当按200%支付加班工资。张某于是找到店里，店长解释说，法律没规定一周必须休两天，因此，专卖店的工时制度是合法的，也不需要支付加班工资。

律师点评

根据《劳动法》和《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的规定，用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息。也就是说，法律并不强制用人单位每周必须安排两个休息日，“做六休一”是可以的。但是“做六休一”也必须满足两个条件的限制：（1）每天工作不超过8小时；（2）每周工作不超过40小时。比如，某公司安排员工周一至周五每天工作7小时，周六工作4小时，周日全天休息，这样的“做六休一”就是合法的。

本案中，专卖店实行的“做六休一”，虽然每天工作未超过8小时，但每周工作达到48小时，超过了40小时的上限，因此，专卖店的做法是违法的。对于超出40小时的部分，张某可以主张按休息日加班的标准，要求专卖店支付日工资200%的加班工资。

案例

每日工作8小时，包含午休和用餐时间吗？

李某入职某贸易公司，公司实行“朝九晚六”的工作时间制度，即每日9∶00上班，18∶00下班，12∶00-13∶00点午休1小时。李某原来所在的公司实行的是“朝九晚五”，即每日9∶00上班，17∶00下班，午休也是1小时。李某认为贸易公司将午休1小时排除在工作时间之外，要求一天上班9小时，是不合法的，因此，要求公司作出调整。公司认为，法律没有明确禁止公司这么做，而且很多企业都采用的是这种工作时间制度，因此，拒绝给予调整，员工不同意可以辞职。

律师点评

所谓午休用餐时间，其实是劳动法上所称的“工作日的间歇时间”，指的是在工作过程中给予劳动者的必要的休息和用餐时间。在工作过程中，用人单位应当给予劳动者一定的休息时间和用餐时间，以使劳动者的体力得到恢复，能够精力充沛地投入工作。一般来说，实行一班制或两班制的企业、事业单位，其间歇时间应当在职工开始工作以后4小时左右开始，间歇时间供劳动者用餐和休息，通常为一至两个小时，但最少不应少于半个小时。对因生产不能间断而不能实行固定的间歇时间的员工，企业应尽量保证其在工作时间内有用餐时间。

至于午休时间是否计入8小时工作时间，法律没有明确规定，因此，用人单位有权根据实际情况决定是否将午休时间计算在8小时工作时间内。本案中，公司将午休1小时排除在工作时间之外，只要是在李某入职时明确告知的，就是符合法律规定的。

但是，对于未将午休时间计算在8小时工作时间内的企业，需要注意的是，上述午休时间属于劳动者的休息时间，应由劳动者自行支配，企业应避免安排工作和随意占用。

法条链接

《中华人民共和国劳动法》第三十六条-第三十七条

《国务院关于职工工作时间的规定》第三条

《国务院关于职工工作时间的规定》第七条

《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第三十八条

《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》

综合计算工时制

综合计算工时制，是用人单位因生产特点无法执行标准工时制，而采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。在综合计算工时周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过法定标准工作时间，即8小时（或40小时），但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

根据1997年《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》的举例，某企业经批准以季为周期综合计算工时，(总工时应为508小时／季，注：根据2008年新的折算办法，总工时应为62.5天×8小时＝500时／季)。若职工在该季的第一、二月份刚好完成了508小时的工作，第三个月整月休息。该企业这样做应视为合法且没有延长工作时间。但对于这种打破常规的工作时间安排，企业一定要取得工会和劳动者的同意，并且注意劳逸结合，切实保障劳动者身体健康。

企业实行综合计算工时制，必须满足两个条件：一是，确实由于工作性质特殊无法执行标准工时制；二是，必须经过劳动行政部门的审批。未经审批的，用人单位不能擅自决定或与劳动者约定实行综合计算工时制。

1.可以实行综合计算工时制的员工

根据相关法律法规，下列劳动者可以实行综合计算工时制：

（1）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需要连续作业的职工；

（2）地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；

（3）亦工亦农或由于受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的乡镇企业的职工；

（4）对于那些在市场竞争中，由于外界因素影响，生产任务不均衡的企业的部分职工；

（5）其他适合实行综合计算工时工作制的职工，如因职工家庭住址距工作地点较远或根据企业生产经营特点，可以采用集中工作、集中休息方式的。

2.申请实行综合计算工时制的程序

企业实行综合计算工时制，除了要符合法律法规规定的可以实行综合计算工时制的情形，还必须向当地劳动行政部门提出申请和获得批准。各地对于综合计算工时制的申请和审批程序，都有明确的规定和指引，企业HR可以根据当地的要求准备申请材料。一般来说，应当提交实行综合计算工时制的申请报告、实施方案、工时管理、工资支付规章制度，以及申请实行综合计算工时制的职工名册及职工签名表，实施方案及规章制度需向本单位职工公示至少5个工作日，并提交公示反馈意见。需要强调的是，企业HR在申请表及申请报告中一定要写明岗位（工种）的职能、特点和申请理由。

案例

1.企业能自主实行综合计算工时制吗？

某外资企业是以生产出口产品为主的公司，2009年初，公司突然接到国外的一份订单，要求公司尽快供货。公司总经理欣喜若狂，但考虑到要求交货的期限十分紧张，于是，向全体员工宣布，由于这批活交货时间紧，任务重，因此，决定此后的三个月内，全公司每天加班三小时，周六、周日一律不休息。等到完成这批活儿后，公司将比照综合计算工时制度的标准，给全体人员放假，让大家集中休息一段时间。

经历了一个多月没有休息日的连续工作后，一些员工因连续工作感到疲劳或因家中有事儿需要处理，而申请星期日休息，但遭到了公司拒绝，并被告知：谁若在星期日擅自休息，不来上班，公司将对其按旷工处理，并扣发当月奖金。员工不服，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。

2.实行综合计算工时制后，员工的工作时间就完全由企业安排吗？

2007年，胡某入职某建筑公司，担任司机，负责运送材料、工人和设备等。公司拿出劳动合同文本要求胡某签字，合同约定，公司实行综合计算工时制，不能保证劳动者按照标准工作时间上班，也不能保证每周休息1天。合同还明确说明，公司对司机岗位实行的综合计算工时制是经过当地劳动行政部门批准的。胡某考虑到当地雨季与霜冻期较长，每年真正能实施工程建筑的时间较短，所以同意了合同条款，双方签订了一份为期3年的劳动合同。

2008年，当地气候一改往年状况，气温回升很快，雨水也较少，胡某的工作任务因此就比较繁重，起居不定，昼夜兼程简直是家常便饭。到入冬前，较之往年已经多工作了1个半月左右，本来想着可以好好休息一段时间了。而这年冬天，公司却在南方承揽了一项工程，领导决定入冬后马上南下。胡某提出休假，领导却说：“咱们公司实行的是综合计算工时制，这一点，在劳动合同中有明确规定。白纸黑字，你也都同意了的，既然是综合计算工时制，就不可能像标准工时那样保证你的休息。现在公司要求南下，你必须服从领导安排，否则，公司将按旷工处理你。”

律师点评

上述两个案例，是企业在实行综合计算工时制方面，最容易出现的两个误区。

第一个问题，关于企业能否自主决定实行综合计算工时制，答案是否定的。根据法律的相关规定，如果企业因工作性质或生产特点，确需实行综合计算工时制的，必须经劳动行政部门批准后，方可实施。企业自身无权决定将标准工时制变更为综合计算工时制或其他工时制，即便是暂时的也不行。本案中，尽管公司为完成这批急活儿而暂时采取综合计算工时制，让职工连续上班3个月后，再放长假集中休息，表面上来看，似乎合情合理，但由于未经过劳动行政部门的批准，实际上是违反劳动法的，因此，劳动争议仲裁委员会裁决公司予以纠正，严格执行标准工时制，并向员工支付已加班部分的加班工资。

第二个问题，关于经过批准实行综合计算工时制的企业，是否就能随意安排员工的工作时间，答案也是否定的。根据法律的相关规定，实行综合计算工时制的，其工作时间可分别以月、季、年为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。可见，实行综合计算工时制后，企业也必须在劳动行政部门审批的，相应的周期时间内安排劳动者工作和休息，而无权随意安排员工的工作时间。本案中，胡某早已完成并超出了该工作年度的工作时间，如果再南下，工作时间将大大超过法定标准工作时间。因此，公司的说法是错误的，胡某可以拒绝南下。

法条链接

《中华人民共和国劳动法》第三十九条

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条-第六条

《国务院〈关于职工工作时间的规定〉问题解答》第六条

《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第六条

不定时工作制

不定时工作制，是每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度，是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业的劳动者所采用的一种工时制度。经批准实行不定时工作制的劳动者，不受《劳动法》日延长工作时间和月延长工作时间标准的限制。

和综合计算工时制一样，企业实行不定时工作制，也必须满足两个条件：一是，确实由于工作性质特殊无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业；二是，必须经过劳动行政部门的审批。未经审批的，用人单位不能擅自决定或与劳动者约定实行不定时工作制。

1.可以实行不定时工作制的员工

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，企业可以对下列劳动者实行不定时工作制：

（1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

（2）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

（3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

2.申请实行不定时工作制的程序

用人单位申请实行不定时工作制，程序与本节前述综合计算工时制的申请程序一样。但这里HR需要注意例外情形，有些地区规定对高级管理人员实行不定时工作制无需通过审批。比如，《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法》就规定，企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不必办理审批手续。对于根据地方性规定符合条件且无需审批的员工，企业可以直接实行不定时工作制。

案例

采取不定时工作制，还需要记考勤吗？

赵某是北京某公司的销售总监，双方签订的劳动合同中，公司明确其为高级管理人员，因此，对其实行灵活的不定时工作制。之后，公司副总对赵某的工作表现不是很满意，与赵某沟通后，其仍然我行我素。于是，公司给赵某发出一份书面通知，要求他从下月起每天按时上下班，而且必须打卡，否则按旷工论处。赵某觉得完全是公司副总在找茬，于是对通知不予理睬，继续按照习惯上班。几天之后，公司对他作出了解聘决定，理由是他连续旷工，严重违反了公司《员工手册》的规定。赵某非常委屈，但是公司确实有他旷工的考勤记录，公司《员工手册》也明确写明连续旷工3天者，公司可以解聘。

律师点评

首先，公司是否有权对赵某实行不定时工作制，根据法律规定，公司实行不定时工作制，必须经过劳动行政部门的审批。但本案发生在北京，考虑到公司的管理层，其工作机动性强、无法确切衡量工作时间等特点，北京明确规定，企业对公司高级管理人员实行不定时工作制不需要审批。因此，本案中，双方在劳动合同中对工作时间做了明确约定，公司可以对赵某实行不定时工作制。

其次，公司单方面变更工作时间制度，属于对劳动合同的变更，但未与赵某协商一致，因此，该变更无效，赵某仍然适用不定时工作制。

再次，公司有关考勤管理的规章制度，是否对赵某适用。不定时工作制的最大特点就是工作时间不固定，何时工作一律由员工根据需要自行安排，企业以其工作任务完成情况来考核工作量。因此，对于实行不定时工作制的员工，不能再以标准工时的管理制度要求员工打卡、记考勤，更不能以员工未记考勤为由而按照旷工作出违纪处理。

法条链接

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条

《国务院〈关于职工工作时间的规定〉问题解答》第一条

《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第二条

《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法》第十六条

有关加班加点的规定

加班加点，即《劳动法》规定的“延长工作时间”，是指劳动者超出法定标准工作时间或企业规定的工作时间进行工作。加班一般是指根据用人单位要求，在法定节假日、休息日进行工作，一般以天数作为计算单位。加点则是指在法定的日标准工作时间以外进行工作，以小时为计算单位。

1.标准工时制下的加班

（1）加点（延时加班）

加点，即在工作日8小时以外的加班。企业可以安排员工延时加班，但不能随意延长。《劳动法》规定，一般每日延长不得超过1小时；因特殊原因需要延长的，每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。企业安排员工延时加班的，应当支付不低于工资150%的加班报酬。

但是下列情况下的加班加点，则不受上述正常情况下延长工作时间的限制：

a.发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

b.生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

c.法律、行政法规规定的其他情形。

（2）休息日加班

休息日加班，即安排员工在休息日进行工作。员工的休息日根据法律规定和双方的约定具体确定，不一定是周六周日，有可能是一周的某一天，或某两天。

企业安排劳动者休息日工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的加班报酬；

（3）法定节假日加班

法定节假日加班，即安排员工在法定节假日进行工作。企业安排劳动者法定节假日工作的，支付不低于工资300%的加班报酬。

2.综合计算工时制下的加班

在综合计算工时周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过法定标准工作时间，即8小时（或40小时），但如果计算周期内劳动者的总实际工作时间超过总法定标准工作时间，则超过的部分应视为延时加班，应当按照不低于员工工资150%的标准支付加班工资；在综合计算工时制下，由于工作时间是综合计算，因此不存在休息日加班的问题。但是，员工仍然享受法定节假日，如果安排员工在法定节假日工作的，视为法定节假日加班，应当按照不低于员工工资300%的标准支付加班工资。

3.不定时工作制下的加班

在不定时工作制下，员工可以自行安排工作时间，因此，原则上不存在加班的问题。但是，就员工在法定节假日工作，是否视为加班，各地规定不太一致。实践中，大部分地区规定，不定时工作制下的员工在法定节假日工作的，不视为加班。但个别地区有不同的规定，如上海，将不定时工作制下的员工在法定节假日工作也视为加班，用人单位应按照不低于员工工资300%的标准支付加班工资。

案例

是加班，还是值班？

刘某于2000年9月到某物业公司任电工，月薪1000元。刘某居住在公司提供的与配电室相连的房屋中，负责小区内物业配电设备和业主家里电源、插座等电力故障的维修。2008年6月，刘某向公司主张其2000年至2008年的加班工资，刘某认为，在公司工作期间，其每天24小时均在配电室工作，从未休息，公司从未支付过加班工资，故要求公司支付2000年9月至2008年6月期间所有工作日每天延时16小时的加班工资、休息日和法定节假日每天工作24小时的加班工资，共计29.92万元。公司不同意，认为刘某的情况不属于加班，其可能存在工作时间外工作的情形，也只能算值班，而且，刘某的工资里也包含了值班津贴。刘某于是向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求公司支付其2000年至2008年的加班工资29.92万元。

审理结果

庭上，刘某提供了2006年7月至2008年6月期间的70张维修单。其上显示，其间刘某共存在工作日标准工作时间外维修48次、休息日维修8次、法定休假日维修14次，维修原因主要是开关坏、灯坏、插座坏、掉闸、检查是否有电等问题。仲裁委员会认为，根据维修单所记载的日期和时间，刘某确实存在加班事实，但又不足以证明刘某在标准工作时间外的其他时间，均在工作从未休息的主张。仲裁委员会根据维修单所记载的维修原因，即主要是常见、简单的电路故障，以及一般生活经验将刘某每次维修时间推定为1小时。由于公司未能提供2006年7月至2008年6月的工资支付凭证，不能证明已支付刘某上述期间的加班工资，因此，仲裁委员会裁决公司支付刘某2006年7月至2008年6月期间的延时加班48小时的加班工资430.56元、休息日加班8小时的加班工资95.68元，法定节假日加班14小时的加班工资251.16元（每次维修按1小时计），共计777.4元。由于公司对2006年7月之前的工资支付凭证可以不承担法定举证责任，而刘某未提供2000年9月至2006年6月期间公司未支付其加班工资的证据，故刘某要求公司支付上述期间加班工资的仲裁请求无事实依据，仲裁委员会予以驳回。

律师点评

本案的争议焦点在于员工在法定标准工作时间以外工作，到底是加班，还是值班。对此，双方各执一词，为了避免陷入直接认定加班还是值班的两难处境，仲裁委员会最终按照刘某是否在标准工作时间以外实际付出劳动，以及维修单所载维修原因和时间来确定刘某的加班事实和加班时间。

目前，值班这种用工形式大量存在于用人单位，尤其对于一些特殊行业，更是难以回避。但是由于法律对“值班”缺乏明确的规定，实践中，劳动者要求用人单位支付值班的“加班工资”案件屡见不鲜，且愈演愈烈，仲裁机关的裁判标准和审理结果也互有差异，甚至让人难以捉摸。这些都给HR对值班这种用工形式的运用和规范管理造成了很大的困扰。

如何区分加班和值班呢？一般来说，加班是指劳动者根据用人单位的要求，在8小时之外、休息日、法定节假日等时间从事生产或工作，通俗地说，就是超出法定标准工作时间，在应该休息的时间工作；而值班是指劳动者根据用人单位的要求，在正常工作时间之外担负一定非生产性的工作，主要是因单位安全、消防、假日等需要从事单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的任务。

因此，认定加班还是值班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产或经营任务。如果劳动者继续在原来的岗位上工作或者有具体的生产或经营任务，则应当认定为加班，否则，属于值班。不过，需要注意的是，虽然单位安排劳动者从事与其本职工作有关的工作任务，但期间可以休息的，也不能够认定为加班。

企业HR对于值班，应制定具体的规章制度来规范，针对不同情形的值班，应规定员工在值班期间的义务和支付值班津贴的标准，以避免发生争议和分歧。关于值班津贴的标准，法律没有明确规定，企业可根据自身情况和行业惯例，予以确定。

法条链接

《中华人民共和国劳动法》第四十一条-第四十四条

《上海市企业工资支付办法》第十三条

考勤管理和加班审批

有关工作时间的争议，很大一部分集中在加班加点问题上，在用人单位和劳动者的无效加班和有效加班之争上，首先受到考验的就是企业的考勤管理制度和加班审批制度。由于根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，当发生加班争议时，用人单位有义务提供相关的规章制度，和考勤记录等证据，否则，有可能承担不利的法律后果。

根据我们的经验，目前企业考勤管理和加班审批中普遍存在的问题主要有以下几个方面：

1.没有考勤记录