发布时间:2020-05-09 分类:IPO浏览:10

简介

IPO库紧密围绕企业上市“审核标准”这一核心主题,通过工作流程表、具体方法查验表、法律法规对照表等可视化的方式,融会贯通法律、投资、会计和税务知识,对审核标准、信息披露、主体资格、独立性、持续盈利能力、募集资金运用、规范运行、会计与税务、专项问题九个实务专题逐一解构论述,并附有丰富的实例。

IPO库作者张兰田,国浩律师事务所高级合伙人,中国人民大学兼职教授,著有专著《企业上市审核标准实证解析》、《资本运作税法实务》、《资本业务税法指南》等。在企业上市、私募股权投资、并购重组和税务筹划等方面拥有丰富执业经验。

审核标准

核心标准

详尽标准的缺失

什么样的企业可以发行上市或曰发行上市的具体条件和标准是什么?这一直是一个不完全明确的问题,甚至带有一些神秘色彩。监管部门、券商、律师、会计师等各方众说纷纭,就同一个细节问题,不同的主体观点不尽相同,同一个主体就同一个问题在不同时期的态度也不尽相同。主要原因如下:

法律规定相对粗略和模糊

《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第13条第1款规定了公司公开发行新股,应当符合的四个条件:“(一)具备健全且运行良好的组织机构;(二)具有持续盈利能力,财务状况良好;(三)最近三年财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为;(四)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。”但仅仅这一款规定不足以明确具体的上市标准和要求,特别是第(四)项的授权性规定,长期处于不明确的状态,并由大量立法层级较低的规范性文件共同进行调整。

《证券法》的原则性规定是基于稳定性的立法技术要求,而随着《首次公开发行股票并上市管理办法》(以下简称《首发管理办法》)(2015年12月30日发布,证监会令第122号)和《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》(以下简称《创业板管理办法》)(2015年12月30日发布,证监会令第123号)的颁布实施,“其他条件”得到了基本的统一和明确。

虽然如此,上市的标准和条件,特别是除了盈利标准的具体财务数据以外的各种条件和标准,仍有相当程度的不确定性。这个问题的彻底解决寄希望于审核制度过渡到备案制。本书要解决的问题既不是立法建议也不是解释法律,而是根据最新、最近的上市成功和失败的实例并结合法律的规定,对上市标准相关问题进行分析和探讨。

目前我国证券发行监管实行的是审批(核准)制,尚未过渡到注册(备案)制

2015年12月27日,十二届全国人大常委会第十八次会议表决通过了《关于授权国务院在实施股票发行注册制改革中调整适用<中华人民共和国证券法>有关规定的决定》。该决定的实施期限为两年,自2016年3月1日起施行。由于2015年市场异常波动,股票发行注册制改革暂缓进行。但是证监会主席刘士余表示注册制的配套规章制度研究论证需要相当长的一个过程。在这个过程中,必须充分沟通,形成共识,凝聚合力。无论是核准制还是注册制,都必须时时秉承保护投资者合法权益的真诚理念,对发行人披露内容进行严格的真实性审查。

由此我们可以看出,无论是在核准制还是注册制下,证券监管机构除进行形式审查外,还关注发行人的主体资格、独立性、规范运行、财务与会计、募集资金运用等情况,并据此判断发行人是否符合发行条件,即还要进行实体审查。对于证券市场中介机构而言,需要保障信息披露真实、准确,加强风险控制,提高项目申报材料质量。

三大核心标准: 盈利能力、合法性、信息披露

虽有前述现状,但企业发行上市的条件和标准却又是有规律可循的。通过对最近3年已经过会或被否决的四百家以上公司的总结,事实上的确存在核心的判断标准:符合这个判断标准的即为发行上市成功的积极因素;不符合这个标准的即为发行上市成功的阻碍因素。一言以蔽之,这个核心标准就是“保护投资者的合法权益和社会公共利益”。商品社会,勇于言利,如何“保护投资者的合法权益”?即引申出发行人具有足够的“优质、持续盈利能力”;法治社会,权利意识觉醒,如何“保护社会公共利益”?即引申出发行人从股权到运营的合法性问题;市场经济,主流意志据说是以市场化方式提升实体经济,因此强化信息披露。

2011年底以来,监管部门越来越强调真实、准确、完整、充分、及时地信息披露,同时有进有退,不惜淡化对盈利能力的判断,将投资价值判断交给市场和投资者。强化信息披露在法规角度主要体现在:

1.通过发布《关于进一步加强保荐业务监管有关问题的意见》,进一步强化了保荐机构整体责任,强调了保荐机构在质量把控、风险防范、质地优化方面的责任,强调保荐机构是起点、中枢、责任担当者;是在“积极推动发行体制市场化改革,以信息披露为中心,强化资本约束、市场约束、诚信约束”大背景下进行的。其主要考量,在于顺应新形势下的市场发展需求,在重视保荐代表人责任的同时,进一步增强保荐机构的责任,进一步发挥保荐机构的整体作用,推动实现全程有效内控,夯实保荐项目基础。

2.通过发布《关于进一步提高首次公开发行股票公司财务信息披露质量有关问题的通知》,提出如下九条要求:发行人应建立健全财务报告内控制度;发行人及相关中介机构应确保披露的财务信息真实、准确、完整的反映公司经营情况;相关中介机构应关注发行人申报期内的盈利增长情况和异常交易,防范利润操纵;发行人及各中介机构应严格按照相关规定充分披露关联方关系及其交易;发行人应谨慎进行收入确认和毛利率分析,相关中介机构应关注收入确认真实性、合规性和毛利率分析合理性;相关中介机构应关注主要客户、供应商的核查、关注存货真实性和存货跌价准备是否充分计提;发行人及相关中介机构应关注现金收付交易对会计核算基础的不利影响;中介机构应保持对财务异常信息的敏感度,防止利润操纵。该通知立法层级之低和立法技术之高、实用性之强相映成趣。

综上所述,“优质、持续盈利能力”、“合法性”、“信息披露”就是上市标准的重中之重。仔细推敲所有相关法规和实务中的上市规定和要求,无不是围绕着这三点进行的。这三条条标准之于公司发行上市,类似爱情之于婚姻、健康之于人生,是怎么强调也不过分的。

四个效应

如下四个效应,是对企业发行上市审核过程中规律的概括总结。

一票否决效应

一个企业能否上市,主要取决于“优质、持续盈利能力”、“合法性”和“信息披露”,因此在进行项目的选择和判断时,必须将这三个因素作为工作的重心。除此以外的问题都可以商量且能补救,但如果上述三个标准出现严重问题,特别是“优质、持续盈利能力”出现严重问题,则会形成根本性的上市障碍,其他方面再出色也难以弥补。在这个意义上,我们可以说高举两个凡是的大旗:凡是有利于此的外部条件,我们都坚决维护;凡是有利于此的内部决策,我们都始终不渝地遵循。

累加效应

对于非关键因素的瑕疵还存在累加效应,即如果只有少量瑕疵,不会对上市造成实质性障碍;但是,如果瑕疵过多,哪怕是非关键因素的瑕疵,也可能会形成上市的障碍,即量变导致质变。

诚信效应

发行人和各方中介机构在项目申报过程中体现出的诚信程度对上市有非常重要的影响,丧失诚信的行为,会导致监管机构的严重合理怀疑,势必增加工作量、延长审核时间、增加初审报告的内容。君不见,“问出来的”还是“自己说出来的”都曾是能否过会的最后一根稻草。其实,申请和审核过程中出现的严重问题,大多数并非由于单纯的技术原因,而是信息披露和决策偏离了诚信和良心,本质上是被“利益蒙住了双眼”、“和魔鬼交换了灵魂”。当然,信息披露同时也是技术问题,比如全面、充分、有针对性的揭示风险。

基本规则效应

有一位中介机构人士的拿手好戏是在第一次和客户会谈时直接给监管人员打电话咨询问题。作为展业方法,无可厚非,但实事求是地说,这样的做法不符合客户的根本利益:① 他不一定找对人;② 该意见不一定代表监管部门的最新官方意见;③ 发表意见的人不了解项目的具体情况只能泛泛而谈,可能分析得非常专业,但是结论却并不适用;④ 不同的人在同一个时间、同一个人在不同的时间说法都可能不一致,甚至相反;⑤ 暗示客户自己和监管部门有特殊关系的做法切合中国国情,但不符合职业道德;⑥ 容易导致客户寄希望于关系而无心真正规范,最后聪明反被聪明误。作为专业机构,我们的武器主要是法律等基本游戏规则,与其挖空心思四处打听谁最近又说了什么,还不如下定决心走正路,认认真真研究业务,提高水平。

主板和创业板审核标准比较

经营性指标

主板和中小板的审核标准相同,创业板的审核标准与前两者不同。以下主要是对主板(中小板)和创业板审核标准进行对比,同时对差异之处作简要分析说明。

1-1 经营性指标对照表

条件

主板(中小板)

创业板

1

主体资格

依法设立且合法存续的股份有限公司。

2

经营年限

持续经营时间应当在3年以上,经国务院批准的除外(有限公司按原账面净资产值折股整体变更为股份公司,可连续计算)。

持续经营时间应当在3年以上(有限公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司,可连续计算)。

分析说明:创业板取消了国务院特批,体现了法治精神,也契合“创业”二字。

3

主营业务

最近3年内主营业务没有发生重大变化。

应当主要经营一种业务,其生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定,最近两年内主营业务没有发生重大变化。

分析说明:创业企业规模小,且处于成长发展阶段,如果业务范围分散,缺乏核心业务,既不利于有效控制风险,也不利于形成核心竞争力,因此,创业板对于主营业务的要求比主板严格,创业板对于“单一主营”的限定恰恰反映了创业板企业与主板企业之间所处发展阶段的核心区别。

主板市场的上市公司由于在上市时就有规模、赢利能力强等多方面的要求,所以主板市场绝大部分的上市公司已经形成了一定的规模,在本行业中有一定的地位,企业经营进入了稳步发展期,在价值评估上注重企业赢利能力的稳定或稳定增长、未来新的利润增长点的培育、行业转型可能带来的机会。

创业板的上市公司大部分是高科技企业和具有成长性的中小型企业,企业的经营风险较传统行业和成熟公司要大,因此更需要集中精力于一项业务,并寻求“成功、复制、创新、再次成功”。处于创业阶段的企业,在单一主营的限制上也要避免在面对投资、投机等诱惑时,难以安全有效地掌控资金。

发行人应当主要经营一种业务是指:

1. 同一类别业务或相关联、相近的集成业务,如:(1)与发行人主营业务相关或上下游相关业务;(2)源自同一核心技术或同一原材料(资源)的业务;(3)面向同类销售客户、同类业务原材料供应商的业务;(4)中国企业曾经流行的“技工贸”发展路径。

2. 在一种业务外经营其他不相关业务的,最近两个会计年度以合并报表计算时符合以下标准:(1)其他业务收入占营业收入总额不超过30%(另一说为20%);(2)其他业务利润占利润总额不超过30%(另一说为20%)。

3. 对发行人主营业务的影响情况,提示风险。

4. 上述口径同时适用于募集资金运用的安排。

4

不得有如下影响持续盈利能力的情形:

(1)经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化,并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响;

(2)行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化,并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响;

(3)最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖;

(4)最近1个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益;

(5)在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险;

(6)其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。

分析说明:持续盈利能力也是监管层和投资者对上市公司最根本、最实质的一条标准要求,审核中将重点关注发行人的发展前景和核心竞争力,重点关注企业应对国际国内经济形势变化的能力。

经营模式是企业生存和发展的命脉,直接关系到发行人的未来发展和市场空间,而创业板市场的推出势必会带动一批新业务模式企业参与申报及登录,而需对此进行的重点关注和审核要求亦是中国证监会在创业板发审会委员中大大提高行业委员比例的目的。

同时强调创业板企业的行业方向和行业地位,审核中亦将由创业板发审委中的行业专家根据创业板市场的产业发展方向予以筛选和判断。

此外,虽然两者内容并无不同,但是在排序上作了一定的调整。

财务性指标

1-2 财务性指标对照表

条件

主板(中小板)

创业板

1

盈利要求

(1)最近3个会计年度,净利润均为正数且累计超过人民币3000万元,净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据。

(2)最近3个会计年度,经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元;或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元。

标准一:最近两年连续盈利,最近两年净利润累计不少于人民币1000万元;

标准二:或者最近1年盈利,最近1年营业收入不少于人民币5000万元。(注:以上两个标准为选择性标准,符合其一即可)

分析说明:该业绩指标不但相对于主板标准大幅降低了创业企业融资门槛,也考虑到了不同行业、不同类型、不同发展阶段创业企业的业绩特点。与海外创业板相比,我国创业板发行上市的财务标准仍然十分严格,仍然强调净利润要求,且在数量上均严于海外创业板市场;对企业规模仍有较高要求;对发行人的成长性有定量要求;要求企业上市前不得存在未弥补亏损。监管层对创业板开出的严格准入条件,其目的还是要保证创业板市场能够保持健康稳定的发展。上市门槛相对较高,将有助于提高创业板上市公司的质量,确保上市主体的总体健康性和成长性。从投资者利益保护的角度看,严格的准入条件也是对投资者的有效保护。

2

资产要求

(1)最近一期末,无形资产(扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后)占净资产的比例不高于20%。

(2)最近一期末不存在未弥补的亏损。

(1)最近一期末,净资产不少于人民币2000万元。

(2)最近一期末不存在未弥补的亏损。

分析说明:2013年修订的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》))删除了对于公司货币出资资金的要求。因为本次修订取消对于注册资本的要求,因而使得对于货币出资比例的要求随之失去意义。但是在修订后的《首发管理办法》仍然保留了主板上市条件“最近一期无形资产(扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后)占净资产的比例不得超过20%”的规定,这一规定亦未体现在《创业板管理办法》对创业板企业的要求中。这是因为创业企业多数属于智力导向型企业,无形资产在资产结构中所占比例较重,如果对创业企业的无形资产的比重设置硬性门槛,则不利于自主创新企业对于研发投入的动力,创业板企业可酌定公司无形资产在净资产中的占比。

3

股本要求

发行前股本总额不少于人民币3000万元。

发行后股本总额不少于人民币3000万元。

分析说明:较之主板,创业板对于发行人股本总额的要求同样是人民币3000万元,但是有发行前后的时点限制,主板要求发行人在发行前股本总额不少于人民币3000万元,这一处差别将对创业板企业的融资额作出限制。

治理性指标

1-3 治理性指标对照表

条件

主板(中小板)

创业板

1

董事及管理层

最近3年内,董事、高级管理人员没有发生重大变化。

最近两年内,董事、高级管理人员没有发生重大变化。

实际控制人

最近3年内,实际控制人没有发生变更。

最近两年内,实际控制人没有发生变更。

分析说明:与主板企业相比,创业板放宽了对主营业务、董事高管和实际控制人变更的时间限制,由主板企业要求的3年降低至创业板企业的两年。而对于董事、高管“重大变化”的判断标准目前并无明确规定,实际操作中一般认定如果有1/2的董事、高管发生变化就应关注是否重大变更问题,但判断时要实质重于形式,即使变更未达到该比例但大股东或是核心技术拥有者发生变更,应该也算重大变更。

2

独立性

资产完整,业务及人员、财务、机构独立,具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。

3

同业竞争

与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争。

分析说明:对于同业竞争的判断:一是通过经营范围从表面判断,查看相关企业的经营范围是否有重叠;二是实质性的判断,即从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行综合判断,同时应充分考虑对发行人及其股东的客观影响。这里要特别区分“同业不竞争”的情况,即发行人与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或类似,由于销售区域不同、销售对象不同等多种原因而不发生业务竞争的情况,监管部门对从销售区域及对象角度分析不存在同业竞争的解释,已趋从严把握。

4

关联交易

与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在显失公平的关联交易。

与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在显失公平的关联交易。

分析说明:总体来看,对于关联方及关联交易应遵守以下原则:

(1)从实质性上看,关联交易必须价格公允,即不得通过关联交易操纵利润,更不得利用关联关系损害公司利益;

(2)从公开性上看,应完整披露与关联方的关系,并按重要性原则恰当披露关联交易;

(3)从程序性上看,关联交易必须由对此交易没有利害关系的股东、董事独立投票通过(关联方回避);

(4)从趋势性上看,建议发行人应当尽量减少不必要的关联交易,并解决严重影响公司独立性的关联交易。

发行人与关联方的购销交易额或委托购销交易额在发行人主营业务收入或外购原材料(或服务)金额中占比过大,均系发行人不具有直接面对市场独立经营能力的直接体现,是审核中重点关注的方面。

5

公司治理结构

建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度。

建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书、审计委员会制度。

分析说明:创业板增加了审计委员会制度,体现了对审计工作的特别重视。

6

财务制度

会计基础工作规范,财务报表的编制符合企业会计准则和相关会计制度的规定,在所有重大方面公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量,并由注册会计师出具无保留意见的审计报告。

7

内部控制

内部控制制度健全且被有效执行,能够合理保证公司财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。

内部控制制度健全且被有效执行,能够合理保证公司财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果,并由注册会计师出具无保留结论的内部控制鉴证报告。

分析说明:内部控制制度是指一个公司的各级管理部门,为了保护经济资源的安全完整,确保经济信息的正确可靠,协调经济行为,控制经济活动,利用公司内部因分工而产生的相互制约、相互联系的关系,形成一系列具有控制职能的方法、措施和程序,并予以规范化、系统化,使之组成一个严密的、较为完整的体系。2015211日,深圳证券交易所发布了《主板上市公司规范运作指引》和《中小企业板上市公司规范运作指引》,要求深圳主板和中小板上市公司按照指引要求披露内控制度的制定和实施情况。发行人按照相关规定建立健全内控制度是企业稳步发展的基石。

8

资金管理

具有严格的资金管理制度,不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。

9

对外担保

公司章程已明确对外担保的审批权限和审议程序,不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。

分析说明:根据《关于规范上市公司对外担保行为的通知》、《上市公司章程指引》等规范性文件的要求,公司的对外担保事项应注意以下几个方面:

1. 应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。

须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:(1)上市公司及其控股子公司的对外担保总额,达到或超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;(2)公司的对外担保总额,达到或超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保;(3)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;(4)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;(5)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

2. 应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。

3. 所称“对外担保”,是指公司为他人提供的担保,包括公司对控股子公司的担保。

4. 对外担保必须要求对方提供反担保,且反担保的提供方应当具有实际承担能力。

合法性指标

1-4 合法性指标对照表

条件

主板(中小板)

创业板

1

注册资本

主板(含中小企业板)以及创业板发行都要求注册资本已足额缴纳(分期出资均已到位),发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕;发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。

2

股权

股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。

3

税收

依法纳税,享受的各项税收优惠符合相关法律法规的规定;经营成果对税收优惠不存在严重依赖。

4

偿债风险

不存在重大偿债风险,不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。

5

董事、监事和高级管理人员的义务

董事、监事和高级管理人员已经了解股票发行上市有关的相关法律法规,知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法定义务和责任。符合法律、行政法规和规章规定的任职资格,且不存在禁止情形。

董事、监事和高级管理人员应当忠实、勤勉,具备法律、行政法规和规章规定的资格,且不存在禁止情形。

分析说明:忠实、勤勉义务是公司董事、监事、高级管理人员的基本法律义务,也是其信托责任的具体体现。从公司法理论上讲,忠实义务要求相关人员公平对待所有股东、严格遵守竞业禁止、不篡夺公司机会、保守公司商业秘密等;勤勉义务要求相关人员积极履行职务,不断提高履行职务的能力。

《创业板股票上市规则》第3.1.9条明确规定,创业板上市公司董事应当履行的忠实义务和勤勉义务包括:

(1)原则上应当亲自出席董事会,以正常合理的谨慎态度勤勉行事并对所议事项表达明确意见;因故不能亲自出席董事会的,应当审慎地选择受托人。

(2)认真阅读上市公司的各项商务、财务报告和公共媒体有关公司的报道,及时了解并持续关注公司业务经营管理状况和公司已发生或者可能发生的重大事件及其影响,及时向董事会报告公司经营活动中存在的问题,不得以不直接从事经营管理或者不知悉为由推卸责任。

(3)在履行职责时诚实守信,在职权范围内以公司整体利益和全体股东利益为出发点行使权利,避免事实上及潜在的利益和职务冲突。

(4)《公司法》、《证券法》规定的及社会公认的其他忠实和勤勉义务。

6

发行人的禁止性规定

(1)最近36个月内未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行过证券;或者有关违法行为虽然发生在36个月前,但目前仍处于持续状态;

(2)最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规,受到行政处罚,且情节严重;

(3)最近36个月内曾向中国证监会提出发行申请,但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准;或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作;或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章;

(4)本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;

(5)涉嫌犯罪被司法机关立案侦查,尚未有明确结论意见;

(6)严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

(1)最近3年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。

(2)最近3年内不存在未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行证券,或者有关违法行为虽然发生在3年前,但目前仍处于持续状态的情形。

7

控股股东、实际控制人的禁止性规定

(1)最近3年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。

(2)最近3年内不存在未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行证券,或者有关违法行为虽然发生在3年前,但目前仍处于持续状态的情形。

分析说明:和主板相比,创业板的一个非常重要变化是将合法合规要求延伸至控股股东和实际控制人,监管层对创业板发行人公司治理提出了从严要求。

现行法律法规并未对“重大违法行为”作进一步规定,但在操作实践中一般认为,所谓“重大违法行为”主要包括以下几种:

(1)行政处罚(最常见的),即违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规,受到行政处罚,且情节严重。

(2)曾向中国证监会提出发行申请,但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准;或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作;或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章;本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

(3)涉嫌犯罪,被司法机关立案侦查,尚未有明确结论意见。

从上述规定看,对于3年以前的违法行为,只要已经纠正便不会被追究。

8

发行决策

董事会作出决议,提请股东大会批准。

9

保荐人

专项意见

保荐人应当对发行人的成长性进行尽职调查和审慎判断并出具专项意见。发行人为自主创新企业的,还应当在专项意见中说明发行人的自主创新能力,并分析其对成长性的影响。

10

发审委

根据2017年7月7日证监会《关于修改〈中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法〉的决定》的规定,发审委委员由中国证监会的专业人员和中国证监会外的有关专家组成,由中国证监会聘任。发审委委员为66名,部分发审委委员可以为专职。

11

初审征求

意见

征求发行人注册地省级人民政府是否同意发行人发行股票的意见。

分析说明:简化了发行程序。

12

会后事项

发行申请核准后、股票发行结束前,发行人发生重大事项的,应当暂缓或者暂停发行,并及时报告中国证监会,同时履行信息披露义务。影响发行条件的,应当重新履行核准程序。

发行申请核准后至股票发行结束前,发行人应当及时更新信息披露文件内容,财务报表过期的,发行人还应当补充财务会计报告等文件;保荐人及证券服务机构应当持续履行尽职调查职责;其间发生重大事项的,应当暂缓或者暂停发行,并及时报告中国证监会,同时履行信息披露义务;出现不符合发行条件事项的,中国证监会撤回核准决定。


工作规则

《关于保荐项目尽职调查情况问核程序的审核指引》的分解整理

1-5 券商问核程序工作表

#

核查事项

核查方式

指引要点

相关底稿

1

发行人行业排名和行业数据

核查招股说明书引用行业排名和行业数据是否符合权威性、客观性和公正性要求

1、政府部门、行业协会颁布的统计数据可视为具有权威性,可直接引用;

2、第三方机构的数据必须有两个以上同类数据相互印证才能引用;如果没有,则需对数据来源进行其他调查(如查询近期同行业上市公司公开披露的信息、走访行业协会、竞争对手等);

3、要披露清楚各类数据的来源,确实难以找到权威数据的应尽可能淡化披露,避免广告宣传性的语言。

1、情况说明

2、附数据来源文件

3、访谈

2

发行人主要供应商、经销商情况

是否全面核查发行人与主要供应商、经销商的关联关系

1、核查范围:建议为前十大或单个金额超过1%的供应商和经销商。

2、核查方法:①根据工商查册资料,查询主要供应商、经销商的股东及董监高历史演变情况;②与主要供应商、经销商进行函证或访谈;

3、核查时点:申报前需进行核查,申报后发生重大变化的要补充核查。

1、供应商、客户名单(前10)

2、访谈

3、网络查询

4、走访纪要及确认书

5、股东、董监高情况

3

发行人环保情况

是否取得相应的环保批文,实地走访发行人主要经营所在地核查生产过程中的污染情况,了解发行人环保支出及环保设施的运转情况

1、实地走访发行人环保情况时,要现场拍照(显示时间);

2、通过网络查询是否存在发行人环保违规方面的媒体报道(这个很重要,现在全世界都害怕媒体);

3、建议在环保部门出具的守法证明中加上“发行人已取得相应的环保批准文件,环保设施运转正常”等内容(就是将以前常用的合规证明描述的更加详细些);

4、发行人财务部提供报告期内环保支出的明细账和原始凭证。

1、情况说明

2、无违法违规证明

3、环保批文

4、走访纪要及确认书

5、环保支出凭证

6、环保设施运作拍照留底

4

发行人拥有或使用专利情况

是否走访国家知识产权局并取得专利登记簿副本

1、走访国家知识产权局、商标局等部门,取得权利登记薄副本;

2、知识产权局办事大厅角上有个小屋,可查询打印专利登记簿,需企业介绍信,专利号需编辑至excel表格内。

1、专利清单

2、专利登记簿副本复印件

3、走访纪要及确认书

5

发行人拥有或使用商标情况

是否走访国家工商行政管理总局商标局并取得相关证明文件

注册商标状态查询可在商标局一楼大厅完成,有一定费用,无需介绍信,无需律师证,但查询结果只能盖商标注册代理的章,据办事人员介绍该代理为商标局下属事业单位。

1、商标清单

2、证明文件

3、走访纪要及确认书

6

发行人拥有或使用计算机软件著作权情况

是否走访国家版权局并取得相关证明文件

同上

不适用

7

发行人拥有或使用集成电路布图设计专有权情况

是否走访国家知识产权局并取得相关证明文件

同上

不适用

8

发行人拥有采矿权和探矿权情况

是否核查发行人取得的省级以上国土资源主管部门核发的采矿许可证、勘查许可证

1、需核对采矿许可证、勘查许可证的原件(正副本);

2、关注相关许可证的有效期、可能导致证件失效的事项。

不适用

9

发行人拥有特许经营权情况

是否走访特许经营权颁发部门并取得其出具的证书或证明文件

事先通过发行人将需确认的内容提交特许经营权颁发部门,随同发行人一同前往领取相关证明,并与经办人员进行访谈,制作访谈记录。

不适用

10

发行人拥有与生产经营相关资质情况(如生产许可证、安全生产许可证、卫生许可证等)

是否走访相关资质审批部门并取得其出具的相关证书或证明文件

事先通过发行人将需确认的内容提交相关资质审批部门,随同发行人一同前往领取相关证明,并与经办人员进行访谈,制作访谈记录。

1、相关资质证明

2、访谈

11

发行人违法违规事项

是否走访工商、税收、土地、环保、海关等有关部门进行核查

事先通过发行人将需确认的内容提交相关政府部门,随同发行人一同前往相关部门领取守法证明,并与经办人员进行访谈,制作访谈记录。

1、走访纪要及确认书

2、守法证明

3、发行人确认书

12

发行人关联方披露情况

是否通过走访有关工商、公安等机关或对有关人员进行访谈等方式进行全面核查

1、要求发行人及相关股东、董监高如实填写《关联方核查表》;

2、核查“潜在关联方”:主要外协厂、共用商标商号或专利技术、不合理交易对方等;

3、走访工商登记机关,证明在存续期间是否参加年检、是否存在违法违规、通过工商部门查询系统,是否有控股股东、实际控制人控制的其他企业;

4、对于关联方自然人,由户籍所在地派出所出具承诺,无违法违规行为。

1、工商登记资料

2、股东、董监高名册和网络搜索

3、访谈及确认书

4、户口所在地公安机关证明

13

发行人与本次发行有关的中介机构及其负责人、高管、经办人员存在股权或权益关系情况

是否由发行人、发行人主要股东、有关中介机构及其负责人、高管、经办人等出具承诺等方式全面核查

要求相关人员出具承诺函。

1、人员清单

2、承诺函

14

发行人控股股东、实际控制人直接或间接持有发行人股权质押或争议情况

是否走访工商登记机关并取得其出具的证明文件

1、事先通过发行人将需确认的内容提交工商部门、银行部门,随同发行人一同前往领取相关证明,并与经办人员进行访谈,制作访谈记录。

2、某些地方存在股权托管中心,可以方便查询到公司股权的法律状态。

1、情况说明及附件

2、工商局证明

3、走访纪要及确认书

15

发行人重要合同情况

是否以向主要合同方函证方式进行核查

1、主要合同方以披露的重大合同为准,后续增加的重大合同需补充函证;

2、报告期内已经执行完毕的合同根据重要性原则选择性函证;

3、同时可以核查会计师的有关函证资料。

1、重要合同清单

2、函证及回函

16

发行人对外担保情况

是否通过走访相关银行等方式进行核查

1、尽可能利用央行全国联网的企业征信系统查询;

2、发行人事先联系好,保荐机构和会计师一同前往核查。

1、对外担保清单

2、走访记要及确认书

17

发行人曾发行内部职工股情况

是否以与相关当事人当面访谈的方式进行核查

实际操作中,内部职工股人数较多且较分散时有一定难度,目前掌握的标准是90%以上面谈即可。

不适用

18

发行人曾存在工会、信托、委托持股情况

是否以与相关当事人当面访谈的方式进行核查

尽可能逐个访谈和确认,但人数较多且较分散时有一定难度,可参考上述90%的标准。

不适用

19

发行人涉及诉讼、仲裁情况

是否走访发行人注册地和主要经营所在地相关法院、仲裁机构

1、核查范围:发行人注册地和主要经营地的基层法院、中级法院、当地仲裁委;

2、核查方法:发行人事先联系好,由保荐机构和律师一同前往核查;

3、补充核查手段:函证或访谈发行人的常年法律顾问。

1、走访纪要及确认书

2、附件

20

发行人实际控制人、董事、监事、高管、核心技术人员涉及诉讼、仲裁情况

是否走访有关人员户口所在地、经常居住地相关法院、仲裁机构

1、发行人事先联系好,由保荐机构和律师一同前往核查;

2、一同走访所有人员所在地的法院和仲裁机构;

3、辅助核查手段:函证或访谈发行人的常年法律顾问。

1、人员名单及情况

2、董监高守法证明(村委会、公安局、法院、仲裁机构、税务机构)

3、走访纪要及确认书

21

发行人董事、监事、高管遭受行政处罚、交易所公开谴责、被立案侦查或调查情况

是否以与相关当事人当面访谈、登陆监管机构网站或互联网搜索方式进行核查

1、与相关当事人当面访谈;

2、登陆监管机构网站或互联网搜索;

3、需注意留痕。

1、访谈及确认书

2、网络搜索及情况说明

22

发行人律师、会计师出具的专业意见

是否履行核查和验证程序

审阅律师、会计师出具的专业意见与招股说明书及发行保荐书的一致性。

核查和验证程序说明

23

发行人会计政策和会计估计

如发行人报告期内存在会计政策或会计估计变更,是否核查变更内容、理由和对发行人财务状况、经营成果的影响

1、询问发行人财务主管和会计师报告期内是否发生会计政策和会计估计变更;

2、查阅发行人报告期各期审计报告和上市审计报告中有关会计政策和会计估计的部分,并与会计师充分沟通。

1、情况说明

2、附件

3、访谈及分析

24

发行人销售收入情况

是否走访重要客户、主要新增客户、销售金额变化较大客户等,并核查发行人对客户销售金额、销售量的真实性

走访重要客户、主要新增客户、销售金额变化较大的客户,比如发行人前十大客户或占发行人总销售收入1%(含1%)以上的客户。

1、近3年前10名客户情况(内外销分开)

2、访谈纪要

3、走访纪要及确认书

4、其他方式

是否核查重要产品销售价格与市场价格对比情况

1、与发行人同行业公司的销售价格进行比较,分析存在差异的原因;

2、若无法取得同行业公司的销售价格,分析发行人报告期内的销售价格变动趋势,调查出现重大波动的原因。

1、网络搜索及情况说明

2、可比上市公司相关情况

25

发行人销售成本情况

是否走访重要供应商、新增供应商和采购金额变化较大供应商等,并核查公司当期采购金额和采购量的完整性和真实性

1、走访重要供应商、新增供应商、采购金额变化较大的供应商,比如发行人前十大供应商或占发行人总采购金额1%(含1%)以上的供应商。

1、近3年前10名供应商名单(内外销分开)

2、访谈纪要

3、走访纪要及确认书

4、其他方式

是否核查重要原材料采购价格与市场价格对比情况

1、与重要原材料供应市场上的价格进行比较,分析差异原因;

2、与主要供应商销售给其他客户的销售价格进行比较,分析差异原因;

3、分析发行人报告期内重要原材料采购价格的变动趋势,关注波动原因。

1、网络搜索及情况说明

2、可比上市公司

26

发行人期间费用情况

是否查阅发行人各项期间费用明细表,并核查期间费用的完整性、合理性,以及存在异常的费用项目

1、获取发行人各项期间费用明细表,检查是否存在重大异常交易事项;

2、关注报告期内期间费用波动的趋势,调查异常波动的原因;

3、分析财务费用中的利息支出与融资规模是否匹配、汇兑损益与外币业务规模是否匹配。

1、期间费用明细表

2、访谈

3、异常情况说明

27

发行人货币资金情况

是否核查大额银行存款账户的真实性、是否查阅发行人银行账户资料、向银行函证等

1、检查发行人开户银行的开户证明等相关资料、报告期各期末的银行对账单;

2、向开户银行发放银行询证函,可考虑与会计师一起发放。

1、大额银行存款明细表

2、函证底稿

3、大额进账单及核查

是否抽查货币资金明细账,是否核查大额货币资金流出和流入的业务背景

1、关注是否存在被冻结、质押的货币资金;

2、抽查大额货币资金收支的原始凭证,检查是否存在非营业目的的大额货币资金转移,如有则需查明原因并作相应记录。

1、明细账

2、对应的销售及采购合同

3、业务背景的访谈

28

发行人应收账款情况

是否核查大额应收款项的真实性、并查阅主要债务人名单,了解债务人状况和还款计划

1、抽查大额应收账款,追查至销售合同、出库单、销售发票及期后收款情况;

2、发放询证函;

3、对于长期挂账的应收账款,了解挂账原因,通过上网查询、电话沟通等方式了解债务人状况和还款计划;

4、关注对长期挂账的应收账款计提减值准备的情况及理由。

1、应收款项前10名明细

2、前10名业务情况及回款情况,核查真实性

3、访谈发行人

4、主要应收款项函证

是否核查应收款项的收回情况,汇款资金汇款方与客户的一致性

抽查大额应收账款的期后收款,追查至银行进账单。

1、应收款项收回情况说明

2、核查一致性(收款凭证)

29

发行人存货情况

是否核查存货的真实性,并查阅发行人存货明细表,实地抽盘大额存货

1、与会计师一起进行实地监盘,即现场观察发行人存货的盘点,并对已盘点存货进行适当抽查;

2、对发行人存放于第三方的大额存货应考虑发放询证函,必要时前往监盘;

3、由发行人财务部或存货管理部门提供存货明细表,关注发行人存货盘点报告中账实不符尤其是账面数大于实物数的原因;

1、存货明细

2、抽盘情况

3、函证(必要时)

30

发行人固定资产情况

是否观察主要固定资产运行情况,并核查当期新增固定资产的真实性

1、由发行人财务部提供报告期内购置大额机器设备和其他固定资产的合同或发票;

2、现场察看发行人生产经营场所,关注是否存在长期闲置资产;

3、获取固定资产台账,对于当期新增的大额固定资产进行实地察看,并检查相关凭据:①从在建工程转入的,检查工程验收报告或预转资报告;②外购的,检查购买合同、发票、验收报告、是否已获得权属证书;③其他方式取得的,检查相关支持性文件。

1、主要固定资产清单

2、抽查底稿

3、固定资产台账(发票)

31

发行人银行借款情况

是否走访发行人主要借款银行,核查借款情况

1、发放银行询证函;

2、由发行人与银行业务经办人联系后进行走访,询问有关借款情况。

1、借款银行清单

2、走访银行纪要及确认书

3、函证

4、评级情况

5、资料

是否查阅银行借款资料,是否核查发行人在主要借款银行的资信评级情况,存在逾期借款及原因

1、取得借款明细,查看重大借款合同,关注发行人是否存在逾期未偿还的借款,了解未偿还的原因;

2、查看与银行签订的框架协议,核实发行人从银行所获取的信用额度;

3、核查公司由银行颁发的资信证明文件。

32

发行人应付票据情况

是否核查与应付票据相关的合同及合同执行情况

获取应付票据台账,选取重大金额追查至采购合同、原始发票、入库单及后续付款情况等,核实应付票据是否具备真实交易背景。

1、清单

2、合同

33

发行人税收缴纳情况

是否走访发行人主管税务机关,核查发行人纳税合法性

事先通过发行人将需确认的内容提交税务部门,随同发行人一同前往领取相关证明,并与经办人员进行访谈,制作访谈记录。

1、走访纪要及确认书

2、守法证明

3、核查过程及底稿

34

关联交易定价公允性情况

是否走访主要关联方,核查重大关联交易金额真实性和定价公允性

1、走访主要关联方;

2、向关联方函证重大交易的条件和金额;

3、将关联交易的价格同市场价格进行比对;

4、将发行人记录的交易信息与关联方对外披露的相关信息进行比对;

5、必要时凭请会计师事务所的关联交易定价咨询部门对关联交易的公允性进行鉴定。

1、主要关联方清单

2、走访纪要及确认书

3、重大交易合同及付款凭证

4、定价说明

5、真实性确认

35

发行人从事境外经营或拥有境外资产情况

(未列明具体要求)

1、对发行人进行访谈,并根据发行人的组织架构、对外投资、主要客户、主要资产等方面判断发行人是否存在境外经营或拥有境外资产;

2、如有,应要求境外中介机构发表意见(主体资格、经营合法性、资产权属合法性等);

3、如有必要,可走访重要的境外供应商和客户,实地考查境外主要资产。

1、访谈

2、报表

3、承诺函

36

发行人控股股东、实际控制人为境外企业或居民

(未列明具体要求)

1、对控股股东和实际控制人进行访谈,并根据该等企业的工商注册资料、个人身份信息等资料判断发行人的控股股东及实际控制人是否为境外企业或居民;

2、若是,应要求境外中介机构发表意见(投资的主体资格、不存在重大违法违规事项等);

3、如有必要,可到境外进行实地调查。

承诺函、访谈

37

发行人是否存在关联交易非关联化的情况

(未列明具体要求)

1、报告期内存在关联方非关联化的,要核查非关联化的真实性、合法性和合理性,受让主体的身份,对发行人独立性、完整性的影响,非关联化后持续交易情况,是否存在重大违法行为等;

2、关注是否存在最终用户是关联方而中间经销商不是关联方的情况。

1、核查非关联化过程、关注出售企业情况

2、访谈

3、双方承诺函

《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》的分解整理

总体原则

1-6 总体原则表

#

原则

解释

1

按照《管理办法》和《执业规则》

律师事务所及其指派的律师,应当按照《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(以下简称《管理办法》)和本规则的规定,进行尽职调查和审慎查验,对受托事项的合法性出具法律意见,并留存工作底稿。

2

独立、亲自

律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务,应当运用自己的专业知识和能力,依据自己的查验行为,独立作出查验结论,出具法律意见。对于收集证据材料等事项,应当亲自办理,不得交由委托人代为办理;使用委托人提供材料的,应当对其内容、性质和效力等进行必要的查验、分析和判断。

3

有理、有据

律师事务所及其指派的律师对有关事实、法律问题作出认定和判断,应当有适当的证据和理由。

4

履行特别注意义务

律师从事证券法律业务,应当就业务事项是否与法律相关、是否应当履行法律专业人士特别注意义务作出分析、判断。需要履行法律专业人士特别注意义务的,应当拟订履行特别注意义务的具体方式、手段、措施,并予以落实。

5

内部业务质量和执业风险控制

律师事务所从事证券法律业务,应当建立、健全内部业务质量和执业风险控制机制,确保出具的法律意见书内容真实、准确、完整,逻辑严密、论证充分。

工作流程

1-7 工作流程表

#

流程

工作要求

1

委托手续

发行人与律师事务所签订服务合同。

2

查验

查验计划

应当列明需要查验的具体事项、查验工作程序、查验方法等。

尽职调查和审慎查验

参见下文“(三)查验规则”的内容。

评估和总结

对查验计划的落实情况进行评估和总结;查验计划未完全落实的,应当说明原因或者采取的其他查验措施。

3

制作和出具法律意见书

起草

参见下文“(六)法律意见书”的内容。

讨论复核

律师事务所对法律意见书进行讨论复核时,应当制作相关记录存入工作底稿,参与讨论复核的律师应当签名确认。

补充法律意见书

法律意见书随相关申请文件报送中国证监会及其派出机构后,律师事务所不得对法律意见书进行修改,但应当关注申请文件的修改和中国证监会及其派出机构的反馈意见。申请文件的修改和反馈意见对法律意见书有影响的,律师事务所应当按规定出具补充法律意见书。

4

整理工作底稿

参见下文“(七)工作底稿”的内容。

查验规则

1.原则:律师事务所及其指派的律师对受托事项进行查验时,应当独立、客观、公正,遵循审慎性及重要性原则。

2.查验方法的补充:律师应当合理、充分地运用查验方法,除按本规则和有关细则规定必须采取的查验方法外,还应当根据实际情况予以补充。在有关查验方法不能实现验证目的时,应当对相关情况进行评判,以确定是否采取替代的查验方法。

3.进一步查证:从不同来源获取的证据材料或者通过不同查验方式获取的证据材料,对同一事项所证明的结论不一致的,律师应当追加必要的程序,作进一步查证。

具体查验方法

1-8 具体查验方法表

#

查验方法

收集证据材料结果

处理方式

1

待查验事项只需书面凭证便可证明的

有原件

获得凭证原件加以对照查验。

无法获得凭证原件加以对照查验

采用查询、复核等方式予以确认。

待查验事项没有书面凭证或者仅有书面凭证不足以证明的

采用实地调查、面谈等方式进行查验。

2

向有关国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资信评级机构、公证机构等查证、确认有关事实的

一般情况下

1、将查证、确认工作情况做成书面记录;
2、经办律师签名。

3

面谈

一般情况下

1、制作面谈笔录;
2、谈话对象和律师在笔录上签名。

谈话对象拒绝签名的

1、制作面谈笔录;
2、谈话对象和律师在笔录上签名。

4

书面审查

一般情况下

1、分析相关书面信息的可靠性;
2、对文件记载的事实内容进行审查;
3、对其法律性质、后果进行分析判断。

5

实地调查

一般情况下

1、将实地调查情况作成笔录;
2、由调查律师、被调查事项相关的自然人或者单位负责人签名。

该自然人或者单位负责人拒绝签名的

1、将实地调查情况作成笔录;
2、由调查律师在笔录中注明。

6

查询

一般情况下

1、核查公告、网页或者其他载体相关信息;
2、就查询的信息内容、时间、地点、载体等有关事项制作查询笔录。

7

函证

一般情况下

1、以挂号信函或者特快专递的形式寄出;
2、邮件回执、查询信函底稿和对方回函由经办律师签名。

函证对方未签署回执、未予签收或者在函证规定的最后期限届满时未回复的

1、以挂号信函或者特快专递的形式寄出;
2、由经办律师对相关情况作出书面说明。

8

其他方式

除本规则规定的查验方法之外,律师可以按照《管理办法》的规定,根据需要采用其他合理手段,以获取适当的证据材料,对被查验事项作出认定和判断。

具体查验规则

1-9 具体查验规则表

#

查验对象

查验规则

1

法人或者其分支机构有关主体资格以及业务经营资格

1、应当就相关主管机关颁发的批准文件、营业执照、业务经营许可证及其他证照的原件进行查验。

2、对上述原件的真实性、合法性存在疑问的,应当依法向该法人的设立登记机关、其他有关许可证颁发机关及相关登记机关进行查证、确认。

2

自然人有关资格或者一定期限内职业经历

应当向其在相关期间工作过的单位人事等部门进行查询、函证。

3

不动产、知识产权等依法需要登记的财产

应当取得登记机关制作的财产权利证书原件,必要时应当采取适当方式,就该财产权利证书的真实性以及是否存在权利纠纷等,向该财产的登记机关进行查证、确认。

4

生产经营设备、大宗产品或者重要原材料

1、应当查验其购买合同和发票原件。

2、购买合同和发票原件已经遗失的,应当由财产权利人或者其代表签字确认,并在工作底稿中注明;相关供应商尚存在的,应当向供应商进行查询和函证。必要时,应当进行现场查验,制作现场查验笔录,并由财产权利人或者其代表签字;财产权利人或者其代表拒绝签字的,应当在查验笔录中注明。

5

依法需要评估才能确定财产价值的财产

应当取得有证券、期货相关业务评估资格的资产评估机构(以下简称有资格的评估机构)出具的有效评估文书;未进行有效评估的,应当要求委托人委托有资格的评估机构出具有效评估文书予以确认。

6

银行存款

应当查验银行出具的存款证明原件;不能提供委托查验期银行存款证明的,应当会同委托人(存款人)向委托人的开户银行进行书面查询、函证。

7

财产

难以确定其是否存在被设定担保等权利负担的,应当以适当方式向有关财产抵押、质押登记部门进行查证、确认。

8

委托人是否存在对外重大担保事项

1、应当与委托人的财务负责人等相关人员及委托人聘请的会计师事务所的会计师面谈,并根据需要向该委托人的开户银行、公司登记机关、证券登记机构和委托人不动产、知识产权的登记部门等进行查证、确认。

2、向银行进行查证、确认,采取查询、函证等方式;向财产登记部门进行查证、确认,采取查询、函证或者查阅登记机关公告、网站等方式。

9

有关自然人或者法人是否存在重大违法行为、是否受到有关部门调查、是否受到行政处罚或者刑事处罚、是否存在重大诉讼或者仲裁等事实

1、应当与有关自然人、法人的主要负责人及有关法人的合规管理等部门负责人进行面谈,并根据情况选取可能涉及的有关行政机关、司法机关、仲裁机构等公共机构进行查证、确认。

2、向有关公共机构查证、确认,可以采取查询、函证或者查阅其公告、网站等方式。

法律意见书

1.基本义务:律师应当依据法律、行政法规和中国证监会的规定,在查验相关材料和事实的基础上,以书面形式对受托事项的合法性发表明确、审慎的结论性意见。

2.应当载明的主要内容

1-10 法律意见书基本内容表

#

结构

应当载明内容

1

标题

《××律师事务所关于××的法律意见》

2

收件人

收件人的全称

3

法律依据

出具此项法律意见书所依据的法律、行政法规、规章和相关规定。

4

声明事项

“本所及经办律师依据《证券法》、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则》等规定及本法律意见书出具日以前已经发生或者存在的事实,严格履行了法定职责,遵循了勤勉尽责和诚实信用原则,进行了充分的核查验证,保证本法律意见所认定的事实真实、准确、完整,所发表的结论性意见合法、准确,不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并承担相应法律责任。”

5

法律意见书正文

相关事实材料、查验原则、查验方式、查验内容、查验过程、查验结果、国家有关规定、结论性意见以及所涉及的必要文件资料等。

6

承办律师、律师事务所负责人签名及律师事务所盖章

7

律师事务所地址

8

法律意见书签署日期

3.对法律意见书正文的要求:

1)结论性意见:法律意见书发表的所有结论性意见,都应当对所查验事项是否合法合规、是否真实有效给予明确说明,并应当对结论性意见进行充分论证、分析。法律意见不得使用“基本符合”、“未发现”等含糊措辞。

2)风险揭示:有下列情形之一的,律师应当在法律意见中予以说明,并充分揭示其对相关事项的影响程度及其风险:

a.委托人的全部或者部分事项不符合中国证监会规定;

b.事实不清楚,材料不充分,不能全面反映委托人情况;

c.核查和验证范围受到客观条件的限制,无法取得应有证据;

d.律师已要求委托人纠正、补充而委托人未予纠正、补充;

e.律师已依法履行勤勉尽责义务,仍不能对全部或者部分事项作出准确判断;

f.律师认为应当予以说明的其他情形。

4.法律意见书的复核及补充法律意见书:

1)法律意见书的复核:律师事务所对法律意见书进行讨论复核时,应当制作相关记录存入工作底稿,参与讨论复核的律师应当签名确认。

2)补充法律意见书:法律意见书随相关申请文件报送中国证监会及其派出机构后,律师事务所不得对法律意见书进行修改,但应当关注申请文件的修改和中国证监会及其派出机构的反馈意见。申请文件的修改和反馈意见对法律意见书有影响的,律师事务所应当按规定出具补充法律意见书。

工作底稿

1.基本义务:律师事务所应当完整保存在出具法律意见书过程中形成的工作记录,以及在工作中获取的所有文件、资料,及时制作工作底稿。工作底稿由出具法律意见的律师事务所保存,保存期限不得少于7年;中国证监会对保存期限另有规定的,从其规定。

2.重要性:工作底稿是判断律师是否勤勉尽责的重要证据。中国证监会及其派出机构可根据监管工作需要调阅、检查工作底稿。

3.具体要求:

1)资料应当注明来源,按照本规则的规定签名、盖章,或者对未签名、盖章的情形予以注明。

2)工作底稿内容应当真实、完整,记录清晰,标明目录索引和页码,由律师事务所指派的律师签名,并加盖律师事务所公章。

4.工作底稿可能涉及的材料

1-11 工作底稿部分文件清单

#

工作流程

可能需要的资料

1

委托手续

1

律师接受委托事项的基本情况,包括委托人名称、事项的名称;

2

与委托人签订的委托协议;

2

查验

3

查验计划及其操作程序的记录;

4

与查验相关的文件,如设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件、变更文件或者上述文件的复印件;

5

与查验相关的重大合同、协议及其他重要文件和会议记录的摘要或者副本;

6

与政府有关部门、司法机关、中介机构、委托人等单位及相关人员相互沟通情况的记录,对委托人提供资料进行调查的访问记录、往来函件、现场查验记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明;

7

委托人及相关人员的书面保证或者声明书的复印件;

3

法律意见书

8

法律意见书草稿;

9

内部讨论、复核的记录;

4

其他

10

其他与出具法律意见书相关的重要资料。

信息披露

《证券法》对申请上市的信息披露的基本要求

根据《证券法》第63条的规定,发行人依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。其中“真实、准确、完整”和“虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”一一对应,是对同一标准的两个角度的论述,此为信息披露的基本原则要求。根据上市规则,信息披露还有两个补充原则:及时和公平。

所谓真实,就是要求公开的信息内容必须符合公司的实际经营状况,不得有任何虚假成分。强调真实性原则是努力将公司所公开的信息客观化,排除对投资者投资判断活动的人为干扰,用投资判断的真实性来促进实现投资判断活动的公平性。

所谓准确,就是要求公司在公开信息时必须确切地表达其含义,其内容不得使人产生误解。贯彻准确性原则就是不得有误导性陈述,公司有责任保证自己发布的非正式信息与正式信息的一致性,对于不是公司发布的但与其有关的信息,如果足以影响投资的投资判断,公司应负有说明的义务。

所谓完整,就是要求必须将能影响证券市场价格的重大信息都予以公开,不得有重大遗漏。贯彻完整原则应当避免重大遗漏,这是投资者正确、公平地进行投资判断的前提条件,在防止内幕交易方面具有重要的作用。

需要注意的是,上述原则是同时适用的。比如对于一个压根儿不懂外语的人,自称其“日语和西班牙语处于同样水平”,虽然真实,但属误导性陈述。

关于信息披露的最新原则精神,请参见本书第一章第一节“核心标准”。

违规披露信息的归责原则

根据《证券法》第69条的规定,发行人的招股说明书以及其他信息披露资料违反本法第63条规定,致使投资者在证券交易中遭受损失的,各方主体按照不同的归责原则承担民事责任。按照由重到轻的顺序承担责任,详见表2-1:

2-1 归责原则分析对照表

归责原则

无过错责任

过错推定责任

过错责任

说明

不管主观是否有过错,都应承担责任。

适用范围非常严格、狭窄的归责方式。

推定有过错,除非加害人能证明自己没有过错,即允许自证清白,但是举证责任在被指控的一方。言外之意即损害事实已经表明了加害人违反了法律对其特殊的注意要求,或是对一般人的注意要求,因而无需再加以证明。

无过错责任和过错推定责任大致相当于英美法上的严格责任。

有过错才承担责任,没有过错就不承担责任,并且举证责任在提出指控的一方。

责任主体

发行人。

发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司。

发行人的控股股东、实际控制人。

责任表述

发行人、上市公司应当承担赔偿责任。

应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。

有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

欺诈发行的法律责任

欺诈发行,是指在证券的发行及相关活动中发生的违反证券法律法规、破坏证券市场秩序、侵犯投资者合法权益的行为。主要是违反信息披露义务和作出虚假陈述。

2-2 欺诈发行法律责任对照表

发行人的法律责任

保荐机构的法律责任

律师、会计师、评估师的法律责任

刑事责任

《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第160条规定了欺诈发行股票、债券罪:“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”

保荐人如果参与了发行人在发行时的虚假陈述行为,很可能以共犯被追究刑事责任(欺诈发行股票罪)。

《刑法》第229条规定了中介组织人员提供虚假证明文件罪:“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

行政责任

根据《证券法》第193条的规定,发行人未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以3万元以上30万元以下的罚款。

发行人未按照规定报送有关报告,或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以3万元以上30万元以下的罚款。

此外,发行人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的,依照前两款的规定处罚。

根据《创业板管理办法》第51、52条的规定,发行人向中国证监会报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,中国证监会将采取终止审核并在36个月内不受理发行人的股票发行申请的监管措施,并依照《证券法》的有关规定进行处罚。

根据《证券法》第192条的规定,保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书,或者不履行其他法定职责的,责令改正,给予警告,没收业务收入,并处以业务收入1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以3万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,撤销任职资格或者证券从业资格。

根据《创业板管理办法》第53条的规定,保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的发行保荐书的,依照《证券法》和保荐制度的有关规定处理。

根据《证券发行上市保荐业务管理办法》第67条的规定,保荐机构出现向中国证监会、证券交易所提交的与保荐工作相关的文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏情形的,中国证监会自确认之日起暂停其保荐机构资格3个月;情节严重的,暂停其保荐机构资格6个月,并可以责令保荐机构更换保荐业务负责人、内核负责人;情节特别严重的,撤销其保荐机构资格。

发行人出现下列情形的,中国证监会自确认之日起暂停保荐机构的保荐机构资格3个月,撤销相关人员的保荐代表人资格:(1)证券发行募集文件等申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;(2)持续督导期间信息披露文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

根据《证券法》第223条的规定,证券服务机构未勤勉尽责,所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,没收业务收入,暂停或者撤销证券服务业务许可,并处以业务收入1倍以上5倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,撤销证券从业资格,并处以3万元以上10万元以下的罚款。

根据《创业板管理办法》第54条的规定,证券服务机构未勤勉尽责,所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,中国证监会将自确认之日起12个月内不接受相关机构出具的证券发行专项文件,36个月内不接受相关签名人员出具的证券发行专项文件的监管措施,并依照《证券法》及其他相关法律、行政法规和规章的规定进行处罚,给他人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

民事责任

根据《证券法》第69条的规定,发行人公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人应当承担赔偿责任;发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外;发行人的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

根据《证券法》第69条的规定,发行人公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人应当承担赔偿责任;发行人的保荐人,应当与发行人承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。

根据《证券法》第173条的规定,证券服务机构为证券的发行活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件,应当勤勉尽责,对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。

欺诈发行股票、债券罪的犯罪构成

虽然是小概率事件,但确已出现多起因在股票发行过程中,隐瞒重要事实、编造重大虚假内容,而被以“欺诈发行股票、债券罪”追究法律责任的真实案例。已上市公司中比较典型的是“红光实业”案,未上市公司中比较典型的是“四川绿源”案。表2-3为该罪名的犯罪构成,仅供业内读者参考。

2-3 欺诈发行股票、债券犯罪构成分析表

犯罪主体

股票(或者公司、企业债券)的发行人,既包括自然人,也包括单位。

主观方面

具有主观故意,且行为人具有非法募集资金的目的。

犯罪客体

复杂客体,包括国家对股票(或公司、企业债券)的管理制度,股东或者其他债权人的合法权益。

客观方面

表现为:(1)在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容;(2)行为人实施了发行股票或者公司、企业债券的行为;(3)本次发行数额巨大,或者后果严重,或者有其他严重情节。

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定,构成欺诈发行股票、债券罪的追诉标准是,在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)发行数额在500万元以上的;(2)伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的;(3)利用募集的资金进行违法活动的;(4)转移或者隐瞒所募集资金的;(5)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

实事求是和避免极端

《证券法》第20条第2款明确规定:“为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员,必须严格履行法定职责,保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。”因此中介机构的法律责任十分明确,必须高度谨慎、勤勉尽责。

在上述观点的基础上,要求中介机构应该以实事求是的态度避免矫枉过正。在报送材料过程中,证券监管部门对中介机构的指导意见甚至批评无疑是正确的,比如有的律师的工作报告只核查了报告期未履行完毕的关联交易,没有对披露的全部交易进行核查,明显应该纠正。

但是,中介机构也不宜矫枉过正,“在正确的路上走得太远”。中介机构在发表意见时无选择地全部作出绝对的结论,特别是应该允许以适当谨慎的用语说明已发表的结论的前提,因为律师和其他中介机构的工作不管怎样细致,都会在时间、空间、地点、对象、方式方法上一定程度地受到限制,其结论不能保证绝对准确,并且问题的关键不在于是不是斩钉截铁地作出绝对的结论,而是真正勤勉尽责地完成核查工作。这就好像注册会计师的归责原则不在于审计结论本身是否绝对准确,而在于是否严格遵循审计准则的要求。

谁都可以否认审计风险的存在,但它确实存在;要求中介机构在绝对意义上表态,本身就是不科学的,在一定程度上也会误导社会公众投资者:当他们看到如此肯定的结论时,就有可能忽视本来存在的不确定性风险。因为中介机构承担的是推定过错责任,允许自证无罪,所以前述绝对化的要求可能不能保护任何人,至少无助于法律文件的严肃和严谨。

有些常见陈述用语明显令人费解,比如针对特定问题,券商和律师被要求发表“不存在潜在纠纷”的结论。也许这个结论的真实含义是:

1)根据目前已经掌握的信息,不存在已知和已经产生的纠纷。

2)根据目前的核查,没有即将或者有明显迹象表明要爆发的纠纷。

3)根据目前掌握的资料,各方的意思表示真实、明确、合法。

4)根据已经掌握的证据材料,即使未来发生纠纷,也不会发生导致目前确定的法律状态和权利义务发生变动,特别是不会发生不利于发行人的变动。

但是这么复杂的含义,简单地使用“不存在潜在纠纷”的绝对化论述是不严谨的:

1)对于法律文件的解释,以文意解释为首选和基础方法。

2)根据词典的解释,“潜在”的含义是“存在于事物内部不容易发现或发觉的”,因此“不存在潜在的纠纷”可以理解为“不存在‘存在于事物内部不容易发现或发觉的’纠纷”,或者更直接的理解为“不存在未来会发生的纠纷”。

3)发生纠纷是一方主张权利的行为,本身没有法律正当性的前提,也无须他方批准。

4)“潜在”意指一种客观存在的可能性,其本身不能被绝对地否定或肯定,否则就不是可能性,而是必然性了。

5)没有人能预测未来,因此潜在纠纷是否产生,任何人都不能发表绝对意见。

6)发生纠纷后即使主张权利一方被人民法院驳回请求,但发生纠纷本身已经是事实。

综上所述,“不存在潜在纠纷”本身就是不够科学严谨的结论。从更广泛的意义上说,中介机构当然必须足够勤勉尽责,高度诚信,实事求是地发表审慎结论,特别是使用更严谨的语言和实事求是地说明必要的前提,本身也是“科学工作”、“提高申报文件质量”的应有之意。

豁免披露

以下摘录自《首发审核非财务知识问答》:   

“23、 部分发行人因从事军工等涉及国家秘密业务需申请豁免披露部分信息,对此在审核中如何处理?

答:根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书》,发行人有充分依据证明本准则要求披露的某些信息涉及国家秘密、商业秘密及其他因披露可能导致其违反国家有关保密法律法规规定或严重损害公司利益的,发行人可向中国证监会申请豁免按本准则披露。

我会不对发行人申请豁免披露的信息是否涉密进行判断,主要依据国家有关主管部门的书面确认。对存在涉密信息申请豁免披露的,发行人在履行一般信息披露程序的同时,还应落实如下事项:

提供国家主管部门关于发行人申请豁免披露的信息为涉密信息的认定文件。

发行人关于信息豁免披露的申请文件应逐项说明需要豁免披露的信息,并说明相关信息披露文件是否符合有关保密规定和招股说明书准则要求,涉及军工的是否符合《军工企业对外融资特殊财务信息披露管理暂行办法》,豁免披露后的信息是否对投资者决策判断构成重大障碍。

发行人全体董事、监事、高级管理人员出具关于首次公开发行股票并上市的申请文件不存在泄密事项且能够持续履行保密义务的声明。

发行人控股股东、实际控制人对其已履行和能够持续履行相关保密义务出具承诺文件。

对我会审核过程提出的信息豁免披露或调整意见,发行人应相应回复、补充相关文件的内容,有实质性增减的,应当说明调整后的内容是否符合相关规定、是否存在泄密风险。

说明内部保密制度的制定和执行情况,是否符合《保密法》等相关法律法规的规定,是否存在因违反保密规定受到处罚的情形。

保荐机构、发行人律师应当对发行人信息豁免披露符合相关规定、不影响投资者决策判断、不存在泄密风险出具意见明确、依据充分的专项核查报告。

申报会计师应当出具对发行人审计范围是否受到限制及审计证据的充分性、以及对发行人豁免披露的财务信息是否影响投资者决策判断的核查报告。

涉及军工的,中介机构应当说明是否根据国防科工局的《军工涉密业务咨询服务安全保密监督管理办法》取得军工企业服务资质。

主体资格

出资

一般规定

《首发管理办法》的原则规定

根据《首发管理办法》第10条的规定,对于发行人有关出资问题的原则规定是“发行人的注册资本已足额缴纳,发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕,发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。”此规定提出了三点基本要求:

1)“注册资本已足额缴纳”,即虽然现行公司法允许股东“一次认缴,分期缴纳”,但从上市的角度,要求公司的全部注册资本缴足方可申请上市。此结论从情理上也好理解:现有股东自己的出资义务还没有履行完毕,不宜再向外部社会公众或特定投资者募集股份。

2)“财产权转移手续已办理完毕”,即出资切实到位;发行人股东出资不到位也可能会对上市造成不利影响。

3)“主要资产不存在重大权属纠纷”,主要是为了保证公司的正常的生产经营,保护投资者的利益。

《中华人民共和国公司法》的一般规定

3-1 出资方式相关事项法律要求分析表

事项

法律直接规定

出资方式

股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

评估

对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。

货币出资比例

现行《公司法》取消了对于货币出资比例的规定。

出资交付方式

股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。

现行《公司法》对出资直接规定的三处修改

1.取消对公司注册资本实缴的限制,改为认缴登记制

根据现行《公司法》,除法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司或者股份有限公司的注册资本实缴另有规定外,取消有限责任公司股东或者发起设立股份有限公司的发起人的首次出资比例和最长缴足期限;取消一人有限责任公司股东应一次足额缴纳出资的规定,转而采取公司股东(发起人)自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等,并记载于公司章程的方式。

3-2 注册资本缴纳新旧公司法对比分析表

《公司法》(2005)

《公司法》(2013)

有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。

有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。在缴足前,不得向他人募集股份。

股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前,不得向他人募集股份。

2.取消对公司注册资本最低限额的依据

依据现行《公司法》的规定,除法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司或者股份有限公司的注册资本最低限额另有规定从其规定外,取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制。

这意味着,公司设立向所有的市场主体放开,注册资本不因公司形式的不同而有不同的要求,公司股东(发起人)可以不受注册资本多少的影响自主决定设立有限责任公司或者股份有限公司。

3.非货币出资比例

3-3 历次公司法有关非货币出资对照表

公司法

条款

1993年、1999年、2004

第二十四条股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权,必须进行评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价,依照法律、行政法规的规定办理。

以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。

2005

第二十七条股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。

全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。

2013

第二十七条股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。

上市实务工作中对出资的原则要求

1)发起人或股东以其他非现金资产出资的,公司应取得其权属证明或完整的所有权。

2)发起人或股东以经营性资产出资设立公司,应投入与经营性资产相关的在建工程、为公司提供供应和销售服务的设施以及与公司生产加工服务相关的设施;发起人或股东以经营性资产出资,应同时投入与该经营性资产相关的商标所有权、专利所有权、非专利技术所有权等,不得将相关的业务投入公司而保留上述无形资产。

3)对于外商投资股份有限公司的境外发起人确实无法将商标所有权投入的,公司应在证明不存在同业竞争或利益冲突的前提下拥有境内独占使用权。

4)办妥经营性资产相关的土地使用权的变更手续,发起人应拥有与生产经营有关的完整的土地使用权。

5)发起人或股东以其持有的股权出资设立公司的,股权应不存在争议及潜在纠纷,发起人或股东能够控制且作为出资的股权所对应企业的业务,应与所组建公司的业务基本一致。

6)出资来源问题,除了事关股东的资格认定,也涉及国有资产是否流失等更重要的问题,因此应该予以高度关注,确认出资过程不存在向国有单位借款、以国有产权或国有资产作为标的物通过抵押、质押、贴现等方式筹集资金等情形。如果出资是向亲友借款,则应关注借款是否偿还,如果尚未偿还,还应关注是否到期及是否存在导致股权被采取诉讼强制措施的可能。

出资瑕疵

在申请上市的公司中,大量存在与出资相关的各类瑕疵,也是监管部门非常重视的问题。以下针对发行人常见的出资瑕疵和相关问题,从十个方面逐项分析总结。

出资瑕疵的分类

在已经成功过会、发行的上市公司中,出资瑕疵方面存在以下主要问题:

3-4 出资瑕疵种类和表现形式一览表

出资瑕疵种类

具体表现形式

出资到位时间

1未及时缴纳(各期)出资。

2未及时办理出资权利移转、交付手续,比如专利出资未过户。

出资价值

出资价值高于评估值(公允值)、以报废资产出资。

出资权利瑕疵

如以他人之物出资、已设定抵押之物出资、以本公司资产出资、以未合法注销企业资产出资、以同一物重复出资。

出资方式不合法

1如使用法律不认可的出资方式(比如劳务出资)。

2出资比例瑕疵,2006年之前无形资产超过20%(比如中关村公司200495%出资为专有技术);2006年至2014年期间现金出资比例低于30%

3《公司法》(2005年修订)生效前分期出资。

4评估增值出资(比如2000年以非专利技术评估增值750万元计入资本公积又转增资本)。

转增瑕疵

资本公积转增超过可用金额、资产评估增值出资。

变更瑕疵

混淆新设与变更设立(应为变更但按照新设办工商登记、实为新设但按照工商变更登记设立)。

出资未履行法定程序

2014年之前未验资、验资不规范及虚假验资;出资的非货币资产未进行评估;增资减资一并进行未履行减资程序。

出资瑕疵问题性质的判断

3-5 出资瑕疵基本类型表

定义

责任方

说明

报注 册资

公司在办理登记时对注册资本中的实收资本采取以少报多、以无报有、提交虚假材料、隐瞒重要事实等欺诈手段骗取公司登记的违法行为。

发行人直接违反此行为者鲜见,虚报注册资本是主观恶性最大的违法出资行为,主要的表现形式为:

1行为人实际无资金而借用资金,取得验资报告后立即返还资金骗取登记。全体股东(注意必须是全体股东或名称核准公司)仅将出资进入验资专用账户,未将出资转移到公司基本账户,或者从临时账户中转移至基本账户前灭失。

2行为人资金尚未筹足而伪造银行进账单骗取登记。

3行为人以低额资金作高额申报等。

逃出

公司发起人、股东实缴出资已全部到位,但在公司成立后又将其出资部分或全部抽回的违法行为。

起人、股东

构成此违法行为的前提是公司已经依法成立。

假出

未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产。

起人、股东

因为公司法针对出资问题仅规定了本表中的三种违规类型,而“虚报注册资本”和“抽逃出资”又确实十分少见,因此发行人存在的出资瑕疵在官方和行政监管角度绝大多数不得不归为“虚假出资”。

此违规行为为“结果犯”,推定为存在主观故意;但实际上情况比较复杂,各种瑕疵出现的原因也不宜一概认定为“虚假出资”,要具体问题具体分析。

无形资产出资法律规定

因为出资瑕疵中与无形资产相关的情况很多,所以将涉及无形资产出资的法律法规作如下总结:

3-6 无形资产相关法律规定分析表

法规名称

主要内容

《公司法》(199319992004

24条第2款规定,以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。

《公司法》(2005

27条第3款规定,全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30%

现行《公司法》

取消了对于最低货币出资比例的规定。

《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》(国科发政字[1997326号)(失效)

以高新技术成果出资入股,作价总金额可以超过公司注册资本的20%,但不得超过35%。出资入股的高新技术成果作价金额超过公司注册资本20%的,需报省级以上科技管理部门认定。公司股东持省级以上科技管理部门出具的有关高新技术成果出资入股的审查认定文件和其他文件,到工商行政管理机关办理公司设立登记或变更登记。

《〈关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定〉实施办法》(国科发政字[1998171号)(失效)

以高新技术成果出资入股,作价金额超过有限责任公司或科技开发型企业注册资本20%的,由技术出资方或企业出资各方共同委托的代表,向科技管理部门提出高新技术成果审查认定申请。科学技术部负责审查认定在国家工商行政管理局登记注册的企业;省、自治区、直辖市和计划单列市科技管理部门,负责审查认定在本辖区工商行政管理机关登记注册的企业。

《关于促进科技成果转化的若干规定》(国办发[199929号)(失效)

以高新技术成果向有限公司或非公司制企业出资入股的,高新技术成果的作价金额可达到公司或企业注册资本的35%,另有约定的除外。

《关于以高新技术成果作价入股有关问题的通知》(国科发政字[1999351号)(失效)

高新技术成果作价金额在人民币500万元以上,且超过公司或企业注册资本35%的,由科技部审查认定。

《关于以高新技术成果出资入股有关问题的补充通知》(国科发政字[2000255号)失效

属于由科技部出具审查认定意见的,科技部授权政策法规与体制改革司以司函的形式函告国家工商行政管理局企业注册局或相关地方工商行政管理部门;对于审查后不属于高新技术的,以科技部政策法规与体制改革司以函件形式通知企业。

《关于印发鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》(国发[200018号)

4条第2项规定,对具有良好市场前景及人才优势的软件企业,在资产评估中无形资产占净资产的比例可由投资方自行商定。

《中关村科技园区条例》(200111日施行)(已废止)

11条规定,以高新技术成果作价出资占企业注册资本的比例,可以由出资各方协商约定,但以国有资产出资的,应当按照国家有关国有资产管理的规定办理。

《中关村科技园区企业登记注册管理办法》(200132日施行)(已废止)

13条规定,以高新技术成果出资设立公司和股份合作企业的,对其高新技术成果出资所占注册资本(金)和股权的比例不作限制,由出资人在企业章程中约定。企业注册资本(金)中以高新技术成果出资的,对高新技术成果应当经法定评估机构评估。

出资瑕疵对上市的影响分析

出资的瑕疵无疑会增加公司过会的难度,甚至成为被否决的原因。如何判断特定种类的出资瑕疵是否构成上市的法律障碍以及如何解决,成为各方中介机构面临的较大挑战。迄今为止,尚无明确的规范性文件认定存在何种瑕疵即不能过会。原则上,报告期之前就补足的,不构成障碍(但如由此推断股东丧失诚信则另当别论);报告期内仍存在的,按照重大性原则考虑,必要时再运行1至3个会计年度。

3-7是根据已经过会和未能过会的正反两方面实际案例总结出来的考量因素和分析。

3-7 出资瑕疵分析表

考量因素

分析、说明的方法和角度

是否有地方规定作为依据

因为很多地方性的规定本身就是对当时有效的《公司法》的突破,但从立法法的角度判断也有一定的法律依据,比如广州、深圳、北京中关村等地的特别规定。因此,公司出资方面的瑕疵虽然不直接符合当时《公司法》的规定,但是符合当时当地的规定,则不致成为上市的障碍。

是否符合新《公司法》

该瑕疵如果发生在201431日前,考虑根据《公司法》(2005年修订)该瑕疵是否仍然存在,如无形资产出资比例问题;该瑕疵如果发生在201431日后,考虑根据新《公司法》该瑕疵是否仍然存在或者该瑕疵在本质上是否符合新《公司法》的立法精神和立法趋势,如货币出资比例问题。

性质

当事人主观上是否具有恶意或者能推定具有恶意;比如股东明知是公司的财产,却要用于出资;验资报告造假;股东明显存在不诚信或故意行为等。

金额

违规金额越大,对上市的影响就越大。

比例

违规涉及资金占注册资本的比例越高,对上市的影响就越大。

受益

公司是否确已实际使用、控制用作出资的非货币财产;资产确实由公司占用并产生效益,如果申报前已完成产权变更手续,则不至于构成上市障碍。

发生时间

报告期外,影响较小;报告期内,影响较大。

整改措施

是否已经采取了合法有效的整改措施,整改的越彻底越好。能够整改纠正的问题,可以考虑通过补足、减资、置换等措施消除瑕疵,所谓“不带病申报”。

整改完成时间

对于瑕疵的有效补救措施,实施得越早越好;如在报告期外已经解决,原则上不会成为上市障碍;若在报告期内,则瑕疵比例问题显得比较重要。

影响

该瑕疵的存在对公司的业绩和持续经营的不良影响程度越小越好。

补充(复核)验资

如果采取了补救措施,是否依法重新验资并出具出资全部到位的报告。

对公司债权人的侵权程度

该瑕疵是否实际、真实地侵害了公司债权人的合法利益,原则上不能发生此类情况。

对内(其他股东)的违约程度

是否因为出资的瑕疵导致了股东间的争议甚至诉讼。

其他股东的态度

是否出具书面意见放弃主张权利(诉权是否可以放弃的法律问题不作进一步的思考)。

对公司侵权的程度

该出资瑕疵是否侵害了公司的利益,如果侵害,侵害程度如何。

政府监管部门的态度

该瑕疵是否有可能导致行政处罚;可能导致的行政处罚的上限是多少;工商局等部门对此瑕疵的态度,是否明确认定为不违规、不追究或者不再追究。

承担责任的承诺

造成瑕疵的股东是否出具了承担一切责任的承诺。

以下摘录自《首发审核非财务知识问答》:  

”5、发行人历史上存在出资不实、出资方式不合法、非货币出资未履行评估程序或未办理产权变更、因会计差错追溯调整导致整体变更时净资产低于注册资本等出资瑕疵的,审核中主要关注哪些方面?

答:《主板首发办法》《创业板首发办法》规定:“发行人的注册资本已足额缴纳,发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。”申报前,发行人的注册资本的缴纳应符合上述要求。

发行人股东存在未全面履行出资义务、抽逃出资等情形的,或在出资方式、比例、程序等方面存在瑕疵的,应当在申报前依法采取补缴出资、补充履行相关程序等补救措施。

保荐机构和发行人律师应当对出资瑕疵事项的影响及发行人是否因出资瑕疵受到过行政处罚、是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍,补足出资是否已取得其他股东的同意、是否存在纠纷进行核查并发表明确意见。发行人应当充分披露存在的出资瑕疵事项、采取的补救措施,以及中介机构的核查意见。

我会在审核中充分关注发行人的出资瑕疵问题,综合考虑出资瑕疵性质、采取的补救措施及有效性、有权机关的行政处罚决定等因素,对于涉及金额较大、存在恶意隐瞒、提供虚假文件或者对股东权益有重大影响等重大出资瑕疵事项作为影响发行上市条件的问题进行重点关注,出现前述情况的,原则上构成发行上市的法律障碍。

出资瑕疵的解决方法

对于出资瑕疵问题,在前述“出资瑕疵对上市的影响分析”中已经指明了部分解决方法,对不能(彻底)解决的,指明了解释说明的角度。现在此基础上继续总结如下:

1.如果能够弥补应尽可能弥补

比如出资不到位的,应尽快到位;财产权利还没有及时转给公司的,应尽快办理权利转让手续。弥补的手段应该依法进行。弥补结束后,股东间出具文件,相互不追究责任,对外共同承担责任;政府主管部门出具不予追究的证明文件。以债权补足的方式应慎用,因为出资之目的为公司运营使用,债权因其变现性、流动性的缺陷而难以为公司发挥出资应有的作用。另外,出资瑕疵本身是违约之债,转化为合同权利,虽然改变了问题的属性,但是债的本质没有改变,问题并没有根本解决,试想,公司成立时若按照此种债权方式出资,能顺利得到工商局的批准吗?

2.出资置换

对于出资置换可从两个角度理解:一个是将减资和增资混同处理,在此种情况下,程序本身就有瑕疵;另一个是股东合意变更了出资方式,比如将产权不能过户的土地房产、知识产权等用现金置换。后一角度需要履行股东会决议、修改章程、重新验资、政府主管部门出具不予追究的证明文件。

出资置换虽然是个好方法,但应谨慎使用:

1)其体现了违约股东改正错误的良好愿望,应该给予支持和正面评价。

2)毕竟有瑕疵的资产也是公司资产,如果只是程序不严密地简单置换,可能导致实质上的减资、增资混同,在程序上缺乏法律依据。同时针对以现金代替资产(尤其是增值空间较大的土地使用权)出资的情形,还存在以何种价值补足出资的问题。

3)即使资产瑕疵消除,但当年的瑕疵出资导致的股权形成的基础问题和责任问题,仍未彻底解决。

4)到底是使用资产置换的形式还是直接计提资产减值准备,业内也有不同见解。如果能够通过“资产置换”的形式彻底解决问题,则应该因为其更积极、更有建设性而为更优选择。

现行审核政策并未限制或禁止出资置换的运用,但需充分考虑出资置换的原因、换出资产的瑕疵程度、换出资产对发行主体持续经营的重要性程度及该出资置换对公司业绩连续性的影响等方面。对于出资置换系为弥补原出资资产存在无法克服的瑕疵的情形,并有效保护发行主体利益,如该出资置换金额对公司业绩连续计算不构成重大影响的,完善相关承诺和手续后,应不为审核政策所禁止;但如不存在权属瑕疵,仅因该置换的资产对股东具有特别重要的意义,则建议慎重操作,否则如因出资置换的原因解释不清且该换出资产亦为发行主体生产经营所必须时,则涉嫌控股股东滥用股东权利或损害发行主体利益。

3.未分配利润弥补

出资不实的股东也可以通过利润分配的方式弥补出资。依据《公司法》第37条、第46条的规定,公司利润的分配应由董事会制订分配方案,并经股东会或股东大会审议批准。如果股东会作出了分配利润的决议,股东根据决议内容就享有了股利分配请求权,在股东与公司之间也就产生了现实的债权债务关系。此时,出资不实的股东可以其对公司的债权抵消所欠的出资份额。就公司而言,也可以依据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的有关规定行使抵消权,直接扣留股东应分得的股利,以填补股东所欠出资(但公司已经进入破产程序的除外)。

需要说明的是,在没有形成公司股东会的利润分配决议的情况下,股东仅仅以公司已经实际盈利、自己可分配利润完全可以弥补所欠出资数额的主张是不能成立的。因为公司利润的分配只属于公司自治的范畴,股东并不具有确定性的股利分配请求权。分配决议只有经股东大会批准,才能使股东的分配请求权得以实现。在利润分配前,不论公司盈利多少,都是公司的独立财产,并非股东的财产,两者之间有着明确的界限,公司的实际盈利无法改变股东未实际出资的事实,股东仍应承担出资不实的法律责任。

4.用未分配的利润出资,应该注意履行严密的法律程序

在某一已过会案例中,两个股东出具《承诺书》,主要内容是第三个股东对公司贡献较大,所以此两股东“决定放弃未分配利润的享受权,全部归×××(第三个股东)所有,作为资本金投入原有限公司”,“关于两股东放弃未分配利润享受权事宜业已经原有限公司股东会确认”。

此操作方案在本质上是合法的,但存在程序瑕疵。因为在股东会明确进行利润分配的决议之前,公司的账面盈利在以法定形式分配之前,是公司的独立财产。两股东只享有股利分配请求权,是一种期待权,并没有享有对公司的直接债权。此种期待权能否转让尚有争议,更重要的是,受让方仅凭受让的期待权也不能直接用未分配利润转增股本。正确的做法是,在股东会决议中对利润分配进行明确规定,两股东将已经实现的期待权(即债权性质的股利给付请求权)转让给第三位股东。

5.如果出资瑕疵确实已经不能弥补,则应做好如下工作:

1)分析该瑕疵是否在本质上违反公司法的立法精神,是否在实体上确实公允。

2)评价该瑕疵对公司是否存在实质性损害,大多数情况下,随着时间的流逝,瑕疵的影响会逐渐变小直至消除。

3)分析该瑕疵产生的原因,特别是在当事人主观上无过错的情况下,更应该重点说明;同时应在依法论证后说明不构成重大违法行为、不构成上市的法律障碍。

4)进行数据测算,说明虽然存在程序瑕疵,但是价格合理,未造成国有资产流失。

5)其他权利人和政府主管部门对此事不(再)追究的正式表态。

6)责任方对有可能导致的一切纠纷和损失负责的承诺。

7)如实披露历史上存在的出资不规范及其纠正情况,以便投资者作出判断。

关于出资不到位股东的分红权、表决权问题

根据《公司法》的规定,有限责任公司按照实缴的出资比例分取红利,因此出资不到位的股东的分红权应该受到限制直至被剥夺。关于有限责任公司和股份有限公司的分红权和表决权对比如下:

3-8 分红权和表决权分析表

有限责任公司

股份有限公司

分红权

计算基数

股东按照实缴的出资比例分取红利。

股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

是否可以另行约定

全体股东可以约定不按照出资比例分取红利。

股份有限公司章程可以规定不按持股比例分配。

表决权

计算基数

股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。

股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。

是否可以另行约定

公司章程可以另行约定。

不能另行约定。

由表3-8可以看出,在分配红利方面,有限责任公司和股份有限公司不同之处是,有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配;相同之处在于两种形式的公司都允许章程作特别规定。

在行使表决权方面,有限责任公司和股份有限公司的相同之处是,两种类型的公司都依出资比例行使表决权;不同之处在于有限责任公司可以通过章程另行约定,股份有限公司不能另行约定,即只能按照出资比例行使表决权。

还需要特别说明的是:新旧《公司法》中谈及出资比例时,都将认缴出资比例视为默认的出资比例,只在新《公司法》第34条提及了“实缴的出资比例”。认缴出资比例是各方股东最终认可的权利义务平衡状态,也是各方最后希望达到的话语权分配状态。

对出资瑕疵问题的进一步思考和建议

在审核工作中,监管部门对于出资方面存在的问题高度关注,甚至上升到“诚信”的高度来定性,也确有多家企业因为出资方面的瑕疵而被劝退、被否决。

监管部门对出资问题的高度关注是有道理的:出资问题,对股东来说,是彼此之间的约定和是否存在违约责任,甚至可能涉及表决权、分红比例直至股权的稳定;对公司而言,是正常经营和持续盈利的前提和保证之一;对社会公众特别是债权人而言,是公司承担合同和法律义务的物质基础。因此,确实“兹事体大”。

但是,另一方面,因为如下原因,对出资问题可以采取更宽容、更有建设性的审核角度和监管态度。这些原因是:

1.出资问题的背景

出资瑕疵问题的分析不能脱离中国的国情和实际,导致出资瑕疵的主要原因除了当事人自己的主观过错外,还存在间接融资渠道不畅通,银行对真正亟须资金的中小企业惜贷苛求等问题。

另外,现行《公司法》删除了第七条第二款中的“实收资本”,即现在的公司营业执照上面不需要写明实收资本了。

同时,现行《公司法》将第二十三条第二项修改为:“(二)有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额”。 即有限公司不再设法定最低注册资本,

2.违约方的主观恶意

多数情况下,出资瑕疵是民营企业股东不得已的无奈选择,或者是因为缺乏相应的法制观念。绝大多数股东,特别是能够申请上市的企业的股东,不至于在行为之初即抱有套取信用、侵害债权人利益的主观恶意。一种观点是当事人主观没有过错也要惩罚其行为;另一种观点是在出资方面有过错也宽恕,“允许人犯错误,允许人改正错误”,特别是该错误发生在多年以前且有其他背景的情况下,如果有严重后果甚至构成犯罪则另当别论。

应从实质角度更加关注出资的合法性问题

和出资瑕疵问题相比,监管部门更应该关注出资的合法性问题,特别是原来具有特殊身份(比如国家工作人员,国有科研院所、集体企业原高职人员)的人的出资。监管部门可以从以下两方面加强审核:如果是巨额出资,比如人民币500万元以上,应该令其充分、详细地举证其出资来源,不能以工资积累、经商所得、历年分配、朋友借款为理由轻易过关;如果是知识产权出资,特别是在该发明与其原单位工作的性质和内容高度相关的情况下,应高度关注是否为职务发明。

出资来源的合法判断具有重要的意义:(1)保护真正的权利人,维护社会公平和正义,划分投资和洗钱的界限。(2)根据最高人民法院(2005)民二终字第148号民事判决,最高人民法院认为,如果资金来源不合法,应认定没有出资,进而(可能)否定公司的法人资格,股东对公司的债务应承担无限连带责任。(3)非法所得出资会导致公司股权结构甚至法人治理结构的潜在风险。

以借款出资的审查

出资是一种商业投资行为,股东以借款出资本身并不违法,但监管部门应进行以下审查:

1)借款的真实性。

2)借款的约定期限是否现实,即在此期间内借款人是否具有可信的偿还能力。

3)如果存在不能及时依约偿还的可能,借款是否会危及公司股权,比如债权人是否承诺不以诉讼(保全)的方式主张债权。

4)是否在借款的背后存在股份代持的安排。

整体变更是否应该评估

《公司法》规定,非货币资产出资均应评估。《公司注册资本登记管理规定》(2014)第14条规定:“有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司,为增加资本公开发行股份时,应当依法办理。”

可见,在整体变更时应该进行评估,评估的目的不是(也不能)据此调账,而是作为一个标准,证明整体变更后的注册资本(股本)不大于评估值,出资真实、充分。

瑕疵出资股东的法律责任

公司股东承担出资责任,是指在公司已设立并存续的状态下,股东因虚假出资、迟延出资、不实出资、抽逃出资等违反出资义务的情形而应当承担的法律责任。表3-10中将“违反出资义务的股东”称之为“瑕疵出资股东”,将“足额缴纳出资的股东”称之为“其他股东”。本问题研究之意义在于,上市工作固然有其监管特殊要求,但法律责任的认定和明确是进一步解决问题、降低风险的基础工作,在此意义上,不宜忽视法律的原理和规则。鉴于本书的实务属性,仅在下表简要说明基本结论。

3-10 各主体承担瑕疵出资责任对照表

瑕疵出资股东

其他股东

其他

股东

违约责任:

《公司法》第28条第2款规定:“股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”该法第83条第2款规定:“发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任。”

赔偿责任:

由于瑕疵出资导致公司损害的,瑕疵出资股东应当对公司承担赔偿责任。如何承担赔偿责任,可以由公司章程作出约定,也可以按实际损失进行赔偿。这种损害赔偿的构成要件,应符合侵权赔偿的基本构成要件。

其他股东对瑕疵出资股东行使追偿权所引起的民事责任。从上述分析可知,这种责任产生的前提有两种情形:一是其他股东已经承担了补缴出资的连带责任;二是其他股东已经承担了对公司债权人的代位清偿责任。追偿的范围除本金外,还应包括孳息。

补缴出资:

《公司法》第28条、第30条、第83条和第93条规定了瑕疵出资股东的责任,理论上称为出资填补及瑕疵担保责任。

补缴出资的连带责任:

《公司法》第93条对股份有限公司的发起人相互承担补缴出资的连带责任作了明确规定;第30条对有限责任公司的股东以非货币方式出资不足时,由其他股东应承担连带责任也作了规定。

债权人

清偿责任:

《公司法》正式引入了公司法人人格否认制度,体现在第20条第3款:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”

补充赔偿责任:

《公司法司法解释(三)》第13条规定:“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。”

代位清偿责任:

瑕疵出资股东除应对公司债权人承担连带责任外,公司的其他股东是否也应该承担清偿责任?根据《公司法司法解释(三)》第13条第34款:股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的,人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后,可以向被告股东追偿。

股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的,人民法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后,可以向被告股东追偿。

根据《公司法司法解释(三)》第14条:股东抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。

瑕疵出资股权转让后的法律责任

出资瑕疵的股东将其股权转让给其他民事主体后,其瑕疵出资相关民事责任的承担问题,通常是引发瑕疵股权转让纠纷的重要原因,也是分析和处理的重点和难点。对此,公司立法和司法解释均未作明确规定,学界和实务界亦未达成共识。讨论本问题对上市工作的意义在于,明确在出资瑕疵尚未弥补(部分瑕疵也无法事后弥补)却又发生了股权转让时,转让方和受让方的法律责任。主要存在四种观点,分析如下:

1.出让股东完全承担责任说

该说认为,根据民法上的责任自负原则,出让股东尽管在转让股权后已不是公司股东,但公司设立时的投资义务是法定义务,不因股权转让而免除,故出让股东应完全承担瑕疵出资责任,出让股东是否对受让人构成欺诈,在所不问。

该说揭示了出让股东对出资瑕疵问题有过错,但其阐述的归责原则违反了当事人意思自治原则,对瑕疵股权受让人的真实意思及行为缺乏必要的关注,并可能导致否认公司股东名册、章程以及工商登记材料的公示效力,不利于保护债权人的合法利益,其处理方案不够全面。

2.受让股东完全承担责任说

该说认为,受让人受让股权后即替代出让股东成为目标公司的股东,受让人应完全承担瑕疵出资责任,其是否受到欺诈,在所不问。

该说虽注意到受让股东也可能是瑕疵出资责任的承担主体,但其完全忽视出让股东的过错,并以转让前后作为标准来简单划分责任归属的做法,过于简单和片面,且对保护相关利害关系人的合法利益缺乏足够的考虑,故该处理方案仍不够合理。

3.出让股东和受让股东承担连带清偿责任说

该说认为,瑕疵股权转让合同有效,出让股东和受让人应在出资瑕疵的范围内向相关利害关系人承担连带清偿责任。如果受让人受欺诈,受让人在向债权人承担清偿责任后,有权向出让股东追偿,或者向法院提起合同撤销或者变更之诉。

该说体现出侧重保护善意第三人合法利益和维护商事交易安全的理念,但因对受让人过于苛求,而使各方当事人之间的利益保护有失衡之嫌,容易造成处理结果的实质不公。

4.根据受让股东善意与否确定瑕疵出资责任的承担主体说

该说认为,如果受让人明知或应知股权存在瑕疵仍受让,则受让人应承担瑕疵出资责任,不能承担的部分,由出让股东承担补充赔偿责任。至于出让股东和受让人之间是否发生追偿,要视合同对股价以及其他内容的约定而定。若受让人受欺诈,可提出合同撤销、变更或者无效之诉。在债权人追索债权的诉讼中,如果债权人将所涉公司、出让股东以及受让人列为共同被告,而受让人同时又提起合同撤销之诉的,法院可作合并审理;如果债权人仅列所涉公司和受让人为共同被告的,若受让人请求撤销该合同,应另行起诉,并先于该债权债务纠纷案件审理。一旦合同被判令无效,瑕疵出资责任应完全由出让股东承担。

该说更具合理性:一方面体现出出让股东应就其出资瑕疵问题承担责任的正确思路;另一方面又强调尊重客观事实,主张在查明受让人真实意思的基础上,对受让人应否承担以及如何承担前述责任进行区别处理,体现出过错与责任相当、交易公平和安全并重的现代商事理念。当然,对在受让人明知或者应知股权存在瑕疵的场合下,该观点就出让股东和受让人的责任承担问题仍有作进一步阐述和细分的必要。

《公司法》司法解释三的规定也体现了对于该说的肯定,根据司法解释三第18条:“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼,同时请求前述受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后,向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的,人民法院应予支持。但是,当事人另有约定的除外。”即:瑕疵股权转让时,如果受让人对此知道或者应当知道的,公司可以请求该股东履行出资义务,债权人可以请求瑕疵股东横担补充赔偿责任,且受让人都对此承担连带责任。受让人承担责任后,可以向该瑕疵股东进行追偿,但是另有约定的除外。

抽逃出资与虚假出资

3-11 抽逃出资和虚假出资法律规定表

《中华人民共和国公司法》

35条:公司成立后,股东不得抽逃出资。

199条:公司的发起人、股东虚假出资,未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的,由公司登记机关责令改正,处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

200条 公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

《中华人民共和国公司法解释三》

12条:公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:

1 将出资款项转入公司账户验资后又转出;

2 通过虚构债权债务关系将其出资转出;

3 制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;

4 利用关联交易将出资转出;

5 其他未经法定程序将出资抽回的行为。

《中华人民共和国公司登记管理条例》

66条:公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。

《中华人民共和国刑法》

159条规定:公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

《最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》(公经〔2014247号)

二、严格把握罪与非罪的界限。根据新修改的公司法和全国人大常委会立法解释,自201431日起,除依法实行注册资本实缴登记制的公司(参见《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(国发〔20147号))以外,对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任;对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。对依法实行注册资本实缴登记制的公司涉嫌虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资犯罪的,各级公安机关、检察机关依照刑法和《立案追诉标准(二)》的相关规定追究刑事责任时,应当认真研究行为性质和危害后果,确保执法办案的法律效果和社会效果。

三、依法妥善处理跨时限案件。各级公安机关、检察机关对发生在201431日以前尚未处理或者正在处理的虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件,应当按照刑法第十二条规定的精神处理:除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外,依照新修改的公司法不再符合犯罪构成要件的案件,公安机关已经立案侦查的,应当撤销案件;检察机关已经批准逮捕的,应当撤销批准逮捕决定,并监督公安机关撤销案件;检察机关审查起诉的,应当作出不起诉决定;检察机关已经起诉的,应当撤回起诉并作出不起诉决定;检察机关已经抗诉的,应当撤回抗诉。

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(二)

4条:[虚假出资、抽逃出资案(刑法第一百五十九条)]公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: (一)超过法定出资期限,有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的; (二)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的; (三)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的; (四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的: 1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的; 2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的; 3.两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的; 4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。 (五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

国家工商行政管理总局《关于虚假出资认定问题的答复》(工商企字[2002]97号)(失效)

公司利用本公司的其他银行账户将资金以借款名义借给股东,然后以股东名义作为投资追加注册资本,但实际上,公司未将资金交付给借款的股东,借款的股东也未办理资金转移手续,而是公司将股东所借资金在该公司银行账户之间内部转账,股东本身并未增加任何实际投资。此种行为可以认定为虚假出资行为。

国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复

(工商企字200363号)

一、借、贷业务是金融行为,依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]180号文所指股东 与公司之间合法借贷关系,是以出借方必须是银行或非银行金融机构(如信托投资公司或 务公司)为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行,否则,就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名,抽逃出资,可依法查处。

二、投资公司是以自有资产进行投资,并以投资作为主要经营业务。接受委托并以委托人名义,以委托人资产进行的投资属于信托投资的范畴。从事信托业务应经人民银行或证监会批准,未经批准、未经登记注册,不得以各种形式从事信托活动。在其股东未取得信托投资经营范围的情况下,公司以委托其股东从事投资业务的名义,将股东的出资全额划入股东帐户,此种行为可以认定为变相抽逃出资行为。

国家工商行政管理总局《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)(失效)

公司借款给股东,是公司依法享有其财产所有权的体现,股东与公司之间的这种关系属于借贷关系,合法的借贷关系受法律保护,公司对合法借出的资金依法享有相应的债权,借款的股东依法承担相应的债务。因此,在没有充分证据的情况下,仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理,财务制度等规定,应由有关部门予以查处。

《中华人民共和国公司登记管理条例》

66条规定:“公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。”

最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知(公经〔2014247号)

根据新修改的公司法和全国人大常委会立法解释,自201431日起,除依法实行注册资本实缴登记制的公司(参见《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(国发〔20147号))以外,对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任;对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。对依法实行注册资本实缴登记制的公司涉嫌虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资犯罪的,各级公安机关、检察机关依照刑法和《立案追诉标准(二)》的相关规定追究刑事责任时,应当认真研究行为性质和危害后果,确保执法办案的法律效果和社会效果。

股权出资

《公司法》中并没有明确列明股权可以作为出资。但长期以来,股权作为非货币财产出资,特别是在企业集团重组过程中,已经是常见现象。

2009年3月1日,国家工商总局施行了《股权出资登记管理办法》,对股权出资的条件、比例限制、办理程序进行了详细规定,这使股权作为一种非货币出资方式第一次拥有了直接的法律依据。2013年《公司法》被修正后,工商总局于2014年2月20日发布了《公司注册资本登记管理规定》(国家工商行政管理总局令第64号)(以下简称为“《管理规定》”),其第六条明确规定“股东或者发起人可以以其持有的在中国境内设立的公司股权出资”,并就股权出资的条件和限制等作出了明确的规定。该《管理规定》与新《公司法》于2014年3月1日同时生效,前述《股权出资登记管理办法》同时废止。新规的出台使得股权出资的法律规制愈加健全。

股权出资存在众多积极的价值和意义,主要体现在以下几个方面:

一是能够丰富股权权能,通过激活股东以往投入到公司所形成的资产,增加股权利用的渠道,同时降低转让的交易成本,有效调动投资人的积极性,促进投资。

二是通过资本链条的纽带作用,可以在维系投资人对原有公司和产业的影响力、控制力的同时,实现投资向新的领域和产业转移,为企业优化产业结构,重组兼并,扩大规模,做大做强服务。

三是通过促进投资创业可以带动就业,减轻社会就业压力,实现经济稳定增长。

下面从股权出资的本质、可以用作出资的股权、不能用作出资的股权、股权出资期限、股权出资程序及其他应关注的问题等方面进行陈述。

股权出资的本质

股权出资是指投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(下称“股权公司”)的股权作为出资,投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司(下称“被投资公司”)的行为。换言之,投资人不需要使用货币、房地产、知识产权等财产作为对公司的出资,而是将其在其他公司持有的股权作为出资投资于新设立的公司或购买现存公司的增资。在外观上,股权出资是换股的一种形式;在本质上,股权出资也是股权转让的一种形式;在税务上,股权出资视同销售处理。

可以用作出资的股权

根据《管理规定》第六条的规定,以股权出资的,该股权应权属清楚、权能完整且依法可以转让。权属清楚、可以转让易于理解,不再赘述;权能完整的要求是指股权持有人可以基于其享有的股权实施所有法律允许的行为,如参加投票、查阅公司会计账簿、请求分配红利等。即该股权不能存在因为章程或其他股东间的特别约定而导致的权利限制。

不得用作出资的股权

《管理规定》第六条同样规定了不得用作出资的股权类型。

3-12 不得用作出资的股权类型表

不得用作出资的股权类型

具体分析

股权上已被设定质权

设定了质权的股权,其转让受制于质权人的意志,无法自由转让,并存在被质权人强制执行的可能,因此,以此类股权投资不利于被投资公司的资本稳定。

股权公司章程约定不得转让

股权出资实质上即是股权的转让,如果股权公司章程规定股权不得转让的,则该股东即无法将其股权转移至被投资公司。因此,被投资公司的其他投资人有必要对股权公司的章程进行调阅。

未取得前置审批

即依法律、行政法规或者国务院决定规定,股权公司的股东转让股权应当报经批准而未经批准的情形。此种情形主要针对外商投资企业的股权以及国有企业的股权,此类股权转让需经外资管理部门或国有资产管理部门的事先批准,并取得相关部门的批准证书后方可进行转让。

其他情形

如股权公司的注册资本尚未缴足。所谓“缴足”应指股东认缴注册资本后实际足额缴付全部认缴出资。如果股权公司的全部注册资本因为某个股东的原因未全部实际缴付,则该公司的任何其他股东尽管足额缴付了其份额的资本金,其仍无法以其持有的缴足的股权再行对外投资;另一方面,分期出资的情况下也需要等全部出资到位后方可进行对外投资。

(四)股权出资程序

3-13 股权出资操作流程一览表

步骤

法律要求和工作内容

评估作价

《公司法》要求以非货币财产出资均应当进行评估作价。

办理股权过户

以有限责任公司的股权出资的,股权公司应申请办理将该股权的持有人变更为被投资公司,向被投资公司签发出资证明书,变更股东名册,修改章程并向登记机关进行登记备案。以股份有限公司的股权出资的,应经过证券交易所和证券登记结算机构办理转让过户手续,或对股东名册进行变更登记。

验资

虽然现行《公司法》及《管理规定》并未强制要求企业就股权出资办理验资手续,但仍建议拟IPO企业聘请具有证券业务资格的会计师事务所进行验资并出具《验资报告》,以形成对定价依据和出资到位情况强有力的解说支撑材料。

增加注册资本、变更实收资本

被投资公司在接受股权出资后,应申请办理增加注册资本、变更实收资本的相关手续,并换发营业执照。

其他程序和手续

1

股权公司是有限责任公司的,投资人须按照《公司法》第七十一条的规定取得过半数股东的同意,书面通知其他各股东征求同意以及是否行使优先购买权。只有在其他股东放弃优先购买权的情况下,方可以进行股权出资,否则其他股东可申请法院宣告出资无效。股权公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

2

以外商投资企业股权和涉及国有资产的股权出资,须符合外商投资法律规定的股权变更和审批手续,以及国有资产转让的审批手续。

3

以股权出资的投资人应当签署股权认缴出资承诺书,就所认缴出资的股权符合出资条件作出承诺。

其他应关注的问题

3-14 股权出资特别事宜分析表

股权公司条件

股权公司必须是在中国境内设立的公司,包括内资公司和外商投资公司,不包括非公司型的企业,亦不包括外国公司。因此,外国投资者不可以根据《管理规定》,以其持有的国外其他公司的股权作为出资投资于国内的公司。

被投资公司条件

被投资公司必须是境内的公司,包括外商投资公司,但不得是其他个人独资企业、合伙企业等非公司型实体。

外资企业股权出资的特别规定

境内外投资者(股权出资人)以其持有的中国境内企业(股权企业)的股权作为出资,设立及变更外商投资企业(被投资企业)的行为,适用《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》(20121022日施行并于2015年修订)(以下简称为“《暂行规定》”),包括以新设公司形式设立外商投资企业、增资使非外商投资企业变更为外商投资企业、增资使外商投资企业股权发生变更。

投资者以股权出资设立及变更外商投资企业,除按照有关外商投资审批管理规定由商务部批准的之外,其余由被投资企业所在省、自治区、直辖市和计划单列市的商务主管部门(即省级审批机关)负责批准。

出资股权的条件除需符合《管理规定》第六条规定的一般条件外,还应当符合《暂行规定》的特殊规定,包括:(1)股权企业为外商投资企业的,该企业应依法批准设立,符合外商投资产业政策;(2)股权未被冻结;(3)股权企业合同未约定不得转让;(4)股权企业不属于房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业(股权)投资企业。

股权出资应按照当时有效的法律规定办理

2009228日前,可参照旧《公司法》规定办理;在200931日至2014220日之间,应参照旧《公司法》和《股权出资登记管理办法》规定办理;在201431日以后,应参照新《公司法》和《管理规定》规定办理。涉及外商投资企业的股权出资,在20121022日以后还应适用《暂行规定》的特别规定。

债权转股权

实现债权转股权,对于优化企业资产结构,降低资产负债率,促进企业转换经营机制,推动企业发展具有现实意义。然而关于债权转股权的讨论以往大都是在理论层面的讨论,即使在新《公司法》颁布以后,理论上的可行性与实际操作层面还存在争论。直至2011年11月23日,国家工商行政管理总局颁布了《公司债权转股权登记管理办法》以下简称“《办法》”(国家工商行政管理总局令第57号),对“债权转股权”的进行了明确的规定。2014年,《办法》被《公司注册资本登记管理规定》废止,《公司注册资本登记管理规定》第七条对“债权转股权”进一步进行了规定:“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权,转为公司股权。 转为公司股权的债权应当符合下列情形之一: (一)债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定; (二)经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认; (三)公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。 用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的,债权人对债权应当已经作出分割。 债权转为公司股权的,公司应当增加注册资本。”

按照《办法》的规定,“债权转股权”是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的债权,转为公司股权,增加公司注册资本的行为。此处的债权转股权仅指债权人对公司享有的债权转为股权,不包括债权人对第三人的债权转为股权。

和股权出资一样,债权出资在已过会项目中也多有先例,目前监管部门在债权出资问题上特别关注的是债权的真实性和形成过程的合法性问题。需要特别注意的是,目前监管部门对债转股仍持相对慎重的态度。而且《办法》中排除了债权人对第三人的债权转为股权的情况,因此,应该避免使用对第三方的债权对发行人出资。

以下对债权转股权作简要分析:

债权转股权的分类

3-15 债权出资分类表

分类

1 公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权,债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;

2 经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认的债权转为公司股权;

3 公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权。

法律分析

可转让的债权限定为金钱给付之债,因此,债权转股权实质上是将对公司金钱给付之债的请求权转为股东对公司的出资。

债权转股权的法律要件

3-16 债权出资法律要件一览表

法律要件类型

具体要求

实质条件

1 接受出资公司的章程的认可;

2 该债权具有时效性,即在法律规定的诉讼时效之内;

3 该债权应该是对发行人的已成就之债,即具备主张履行的前提。

程序条件

1 股东会决议通过,三分之二以上表决权的股东通过;

2 法律、行政法规或者国务院决定规定债权转股权须经批准的,应当依法经过批准;

3 经依法设立的资产评估机构评估;

4 公司应当依法向公司登记机关申请办理注册资本变更登记。

其他限定条件

1 债权转股权的作价出资金额不得高于该债权的评估值;

2 债权转为公司股权的,公司应当增加注册资本;

3 用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的,债权人对债权应当已经作出分割。

债权转股权应提交的材料

3-17 债权转股权应提交材料一览表

材料

依据

关于同意债权出资登记的股东会决议

公司的股东会为公司的权力机构,对股东以债权出资及章程的修改,应当由2/3以上股东表决通过;

债权评估文件

用以转为股权的债权,应当经依法设立的资产评估机构评估;

验资文件

债权转股权应当经依法设立的验资机构对实收资本验资并出具验资证明

验资证明应当包括下列内容:

1、债权的基本情况;2、债权的评估情况;3、债权转股权的完成情况;4、债权转股权依法须报经批准的。

章程

股东的出资方式等是章程的必载事项,因此,应当提供写明股东出资方式的章程。公司登记机关应当将债权转股权对应出资的出资方式登记为“债权转股权出资”;

股东与公司的债权转让协议

该协议是债权发生转让成立的依据,企业办理登记的同时应予以提供;

债权人和公司签署的债权转股权承诺书

公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权,债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定的,双方应当对用以转为股权的债权符合该项规定作出承诺;

人民法院或者仲裁机构的裁判文书

人民法院或者仲裁机构的生效裁判确认的债权转为公司股权时应提交;

经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议

公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权时应提交;

债权分割协议

用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的,债权人对债权已经作出分割时应提交。

市场化债转股

3-18 中央层面加快推进市场化债转股相关文件分析表

文件/部门/会议

发布日期

主要内容

《关于钢铁煤炭行业化解过剩产能金融债券债务处置的若干意见》

2016.8.6

支持金融资产管理公司对钢铁煤炭企业开展市场化债转股

《国务院关于积极稳妥降低杠杆率的意见》(国发[2016]54号)

2016.10.10

以市场化法治化方式,以促优胜劣汰为目的,鼓励多类实施机构参与债转股

《关于市场化银行债权转股权的指导意见》

2016.10.10

市场运作,政策引导市场化债转股;明确适用企业和债权范围;通过实施机构开展市场化债转股;自主协商确定市场化债转股价格和条件;市场化筹集债转股资金;规范履行股权变更等相关程序;依法依规落实和保护股东权利

国务院办公厅

2016.10.26

同意建立联席会议制度,组织市场化银行债转股试点,并研究具体政策

《三部门关于钢铁煤炭行业化解过剩产能金融债权债务问题的若干意见》

2016.12.1

支持金融资产管理公司、地方资产管理公司等多类型实施机构对钢铁煤炭企业开展市场化债转股。对资产负债率较高、在国民经济中占重要地位、具备发展潜力的钢铁煤炭骨干企业,支持金融资产管理公司、地方资产管理公司、银行现有符合条件的所属机构或设立的符合规定的新机构等多种类型实施机构按照国家法律法规和国家有关规定,按照市场化、法治化的原则,开展债转股工作,依法行使股东权利,改进公司治理结构。

《市场化银行债券转股权专项债券发行指引》

2016.12.19

积极发挥企业债券融资对积极稳妥降低企业杠杆率的作用,有序推进市场化银行债权转股权工作,再次确立了债转股专项债的发行条件

全国两会2017政府工作报告

2017.3.5

提出促进企业盘活存量资产,推进资产证券化,支持市场化法治化债转股,加大股权融资力度,强化企业特别是国有企业财务杠杆约束,逐步将企业负债降到合理水平

《关于保险业支持实体经济发展的指导意见》

2017.5.4

支持供给侧结构性改革,支持保险金发起设立债转股实施机构,开展市场化债转股业务。支持保险资产管理机构开展不良资产处置等特殊机会投资业务、发起设立专项债转股基金等

《关于发挥政府出资产业投资基金引导作用推进市场化银行债券转股权相关工作的通知》

2017.7.15

充分发挥政府出资产业投资基金在市场化银行债权转股权中的积极作用,加大对市场化债转股工作的支持力度

《商业银行新设债转股实施机构管理办法(试行)》(征求意见稿)

2017.8.7

对债转股对象、项目实施、资金募集,以及推出机制做明确规定,规范了商业银行新设债转股实施机构的管理,强调了金融资产管理公司、信托公司等银监会监管的实施机构参与开展市场化债转股应参照执行

《关于市场化债权转股权实施中有关具体政策问题的通知》

2018.1.19

允许采用股债结合的综合性方案降低企业杠杆率;允许实施机构发起设立私募股权投资基金开展市场化债转股;规范实施机构以发股还债模式开展市场化债转股;支持各类所有制企业开展市场化债转股;允许将除银行债权外的其他类型债权纳入转股债权范围;允许上市公司、非上市公众公司发行权益类融资工具实施市场化债转股;允许以试点方式开展非上市非公众股份公司银行债权转为优先股;鼓励规范市场化债转股模式创新;规范市场化债转股项目信息报送管理

为了缓解企业债压力,推进供给侧结构性改革,2016年以来,以《关于市场化银行债权转股权的指导意见》作为顶层设计文件的新一轮政策推进市场化债转股序幕拉开。中央层面积极推进市场化债转股,各地方政府也积极出台地方性政策推动当地支柱企业进行债转股。

《关于市场化银行债权转股权的指导意见》明确了市场化债转股适用企业范围,提出了市场化债转股对象企业应当具备的条件,明确了三个鼓励方向,四个禁止方向。2017年8月,银监会印发的《商业银行新设债转股实施机构管理办法(试行)》(征求意见稿)第三十四条至第三十六条也对市场化债转股适用企业范围做出了一致的规定。

3-19 市场化债转股适用企业范围表

项目

要求

应当具备的条件

第三十四条 实施机构确定作为债转股对象的企业应当具备以下条件:

(一)发展前景良好但遇到暂时困难,具有可行的企业改革计划和脱困安排;

(二)主要生产装备、产品、能力符合国家产业发展方向,技术先进,产品有市场,环保和安全生产达标;

(三)信用状况较好,无故意违约、转移资产等不良信用记录。

三个鼓励

第三十五条 实施机构开展债转股,应当符合国家产业政策等政策导向,优先考虑对发展前景良好但遇到暂时困难的优质企业开展市场化债转股,包括:

(一)因行业周期性波动导致困难但仍有望逆转的企业;

(二)因高负债而财务负担过重的成长型企业,特别是战略性新兴产业领域的成长型企业;

(三)高负债居于产能过剩行业前列的关键性企业以及关系国家安全的战略性企业。

(四)其他适合优先考虑实施市场化债转股的企业。

四个禁止

第三十六条 实施机构不得对下列企业实施债转股:

(一)扭亏无望、已失去生存发展前景的“僵尸企业”;

(二)有恶意逃废债行为的失信企业;

(三)债权债务关系复杂且不明晰的企业;

(四)不符合国家产业政策,助长过剩产能扩张和增加库存的企业。

(五)其他不适合实施债转股的企业。

根据《关于市场化银行债权转股权的指导意见》的规定,市场化债转股流程有以下七步:

3-20 市场化债转股流程表

步骤

内容

明确适用企业和债权范围

商业银行、企业及外部资产管理公司或国有资本投资运营公司根据国家政策导向自主协商确定债转股企业及债权范围。债转股企业应属于“三鼓励”企业之列。

通过实施机构开展市场化债转股

通过商业银行下设子公司或子基金及外部资产管理公司或国有资本投资运营公司开展市场化债转股,包括但不限于对拟转为股权的债权作评估及验资。

自主协商确定市场化债转股价格和条件

商业银行、企业及外部资产管理公司或国有资本投资运营公司自主协商确定债权转让价格及条件。对于涉及多个债权人的,可以由最大债权人或主动发起市场化债转股的债权人牵头成立债权人委员会进行协调。经批准,转股价格允许参考股票二级市场交易价格确定国有上市公司转股价格,允许参考竞争性市场报价或其他公允价格确定国有非上市公司转股价格,须关注国有资产转让相关程序。

市场化筹集债转股资金

市场化筹集债转股资金,包括可用于股本投资的资金、受托管理的资金、中介机构费用等,鼓励实施机构依法依规面向社会投资者募集资金,支持符合条件的实施机构发行专项用于市场化债转股的金融债券,探索发行用于市场化债转股的企业债券,并适当简化审批程序。

规范履行股权变更等相关程序

进行公司设立或股东变更、董事会重组等,完成工商注册登记或变更登记手续,涉及上市公司增发股份的应履行证券监管部门规定的相关程序。

落实和保护股东权利

加强债转股企业的法人治理结构设计,保障实施机构享有参与公司治理和企业重大经营决策权利。

采取多种市场化方式实现股权退出。

提前设计股权退出机制,可与企业协商确定所持股权的退出方式。

部分资产来自于上市公司

以下摘录自《首发审核非财务知识问答》:  

“7、随着上市公司的日渐增多,上市公司与非上市公司之间的资产处置行为也多有发生。如果发行人的资产部分来自于上市公司,重点从哪些方面审核?

答:如发行人部分资产来自于上市公司,应在审核中重点关注以下方面:

上市公司资产进入发行人时的背景、所履行的决策程序、审批程序与信息披露情况,是否符合法律法规、公司章程以及证监会和证券交易所有关上市公司监管和信息披露要求;发行人受让相关资产时履行的决策程序是否符合法律法规、公司章程的有关规定,是否存在争议或潜在纠纷;

实际控制人、发行人及关联方的董事、监事和高级管理人员在上市公司及其控制公司的历史任职情况及合法合规性,是否存在违反竞业禁止义务的情形;上述资产转让时,受让方的董事、监事和高级管理人员在上市公司的任职情况,与上市公司及其董事、监事和高级管理人员是否存在关联关系。如存在关联关系,在相关决策程序履行过程中,上述关联人员是否回避表决或采取保护非关联股东利益的有效措施;

资产转让完成后,发行人及其关联方与上市公司之间是否就上述转让资产存在纠纷或诉讼;

发行人及其关联方的董事、监事、高级管理人员以及上市公司在转让上述资产时是否存在损害上市公司及其中小投资者合法利益的情形。

发行人绝大部分资产均来自于上市公司的,应从资产置出的时间、该等资产的作用等多方面考察,原则上不支持一次资产重复上市。

上述问题除了要求保荐机构和发行人律师进行核查并发表意见外,在审核中还将征求资产置出的上市公司所在地派出机构的意见。

此外,对于境内上市公司在境内分拆子公司上市,暂不符合现行监管政策。境外上市公司在境内分拆子公司上市,需要符合境外监管的相关规定。

股东

不适格股东

股东是公司存在的基础,是公司的核心要素之一,没有股东,就不可能有公司。从一般意义上说,股东是指持有公司股份或向公司出资者,但并不是所有的主体都可以成为公司股东,下面从一般意义上分析、讨论不适格股东及相关规定。

不适格的自然人股东

3-21 自然人投资限制法律规定表

序号

不适格的自然人股东

文件名称

限制内容

1

公务员和参照公务员管理的工作人员

《公务员法》第53条第(14)项

不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。

2

县以上党和国家机关、各种协会、学会等群众组织的退(离)休干部

中共中央办公厅、国务院办公厅《关于县以上党和国家机关退(离)休干部经商办企业问题的若干规定》(中办发〔1988〕11号)

不得兴办商业性企业,不得到这类企业任职。

3

党政机关以及隶属这些机关编制序列的事业单位的的干部和职工,包括退居二线的干部

《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》(中发〔1984〕27)

一律不准经商、办企业。

《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》(中发〔1986〕6号)

《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》

《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》实施办法

4

直属高校党员领导干部

《关于印发〈直属高校党员领导干部廉洁自律“十不准”〉的通知》(教党[2010]14号)

不准以本人或者借他人名义经商、办企业。

5

省(部)、地(厅)级领导干部的配偶、子女

中共中央纪委《关于“不准在领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动”的解释》(中纪发[2000]4号)《关于省、地两级党委、政府主要领导干部配偶、子女个人经商办企业的具体规定(试行)》(中纪发[2001]2号)和各地市纪委《关于区、县党政机关局级领导干部的配偶、子女从业问题“两不准”的实施意见》

不准在领导干部管辖的业务范围内投资兴办可能与公共利益发生冲突的企业。

6

国有企业领导人员和参照管理的人员

《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》

不得个人从事营利性经营活动和有偿中介活动,或者在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业投资入股。

离职或者退休后三年内,在与原任职企业有业务关系的私营企业、外资企业和中介机构担任职务、投资入股。

7

国有企业领导人员的配偶、子女及其及其他特定关系人

不得在本企业的关联企业、与本企业有业务关系的企业投资入股。

8

中央企业各级领导人员

中央企业贯彻落实《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》实施办法

不得从事同类经营和其他营利性经营活动,违反规定投资入股

9

国有企业的职工、管理人员

国务院国资委《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》(国资发改革[2008]139号)

严格限制持股范围、任职范围,如原则上限于持有本企业股权,不得持有辅业企业股权等。

10

无民事行为能力人和限制民事行为能力人

国家工商行政管理总局《关于未成年人能否成为公司股东问题的答复》(工商企字〔2007〕131号)

可以自己的名义成为公司股东,但须借助监护和代理制度,通过监护人代理行使有关权利。

11

现役军人

《中国人民解放军内务条令》第127条规定;《中国人民解放军纪律条令》第114条

不得经商,不得从事本职以外的其他职业和传销、有偿中介活动,不得参与以营利为目的的文艺演出、商业广告、企业形象代言和教学活动,不得利用工作时间和办公设备从事证券交易、购买**,不得擅自提供军人肖像用于制作商品。

参与经商或者偷税漏税,情节较轻的,给予警告、严重警告处分;情节较重的,给予记过、记大过处分;情节严重的,给予降职(级)、降衔(级)、撤职处分。

12

证券市场禁入人员

《证券法》

不得参与二级市场股票买卖(在IPO前必须完成清理)。

13

银行工作人员

《银行业金融机构从业人员职业操守指引》第10条

从业人员……不从事与本机构有利害关系的第二职业。此外目前没有统一的明文规定禁止银行工作人员投资其他企业,但各商业银行可能存在着对其员工的限制性规定。

14

证券从业人员

《证券法》

……在任期或者法定限期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票。

任何人在成为前款所列人员时,其原已持有的股票,必须依法转让。

不适格的法人股东

3-22 不适格的法人股东规定表

序号

不适格的法人股东

文件名称

限制内容

1

自然人投资设立的一人有限责任公司

《公司法》

一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

2

分公司

《公司法》

有限责任公司或股份有限公司可以对公司制企业、集团所有制企业投资,但其所设立的分公司不能对外投资。

3

上市公司(分拆上市的情况)

政策几经变化,法规层面仍无明确规定。对于境内上市公司分拆上市,从保代培训传递的信息来看,由于分拆上市目前争议很大,操作性并不强,即使发行人不是上市公司控股,而是由上市公司实际控制人控制的,证监会也需要从严把握。

境外上市公司分拆业务到A股上市正逐步放开,已有案例北大青鸟环宇消防设备股份有限公司和亚翔系统集成科技(苏州)股份有限公司,为中概股回归提供了路径启示。

4

被吊销营业执照的企业

《首次公开发行股票并上市管理办法》

拟上市企业申报前其股东的股权必须不存在任何权属纠纷和潜在纠纷或不确定性,因此,被吊销营业执照的企业需将股权转给他人,以保证股权权属的确定性。

5

商业银行

《中华人民共和国商业银行法》

商业银行原则上不得成为非金融机构和企业的股东,但国家另有规定的除外,如商业银行依司法判决或因行使抵押权、质权而取得股权的,不属于主动投资行为,属于抵债资产。商业银行须根据相关规定履行抵债资产的清理、变现程序,如可先由具备企业法人资格的商业银行承接股权,并办理变更登记,但应同时要求公司按照《中华人民共和国商业银行法》第42条的规定,在两年内将所承接的股权由商业银行予以处分,并在企业章程中作出特别规定。

6

职工持股会

《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》(民办函[2000]110号)

法协字[2002]第115号《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》

各地民政部门暂不对企业内部职工持股会进行社团法人登记。

对拟上市公司而言,受理其发行申请时,应要求发行人的股东不属于职工持股会及工会持股,同时,应要求发行人的实际控制人不属于职工持股会及工会持股。

7

机关法人

中共中央、国务院《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》

中共中央、国务院《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》

中共中央、国务院《关于军队武警部队政法机关不再从事经商活动的通知》

国家立法机关、行政机关、司法机关和军事机关原则上禁止投资公司成为股东。

例外:国有独资公司是国家授权投资的机构,或者是国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。根据我国国有资产“统一所有、分级管理”的管理体制,国务院代表国家对国有资产统一所有,但各部门及各地方分级对国有资产行使经营管理权。从这一角度理解,虽然国家本身及一般的机关法人不能作为投资的主体,但经国家授权的机构或部门可以作为股权投资的适格主体,如国有资产管理局等。

8

事业单位

《国务院办公厅关于印发分类推进事业单位改革配套文件的通知(国办发〔2011〕37号)》

1) 具有社会公益性的事业单位法人,如高校、图书馆等,一般禁止兴办企业,按中央和地方各级政府的具体规定办理;

2) 党政机关所属具有行政管理和执法监督职能的事业单位,以及党政机关各部门所办后勤性、保障性经济实体和培训中心,不得投资兴办企业。

9

社会团体法人

《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》》(工商企字[1999]第173号)(失效)

社会团体自身不得从事经营活动,但社会团体具备法人资格的,可以作为公司股东或投资开办企业法人,但依照中共中央、国务院的规定不得经商办企业的除外。如党政机关主办的社会团体不得投资兴办企业。

工会经区、县以上工会组织批准后可以投资设立公司。

共青团、妇联、侨联、工商联可以投资设立公司或非公司企业法人,不得设立非法人企业。

《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》(民办函[2000]110号)

各地民政部门暂不对企业内部职工持股会进行社团法人登记。据此,职工持股会不具有社团法人的主体资格,其作为股份有限公司的发起人,缺乏法律依据,不能成为公司的股东

从发行上市角度不能成为股东的主体

如果不考虑上市,以下主体对外投资成立公司,并无禁止性法律规定,但从上市的角度则不合格,必须进行规范、清理:

3-23 可能形成上市障碍的股东分析表

持股主体

法律障碍(清理原因)

职工持股会和工会

根据《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》(法律部[2000]24号)的规定:“职工持股会将不再具有法人资格。在此种情况改变之前,职工持股会不能成为公司的股东”、“工会作为上市公司的股东,其身份与工会的设立和活动宗旨不一致,可能会对工会正常活动产生不利影响。因此,我会也暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。”

证监会法律部2002年下发的《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》规定,证监会在受理发行申请时要求发行人的股东和实际控制人不属于职工持股会或工会持股。

目前的通说为,发行人(非控股的)股东存在工会持股等,不在禁止之列。

股东人数超过200人

《证券法》第10条规定……有下列情形之一的,为公开发行……(二)向累计超过200人的特定对象发行证券。

代持

代持问题产生的原因主要有以下方面:

(1)规避《公司法》2013年修订前有限责任公司两人以上股东的规定。

(2)规避《公司法》有限责任公司股东50人以下、股份公司200人以下的规定。

(3)股权激励未最终行权。

(4)产权界定时没有具体到个人。

(5)委托他方受让股权。

《公司注册资本登记管理规定》第8条规定,“股东或者发起人必须以自己的名义出资”,同时考虑到股权清晰等要求,代持为上市审核所不容。

信托持股

《首发管理办法》第13条要求“发行人的股权清晰”。

1.处理方法

对于上述从上市审核角度看不规范的种种持股情况,按照目前的审核政策,必须在申请上市前进行清理、规范。根据有关法律规定和存在类似情况的已过会公司的操作实践,总结出如下基本步骤和操作要点:

1)确权

确权,即清查股权来源、形成过程和转让变化过程并最终确定真正的权利主体,此为下一步规范的基础和消除争议隐患的前提。在股权来源和形成过程方面,相对简单的主要有如下几种情况:工会或持股会集资投资持股、规避《公司法》2013年修订前禁止1人股东、股权激励由控股股东等代持、规避股东200人问题、委托他人代为投资等情况;相对复杂的是国有或集体产权量化给个人,特别是此种量化没有直接具体到个人但实际已经分配给个人的情况。

2)规范

在清晰确权的基础上,按照个案的实际情况进行规范,对于工会和持股会持股、代持、200人以上股东等情况,主要是通过确权书、股权转让、股权赠与等形式将真实的股东“浮现”出来,成为显名股东。对于信托持股,首先解除信托协议,然后再做进一步的相应规范。

3)确权和规范的操作要点

a.确权的依据问题。据以确权的证据文件一般都没有在工商登记资料中体现或者完全体现,因此需要慎重查证当时的代持协议、投资协议、股权激励办法和名单等各类文件,注意审查其形式的合法性和设定法律权利的真实性,区别委托投资和借款,从出资方、真实合意、股东权利行使方式等方面进行“谁是股东”的实质性判断;对于涉及国资和集体资产的,要取得主管部门的初始确权文件。

b.历史变动情况和政府兜底问题。要充分关注和核查上述股权的历史变动情况,并根据交易的真实性和双方的本意确定现在有效的持股股东和持股份额;如涉及国资和集体资产,取得省级主管部门的最终确认文件,确认涉案股权的来源、变动的过程、现在的状态及规范结果的合法有效。

c.规范的具体方式。要根据个案中权利的本质确定,不能一概“股权转让”,比如对于代持中的隐名股东,就不宜采取股权转让、股权赠与等方式进行规范,而是应该直接办理工商变更登记。

总的说来,如果想使真实的股东“浮现”出来,成为形式上合规的显名股东,应该使用直接确权或者“形式为股权转让,实为还原”的方式操作;如果想将一部分股东清理出去,将股权集中到少数人手里,则因为发生了股权转让而必须签署相应的合同并履行股东会决议、工商变更登记等程序;工会持股、职工持股会的股权一般也是通过股权转让的方式由个人或者持股公司承接,此时还要关注职工持股会收到股权转让款项后的分配和支付是否符合章程和类似的约定。

d.如果采取股权转让的方式进行规范,应特别注意转让双方的真实意思表示(包括但不限于股权转让协议本身、股权受让款是否收到等方面),原则上要取得每一位涉案股东或者职工的书面认可。

e.不论使用何种方式规范,转让价格应该公允合理。一方面,应该以评估价为准。但是,考虑到股份取得的价格、形成的历史原因等,按照审计净资产价格甚至初始价格也未尝不可,关键在于本质上公允、合理即可。另一方面,要绝对避免强迫部分职工退出又不给合理补偿的丑恶现象。如果涉及国资,则相应的审批、评估、挂牌手续也应依法办理。转让款项最好能通过银行,留下可信凭证。

f.在规范的过程中,要注意符合公司法和有关主体的章程、管理公约等文件的约定。

g.如有可能,最好请公证机关公证规范过程的关键环节;中介机构应进行尽职访谈;需要和每一名相关股东进行书面确认,确保真实性和合法性。如果人数众多,难以逐一查询,应至少确保在90%以上。对于确实无法找到的个别人,可以依照已知信息处理,然后由控股股东作出或有负债承诺。

h.如果此类不规范情况是由控股股东的原因导致的,控股股东应出具承诺,对历史上的不规范和未来可能发生的争议承担全部责任。

2.政策层面的慎重建议

对于职工持股会持股及类似问题,可以通过立法和充分公示的方式规范,不宜一律要求清理。理由如下:

1)职工持股体现了和公司一起成长、分享公司成长红利的良好愿望,是职工的基本权利。

2)清理的后果很有可能是权贵趁机剥夺职工的权利。

3)职工持股的法律问题可以通过成立持股公司等合法形式予以规范,必要时也可合理地解释法律,比如投资和经营不是相同的法律概念等。方法很多,尽可以斟酌采用。

4)为避免职工持股成为腐败工具,一方面可以明确持股规则,特别是持股范围和条件,另一方面用充分公示的方法有效避免。

5)从更深远的意义上说,职工持股对于加强法人治理结构、避免贫富分化继续加剧,甚至构建和谐社会、落实科学发展观都有重要的现实意义。

股份锁定和减持限制问题

1.股份锁定

所谓股份锁定,是指在特定期间内股东不得转让股份。从公司是否为上市公司的角度,可以将股份锁定分为一般股份有限公司的股份锁定规定和上市公司的股份锁定规定,后者还可以分为《公司法》的基本锁定规定和各种上市、交易规则所确定的股份锁定。从锁定的力度角度,可以将股份锁定分为禁止转让和限制转让。

3-24 股份锁定分类清理表

适用地

锁定对象

锁定依据

锁定期限

限制类型

主板、中小板、创业板均适用的规定

股份公司发起人

1

《公司法》第141条

发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

禁止转让

控股股东和实际控制人

2

上交所、深交所《上市规则》、创业板《上市规则》

自发行人股票上市之日起36个月内,不转让或委托他人管理起已直接和间接持有的发行人股份,也不由发行人收购该部分股份

禁止转让

上市公司董事、监事和高级管理人员

3

《公司法》第141条第2款

1) 公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;

限制转让

2) 上述人员所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让;

3) 上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。

4) 公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

禁止转让

4

《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》第4条

上市公司董事、监事和高级管理人员在下列规定的期限内所持部分不得转让

1) 本公司股票上市交易之日起1年内;

2) 董事、监事和高级管理人员离职后半年内;

3) 董事、监事和高级管理人员承诺一定期限内不转让并在该期限内的;

4) 法律、法规、中国证监会和证券交易所规定的其他情形。

禁止转让

5

《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》第5条

上市公司董事、监事和高级管理人员在任职期间,每年通过集中竞价、大宗交易、协议转让等方式转让的股份不得超过其所持本公司股份总数的25%,因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外。

上市公司董事、监事和高级管理人员所持股份不超过1000股的,可一次全部转让,不受前款转让比例的限制。

限制转让

6

《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》第13条

上市公司董事、监事和高级管理人员在下列期间不得买卖本公司股票:

1 上市公司定期报告公告前30日内;

2 上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内;

3 自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中,至依法披露后2个交易日内;

4 证券交易所规定的其他期间。

禁止买卖

7

《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》(2015修订)3.8.8

上市已满一年公司的董事、监事、高级管理人员证券账户内通过二级市场购买、可转债转股、行权、协议受让等方式年内新增的本公司无限售条件股份,按75%自动锁定;新增有限售条件的股份,计入次年可转让股份的计算基数。

上市未满一年公司的董事、监事、高级管理人员证券账户内新增的本公司股份,按100%自动锁定。

限制转让

上市公司董事、监事、高级管理人员、持股份5%以上股东

8

《证券法》第47条第1款

上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的,卖出该股票不受六个月时间限制。

限制收益

股东

9

窗口指导(个案处理)

利润分配和资本公积形成的新增股份与原股份的锁定期相同。

中介机构人员

10

《证券法》第

45条

为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,在该股票承销期内和期满后六个月内不得买卖该种股票。

除前款规定外,为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后五日内,不得买卖该种股票。

禁止转让

国外投资者

11

《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第5条第(3)项

投资者进行战略投资应符合以下要求:……(三)取得的上市公司A股股份三年内不得转让;……

禁止转让

主板特别规定

新进股东

1

窗口指导(个案处理)

招股说明书正式披露前12个月内进行过增资扩股、转增、送红股的股份的,该股权自工商变更登记之日起锁定36个月。

禁止转让

2

招股说明书正式披露前12个月内自控股股东、实际控制人及其关联方受让的股份,自工商变更登记之日起锁定36个月。

禁止转让

中小板特别规定

上市公司董事、监事和高级管理人员

1

深圳证券交易所《中小企业板上市公司规范运作指引》3.8.3

上市公司董事、监事和高级管理人员在申报离任六个月后的十二个月内通过证券交易所挂牌交易出售本公司股票数量占其所持有本公司股票总数的比例不得超过50%。(在离任六个月内不得转让的条件下,进行延长锁定期的规定)

限制转让

上市公司董事、监事、高级管理人员、证券事务代表及前述人员的配偶以及上市公司控股股东、实际控制人

2

深圳证券交易所《中小企业板上市公司规范运作指引》3.8.17、4.2.20

上市公司董事、监事、高级管理人员、证券事务代表及前述人员的配偶在下列期间不得买卖本公司股票及其衍生品种:

1) 公司定期报告公告前三十日内,因特殊原因推迟公告日期的,自原预约公告日前三十日起至公告前一日;

2) 公司业绩预告、业绩快报公告前十日内;

3) 自可能对本公司股票及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件发生之日或进入决策程序之日,至依法披露后二个交易日内;

4) 中国证监会及本所规定的其他期间。

禁止买卖

新进股东

3

窗口指导(个案处理)

刊登招股说明书之日前12个月内增资扩股进入的股东,该等增资部分的股份自完成增资工商变更登记之日锁定36个月。

禁止转让

4

窗口指导(个案处理)

刊登招股说明书之日前12个月内控股股东、实际控制人及其关联方转让股权的,新进股东的股份自上市之日起应锁定36个月。

刊登招股说明书之日前12个月之前受让老股进入的股东,不受前述36个月锁定期的限制。

禁止转让

创业板特别规定

控股股东的关联方

1

窗口指导(个案处理)

1) 控股股东的关联方的股份,自上市日起锁定3年;

2) 不能确定控股股东的,按股份大小排列锁定不低于51%股份,锁定3年。

禁止转让

上市公司董事、监事和高级管理人员

2

《关于进一步规范创业板上市公司董事、监事和高级管理人员买卖本公司股票行为的通知》第3条

上市公司董事、监事和高级管理人员在首次公开发行股票上市之日起六个月内申报离职的,自申报离职之日起十八个月内不得转让其直接持有的本公司股份;在首次公开发行股票上市之日起第七个月至第十二个月之间申报离职的,自申报离职之日起十二个月内不得转让其直接持有的本公司股份。

因上市公司进行权益分派等导致其董事、监事和高级管理人员直接持有本公司股份发生变化的,仍应遵守上述规定。

自上市公司向本所申报董事、监事和高级管理人员离职信息之日起,离职人员所持股份将按本通知规定予以锁定。

自离职人员的离职信息申报之日起六个月内,离职人员增持本公司股份也将予以锁定。

禁止转让

3

窗口指导(个案处理)

离职后一年内转让不超过50%

限制转让

4

窗口指导(个案处理)

1) 申请受理前6个月增资的股份,自工商登记日起锁定36个月;

2) 申请受理前6个月从控股股东、实际控制人及其关联方处受让的股份,自上市日起锁定36个月;

3) 申请受理前6个月从非控股股东、实际控制人及其关联方处受让的股,自上市日起,锁定1年;

4) 申请受理前6个月内送股、转增形成的股份,锁定期同原股份。

禁止转让

2.减持限制

所谓“减持限制”是监管部门为了维护二级市场的稳定而实施的一项政策。证监会于2015年7月8日发布《关于维护资本市场稳定的公告》(证监会公告[2015]18号),2016年1月9日,证监会、上海证券交易所、深圳证券交易所又分别发布了《上市公司大股东、董监高减持股份的若干规定》(证监会公告[2016]1号)、《关于落实<上市公司大股东、董监高减持股份的若干规定>相关事项的通知》(上证发[2016]5号)、《深圳证券交易所关于落实<上市公司大股东、董监高减持股份的若干规定>相关事项的通知》(以下统称“原规则”)。

随着市场情况的不断变化,原规则暴露出一些问题,比如:上市公司股东和相关主体利用“高送转”推高股价配合减持, 利用大宗交易规则空白过桥减持,部分股东进行“清仓式”减持,董监高人员通过辞职来实施减持等。

为了进一步完善“减持”的相关规则和制度,2017年5月27日,证监会、上海证券交易所、深圳证券交易所分别发布了《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》(证监会公告[2017]9号)、《上海证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》(上证发[2017]24号)、《深圳证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》及配套问答(以下统称“新规则”)等内容,对相关主体股份减持作了进一步的规定。

1)适用范围

减持新规则扩大了适用范围,在规范大股东(即控股股东或持股5%以上股东)和董监高的减持行为的基础上,将持有上市公司股份不到5%的特定股东行为纳入监管。

3-25 减持新规适用范围表

序号

新规则具体内容

1

《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》第二条规定:“上市公司控股股东和持股 5%以上股东(以下统称大股东)、董监高减持股份,以及股东减持其持有的公司首次公开发行前发行的股份、上市公司非公开发行的股份,适用本规定。

大股东减持其通过证券交易所集中竞价交易买入的上市公司股份,不适用本规定。”

2

《上海证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》第二条规定:“本细则适用于下列减持行为:

(一)大股东减持,即上市公司控股股东、持股5%以上的股东(以下统称大股东),减持所持有的股份,但其减持通过集中竞价交易取得的股份除外;

(二)特定股东减持,即大股东以外的股东,减持所持有的公司首次公开发行前股份、上市公司非公开发行股份(以下统称特定股份);

(三)董监高减持所持有的股份。

因司法强制执行、执行股权质押协议、赠与、可交换公司债券换股、股票收益互换等方式取得股份的减持,适用本细则。

特定股份在解除限售前发生非交易过户,受让方后续对该部分股份的减持,适用本细则。”

3

《深圳证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》第二条规定:“本细则适用于下列减持行为:

(一)大股东减持,即上市公司控股股东、持股5%以上的股东(以下统称大股东)减持其持有的股份,但其减持通过集中竞价交易取得的股份除外;

(二)特定股东减持,即大股东以外持有公司首次公开发行前股份、上市公司非公开发行股份(以下统称特定股份)的股东(以下简称特定股东),减持其持有的该等股份;

(三)董监高减持其持有的股份。

因司法强制执行、执行股权质押协议、赠与、可交换债换股、股票权益互换等减持股份的,适用本细则。

特定股份在解除限售前发生非交易过户,受让方后续对该部分股份的减持,适用本细则。”

2)减持新规则具体内容

a.采取集中竞价方式减持

根据《上海证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》第四条及《深圳证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》第四条,大股东减持或者特定股东减持,采取集中竞价交易方式的,在任意连续90个自然日内,减持股份的总数不得超过公司股份总数的1%。

股东通过集中竞价交易减持上市公司非公开发行股份的,除遵守前款规定外,在股份限制转让期间届满后12个月内,减持数量还不得超过其持有的该次非公开发行股份的50%。

b.采取大宗交易方式减持

根据《上海证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》第五条及《深圳证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》第五条,大股东减持或特定股东减持,采取大宗交易方式的,在任意连续90个自然日内,减持股份的总数不得超过公司股份总数的2%。

前款交易的受让方在受让后6个月内,不得转让其受让的股份。

c.采取协议转让方式减持

根据《上海证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》第六条及《深圳证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》第六条,大股东减持或者特定股东减持,采取协议转让方式的,单个受让方的受让比例不得低于公司股份总数的5%,转让价格下限比照大宗交易的规定执行,法律、行政法规、部门规章、规范性文件及本所业务规则等另有规定的除外。

大股东减持采取协议转让方式,减持后不再具有大股东身份的,出让方、受让方在6个月内应当继续遵守任意连续90个自然日内,减持股份的总数不得超过公司股份总数的1%的规定,还应当继续遵守信息披露的规定。

特定股东采取协议转让方式减持的,出让方、受让方在6个月内应当继续遵守任意连续90个自然日内,减持股份的总数不得超过公司股份总数的1%的规定。

d.董高监减持

根据《上海证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》第十二条及《深圳证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》第十二条,董监高在任期届满前离职的,应当在其就任时确定的任期内和任期届满后6个月内,遵守:(1)每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;(2)离职后半年内,不得转让其所持本公司股份;(3)法律、行政法规、部门规章、规范性文件以及本所业务规则对董监高股份转让的其他规定。

e.不得减持的相关规定

《上海证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》及《深圳证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》规定了不得减持的情形,见下表:

3-26 不得减持情况表

主体

深交所

上交所

大股东

(一)上市公司或者大股东因涉嫌证券期货违法犯罪,在被中国证监会立案调查或者被司法机关立案侦查期间,以及在行政处罚决定、刑事判决作出之后未满六个月的;

(二)大股东因违反证券交易所业务规则,被证券交易所公开谴责未满三个月的;

(三)法律、行政法规、部门规章、规范性文件以及本所业务规则规定的其他情形。

(一)上市公司或者大股东因涉嫌证券期货违法犯罪,在被中国证监会立案调查或者被司法机关立案侦查期间,以及在行政处罚决定、刑事判决作出之后未满 6个月的;

(二)大股东因违反证券交易所规则,被证券交易所公开谴责未满 3个月的;

(三)中国证监会规定的其他情形。

董监高

(一)上市公司因欺诈发行或者因重大信息披露违法受到中国证监会行政处罚;

(二)上市公司因涉嫌欺诈发行罪或者因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被依法移送公安机关。(以上一致行动人亦应当遵守,自相关决定作出之日起至公司股票终止上市或者恢复上市前不得减持)

(三)董监高因涉嫌证券期货违法犯罪,在被中国证监会立案调查或者被司法机关立案侦查期间,以及在行政处罚决定、刑事判决作出之后未满六个月的;

(四)董监高因违反证券交易所业务规则,被证券交易所公开谴责未满三个月的;

(五)法律、行政法规、部门规章、规范性文件以及本所业务规则规定的其他情形。

上市公司存在下列情形(一至三)之一,触及退市风险警示标准的,自相关决定作出之日起至公司股票终止上市或者恢复上市前,董监高及其一致行动人不得减持所持有的公司股份:

(一)上市公司因欺诈发行或者因重大信息披露违法受到中国证监会行政处罚;

(二)上市公司因涉嫌欺诈发行罪或者因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被依法移送公安机关;

(三)其他重大违法退市情形。

(四)董监高因涉嫌证券期货违法犯罪,在被中国证监会立案调查或者被司法机关立案侦查期间,以及在行政处罚决定、刑事判决作出之后未满 6个月的。

(五)董监高因违反证券交易所规则,被证券交易所公开谴责未满 3个月的。

(六)中国证监会规定的其他情形。

3)信息披露要求

减持新规则要求大股东、董监高应当通过向交易所报告并公告的方式,事前披露减持计划,事中披露减持进展,事后披露减持完成情况。

申报前后引进新股东

以下摘录自《首发审核非财务知识问答》:  

“4、发行人在申报前或申报后引入了新股东,在核查、信息披露、股份锁定方面有哪些具体要求?

答:对IPO前通过增资或股权转让引入的新股东,主要考察申报前一年新引入的股东。在核查方面,要求保荐机构、发行人律师全面核查发行人新股东的基本情况、引入新股东的原因、股权转让或增资的价格及定价依据,有关股权转让是否是双方真实意思表示,是否存在纠纷或潜在纠纷,新股东与发行人其他股东、董事、监事、高级管理人员、本次发行中介机构负责人及其签字人员是否存在亲属关系、关联关系、委托持股、信托持股或其他利益输送安排,新股东是否具备法律、法规规定的股东资格。在信息披露方面,除满足《招股书信息披露准则》的要求外,如新引入的股东为法人,还要求披露其股权结构及实际控制人;如新引入的股东为自然人,要求披露其基本信息;如新引入的股东为合伙企业,要求其披露合伙企业的基本情况及其普通合伙人的基本信息。

在股份锁定方面,根据《公司法》及《上市规则》等相关规定,控股股东和实际控制人持有的股份上市后锁定3年;申报前六个月内进行增资扩股的,新增股份的持有人应当承诺:自发行人完成增资扩股工商变更登记手续之曰起锁定3年。在申报前六个月内从控股股东或实际控制人处受让的股份,应比照实际控制人所持股份进行锁定。上述股东的亲属所持股权应比照该股东本人进行锁定。

申报后在审期间,通过增资或股权转让引入新股东的,原则上应当撤回发行申请,重新申报。但股权变动未造成实际控制人变更,未对发行人股权结构的稳定性和持续盈利能力造成不利影响,且符合下列情形的除外:引入新股东系因继承、离婚、执行法院判决或仲裁裁决、执行国家法规政策要求或由省级及以上人民政府主导,且新引入股东承诺其所持股份上市后36个月之内不转让、不上市交易(继承、离婚原因除外)。

在核查和信息披露方面,在审期间引入新股东,且符合上述要求无需重新申报的,应比照申报前一年新引入股东的核查和信息披露要求处理。除此之外,保荐机构和发行人律师还应对股权转让事项是否造成发行人实际控制人变更,是否对发行人股权结构的稳定性和持续盈利能力造成不利影响进行核查并发表意见。

股权质押、冻结或涉诉

以下摘录自《首发审核非财务知识问答》:  

“8、发行人申报前或在审核期间,如果出现股东股权被质押、冻结或发生诉讼纠纷等不确定性事项的,应当如何区分情况把握,判断是否影响发行条件?

答:发行条件要求发行人的控制权应当保持稳定。对于控股股东、实际控制人持有的发行人股权出现被质押、冻结或诉讼纠纷的,发行人应当按照招股说明书准则要求予以充分披露;保荐机构、发行人律师应当充分核查发生上述情形的原因,相关股权比例,质权人、申请人或其他利益相关方的基本情况,约定的质权实现情形,控股股东、实际控制人的财务状况和清偿能力,以及是否存在股份被强制处分的可能性、是否存在影响发行人控制权稳定的情形等。对于被冻结或诉讼纠纷的股权达到一定比例或被质押的股权达到一定比例且控股股东、实际控制人明显不具备清偿能力,导致发行人控制权存在不确定性的,视为存在发行上市的法律障碍。

对于发行人的董事、监事及高级管理人员所持股份发生被质押、冻结或发生诉讼纠纷等情形的,发行人应当按照招股说明书准则的要求予以充分披露,并向投资者揭示风险。

法律对股东资格的认定标准

当股东名册、公司章程和工商登记文件中记载的股东不一致时,就需要对股东资格进行认定。在进行股权规范清理过程中,更需要根据实际情况和公司法的原理认定真正的股东。

判断当事人是否具备股东资格要综合考虑以下因素:(1)签署公司章程并在公司章程中记载为股东;(2)股东名册的记载;(3)工商登记文件的记载;(4)履行出资义务;(5)出资证明书;(6)实际行使股东权利;(7)股东之间的合意,也包括其他股东对代持股东的认可和知晓情况;(8)显名股东与隐名股东之间的特别约定和这些特别规定的公示范围。

根据《公司法》第32条第2款的规定:“记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。”这一规定赋予股东名册在股东资格确认中的优先效力。一般主要以工商登记文件和股东名册为主要的认定依据。但在实务中,绝大部分公司并未设置股东名册,也没有向股东出具出资证明书。股东名册虽然是公司法明确要求公司必须置备的法律文件,但目前很多中小企业事实上并未置备,加之公司法对股东名册的产生、保管、变更并无严格的形式要件要求,使得股东名册无法起到在公司内部证明股东资格的作用。在此情况下,就需要本着实事求是的精神,综合考虑上述七种因素,可得出符合实际的结论。

外商投资企业改制上市相关问题

外商投资企业改制上市的法律规定

3-27 外资企业改制上市法规表

#

时间

文号

名称

内容

1

2017年7月30日

商务部

外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法(2017修订)

规定了外商投资企业设立、变更(不涉及国家规定实施准入特别管理措施的)的备案管理程序

2

2017年6月5日

国办发〔2017〕51号

自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2017年版)

规定了在自由贸易试验区各个产业外商投资准入特别管理措施

3

2011年 12月24日

发改委商务部令第12号

《外商投资产业指导目录(2011年修订)》

规定了外商投资的产业指导目录,将外商投资产业目录分为鼓励类、限制类、禁止类。

4

2010年6月10日

商资发[2010]209号

《商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》

规定了外商投资股份有限公司的限额按注册资本计,改制为外商投资股份有限公司的限额按评估后的净资产值计,外国投资者并购境内企业的限额按并购交易额计。

5

2008年12月18日

商资服字[2008]530号

《商务部外资司关于下发<外商投资准入管理指引手册>(2008年版)的通知》

对外商投资股份公司、商业等部分服务业外资准入行政许可的申报程序、材料及审批时限等进行分类介绍。

6

2008年8月5日

商资函[2008]50号

《商务部关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知》

明确规定了外商投资企业的审批机关。

7

2008年7月30日

商资函[2008]59号

《商务部关于外商投资股份有限公司非上市外资股转B股流通有关问题的通知》

规定了外商投资股份有限公司非上市外资股转B股流通的条件、程序等问题。

8

2007年2月27日

商务部公告2007第11号

《商务部公告2007第11号--商务部关于委托审批部分外商投资企业变更事项》

已批准设立的外商投资股份有限公司(不包括上市公司),委托企业所在地省级商务主管部门负责审批其变更事项(不包括公司为上市进行的变更事项),由省级人民政府换发外商投资企业批准证书,并在批复换证的同时向商务部备案。

9

2002年3月19日

证监发[2002]17号

《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》

对拟公开发行证券的外商投资股份有限公司的信息披露做出特别规定。

10

2001年11月5日

外经贸资发[2001]538号

外经贸部、证监会《关于印发<关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见>的通知》

对外商投资股份有限公司首次公开发行股票并上市的条件做出明确规定。

11

2001年5月17日

外经贸资字(2001)39号

《对外贸易经济合作部办公厅关于外商投资股份公司有关问题的通知》

规定了外商投资股份有限公司申请上市发行A股或B股的条件,中外合资企业B股公司申请非上市外资股上市流通的条件。

12

2015年10月28日

对外贸易经济合作部令第1号

《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定(2015年修订)》

对外商投资股份有限公司的定义、发起人、注册资本、外国股东的最低持股比例、设立方式及程序等做出了明确规定。

设立外商投资股份有限公司的审批部门及权限

根据《外商投资股份有限公司审批指引》第一条的规定:

1.注册资本折合1亿美元以下鼓励类、允许类及注册资本折合5000万美元以下限制类的(公司转制按照评估后的净资产计算)企业设立(含增资)、变更由省级商务部门审核。

2.注册资本折合1亿美元以上鼓励类、允许类及注册资本折合5000万美元以上限制类的(公司转制按照评估后的净资产计算)企业设立(含增资)、变更由省级商务部门上报商务部审核。

设立外商投资企业的备案管理

根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》第五条规定:

1.设立外商投资企业,以及通过吸收、合并等方式由非外商投资企业转变为外商投资企业的,在取得企业名称预核准后,应由全体投资者(或外商投资股份有限公司的全体发起人)指定的代表或共同委托的代理人在营业执照签发前,或由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在营业执照签发后30日内,通过综合管理系统,在线填报和提交《外商投资企业设立备案申报表》及相关文件,办理设立备案手续。

2.外国投资者战略投资非外商投资的上市公司,以及外商投资的上市公司引入新的外国投资者战略投资时,应于证券登记结算机构证券登记前或登记后30日内办理备案手续,填报《设立申报表》。

外商投资企业改制为股份公司应注意的问题

外商投资股份有限公司是依《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》设立的,全部资本由等额股份构成,股东以其所认购的股份对公司承担责任,公司以全部财产对公司债务承担责任,中外股东共同持有公司股份的企业法人。

根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》和《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》的规定,改制为外商投资股份有限公司应特别注意以下事项:

1.以发起方式设立外商投资股份有限公司,除应符合《公司法》规定的发起人的条件外,其中至少有一个发起人应为外国股东。

2.已设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等外商投资企业,如果有最近连续3年的盈利记录,可申请变更为外商投资股份有限公司。但其减免税等优惠期限,不再重新计算。

3.已设立的国有企业、集体所有制企业,如果营业时间超过5年并有最近连续3年的盈利记录,外国股东以可自由兑换的外币购买并持有该企业的股份占该企业注册资本的25%以上,企业的经营范围符合外商投资企业产业政策等,也可申请转变为外商投资股份有限公司。

4.已设立的股份有限公司,可通过增资扩股、转股、发行境内上市外资股或境外上市外资股等方式,变更为外商投资股份有限公司。

5.一般情况下,外商投资股份有限公司的中方发起人不得为自然人。但如中方自然人原属于境内内资公司的股东,因外国投资者并购境内公司的原因导致中方自然人成为中外合资经营企业的中方投资者的,该中方投资者的股东身份可以保留。

6.外商投资股份有限公司中的外国股东可以是“外国的公司、企业和其他经济组织或个人”,包括国外有限合伙制企业以及其他非公司性质的组织。

外商投资股份有限公司上市需要符合的特别条件

根据对外贸易经济合作部、中国证券监督管理委员会颁发的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》第二条的规定,外商投资股份有限公司上市发行股票需要符合以下条件:

1.外商投资股份有限公司在境内发行股票(A股与B股)必须符合外商投资产业政策及上市发行股票的要求。

2.首次公开发行股票并上市的外商投资股份有限公司,除符合《公司法》等法律、法规及中国证监会的有关规定外,还应符合下列条件:① 申请上市前3年均已通过外商投资企业联合年检;② 经营范围符合《指导外商投资方向暂行规定》与《外商投资产业指导目录》的要求;③ 上市发行股票后,其外资股占总股本的比例不低于10%(需要说明的是,上市后,外资股占总股本比例不低于10%的规定,已经不再严格适用,但尚未被明确废止);④ 按规定需由中方控股(包括相对控股)或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司,上市后应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例;⑤ 符合发行上市股票有关法规要求的其他条件。

3.外商投资股份有限公司首次公开发行股票并上市,除向中国证监会提交规定的材料外,还应提供通过联合年检的外商投资股份有限公司的批准证书和营业执照。

4.外商投资股份有限公司首次发行股票后,其增发股票及配股,应符合本条上述第(二)款规定的条件以及增发股票与配股的有关规定。

5.外商投资股份有限公司首次发行股票及增发或配、送股票完成后,应到外经贸部办理法律文件变更手续。

关于外商投资股份有限公司首发前的审批部门及权限,目前比较权威的观点是,首发前不需要商务部审批,只需在发行完后报商务部备案,权限同样下放至省级商务部门。

外商投资企业改制上市应关注的问题及解决方案

3-28 外资上市问题分析表

序号

问题

解决方案

1

股权结构

实践中外商投资股份公司的外方投资者出于合理避税考虑或为符合相关政策规定,往往通过在英属维尔京群岛、开曼群岛等地设立壳公司,再由该壳公司对中国大陆投资,形成外商投资股份公司与最终出资方之间存在两层甚至两层以上的股权关系的股权架构。

监管部门在审核中重点关注该等股权架构存在的原因和合理性。如拟上市外商投资股份有限公司存在多层股权架构,需在申请文件中对其形成原因和合理性进行充分披露,若难以解释其合理性,则需依法进行清理。

2

关联交易

委托关联方采购或销售

实践中有些外商投资企业原材料采购及产品销售均委托控股股东、实际控制人或其控制的企业进行,外商投资企业只负责进行加工生产,在业务上依赖于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,不符合首次公开发行股票并上市的条件,应予规范和整改,即终止与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的委托采购或销售关系,改由拟上市公司直接进行采购或销售。

如委托采购或销售是由于境外采购成本较低,或境外原材料质量优于境内等原因,且交易金额不大,对拟上市公司的经营影响不大,该关联交易可以继续进行,交易双方应签署书面委托合同,并按照公司章程规定的关联交易定价原则和程序合理确定交易价格。

关联方代收代付

代收代付过程中存在境外关联方截留利润的风险,及代收代付发生的财务费用难以准确反映在拟上市公司的财务报表中,影响对拟上市公司财务状况的判断,因此代收代付的关联交易应尽量避免。

对于该问题,应由拟上市公司直接与境外供应商或客户进行结算,如直接结算客观上存在困难,可以由拟上市公司在香港等地设立境外子公司,并由子公司代为支付或收取境外款项。

3

商标、专利实施许可

实践中有些外商投资企业在改制上市前未取得独立的商标或专利的所有权,而是无偿使用其控股股东、实际控制人或其控制的其他企业拥有所有权的商标或专利技术,该种情形对拟上市外商投资企业的资产完整性及生产经营的稳定性存在不利影响,在改制上市前需进行规范。

一般情况下可以采取的措施包括控股股东或其他关联方将其商标或专利转让给拟上市公司,或控股股东或其他关联方以该等专利或商标所有权对拟上市公司增资。

4

同业竞争的主要解决方法

(1)直接将竞争方注销。如实际控制人设立竞争方的目的已经实现或竞争方基本上已基本无实际生产经营,或处于亏损状态,一般可以考虑采用此种方式。

(2)拟上市公司收购竞争方的资产或股权。

收购竞争方资产,即由拟上市公司收购竞争方与竞争业务相关的生产设备及存货等资产,同时获得竞争方的客户资源。如竞争方还存在其他资产,或者实际控制人需保留竞争方的主体资格,则可以采用收购其资产的方式,使其不再具备与拟上市公司进行竞争的条件,同时主体资格存续至经营期满后将其注销。

收购竞争方股权,即由拟上市公司与竞争方的股东签署股权转让协议,受让竞争方股权。拟上市公司收购竞争方股权的比例应以能控制竞争方、将竞争放纳入拟上市公司合并财务报表为最低限。

收购规模如达到《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见——证券期货法律适用意见第3号》规定的指标,需依照规定在收购完成后运行一定的时间。

(3)拟上市公司吸收合并竞争方。采用此种方式解决同业竞争时应注意依照《公司法》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》等相关规定,履行公告债权人等程序。

(4)将竞争方将相竞争的资产或股权转让给无关联关系的第三方。如拟上市公司由于特定的原因,无法收购资产或股权,或收购资产或股权对其发展意义不大,则可以采用该种方法。需要注意,受让第三方必须是与拟上市公司无关联关系的第三方;将竞争方资产或股权转让给第三方而不是拟上市公司需要有合理的理由。

(5)拟上市公司与竞争方进行市场划分。拟上市公司的实际控制人为降低生产成本、合理利用资源及开拓新兴市场,在全球设立多家公司进行生产经营,导致在中国境内设立的公司与其实际控制人控制的其他企业之间存在同业竞争。该种情形下可采用该种方法。需要注意,由于此种方式的效果取决于竞争方是否履行市场划分的协议,存在竞争方违反市场划分协议损害拟上市公司利益的风险,且划分市场使拟上市公司的发展受到一定限制,该种解决方式在近年来已基本上不被采用。

(6)避免同业竞争的承诺。在拟上市公司与其控股股东、实际控制人及其控制的其他企业不存在同业竞争或已采取有效措施解决了同业竞争的情形,为避免将来可能发生的同业竞争对拟上市公司利益造成损害,实践中通常要求拟上市公司的控股股东、实际控制人明确作出避免潜在同业竞争的书面承诺。

台湾上市公司大陆上市

政策背景

3-29 台湾上市公司大陆上市的政策背景

政策颁布主体

政策具体内容

大陆

国务院《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》(国发〔20175号)规定:“……(十三)支持外商投资企业拓宽融资渠道。外商投资企业可以依法依规在主板、中小企业板、创业板上市,在新三板挂牌,以及发行企业债券、公司债券、可转换债券和运用非金融企业债务融资工具进行融资。(国家发展改革委、商务部、人民银行、证监会等按职责分工负责)……”

台湾

《台湾地区与大陆地区人民关系条例》及其施行细则、《在大陆地区从事投资或技术合作许可办法》与《在大陆地区从事投资或技术合作审查原则》、《大陆投资负面表列-农业、制造业及服务业等禁止赴大陆投资产品项目》等规定对台湾地区自然人、法人到大陆地区投资的范围进行了限制,分为禁止类与一般类。禁止类包括基于国际公约、国防、国家安全需要、重大基础建设及产业发展重要性考虑,禁止前往大陆投资之产品或经营项目。凡不属于禁止类之产品或经营项目,归属为一般类。

2010629日,海峡两岸关系协会和财团法人海峡交流基金会签订《海峡两岸经济合作框架协议》,并于2010912日起实施。该协议的目标为:加强和增进海峡两岸之间的经济、贸易和投资合作;促进海峡两岸货物贸易和服务贸易进一步自由化,逐步建立公平、透明、便利的投资及其保障机制;扩大经济合作领域,建立合作机制。尽管目前海峡两岸的经贸合作正在向积极的方向发展,但两岸经济政治环境的变化具有一定的不确定性,如果台湾对大陆地区投资方面的经贸政策发生变化,对在大陆地区投资范围采取较为严格的限制措施,将会对公司的生产经营产生不利影响。

上市方案分析

目前,台湾上市公司在大陆上市的方案主要有两种:一是单主体上市,即“母公司台湾退市、子公司大陆上市”;二是双主体上市,即“台湾母公司不动,大陆子公司上市”。

1.单主体上市

3-30 单主体上市流程详解

序号

流程

解析

1

确定大陆子公司为拟上市主体

《中华人民共和国证券法》(下称大陆证券法)第十二条规定:设立股份有限公司公开发行股票,应当符合《中华人民共和国公司法》(下称大陆公司法)规定的条件

因此,在大陆发行股票的主体,必须是根据大陆公司法设立的股份有限公司,台湾母公司的设立是根据台湾公司法,台湾公司法与大陆公司法没有对接程序,无法通过改制的方式变更为大陆股份有限公司,所以拟上市主体只能是在大陆境内、依据大陆公司法设立的股份有限公司。

2

台湾母公司退市、回购发行在外的股份

台湾公司需要完全脱离台湾证券交易所,履行退市程序。该步骤应由台湾母公司或由台湾母公司委托台湾律师完成,以回购发行在外的股份。

3

母子公司地位互换

将台湾母公司股东持有的台湾母公司的股权转让给大陆子公司,使大陆子公司成为台湾母公司的股东,即原台湾母公司成为原大陆子公司的子公司,母子地位互换;同时,将台湾母公司对大陆子公司的股权转让给台湾母公司的股东,使台湾母公司股东直接持有大陆子公司的股权。

转让完成后,原大陆子公司成为原台湾母公司股东;原台湾母公司股东直接持有大陆拟上市主体的股权;原台湾母公司及其下属其他资产成为原大陆子公司的资产,大陆子公司进行资产整合,成为整个集团的母公司。

4

大陆拟上市主体改制为股份有限公司

根据大陆《公司法》、《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》等规定,有权通过发行股份募集资金的公司法人需为股份有限公司,因此需将大陆子公司改制为股份有限公司。改制后,拟上市主体的法律地位是外商投资股份公司

5

包装大陆拟上市公司

改制完成后,拟上市主体需要经过证券公司的上市辅导、上市保荐等程序,最终上报中国证监会并接受上市审查。

2.双主体上市

3-31 双主体上市流程详解

序号

流程

解析

1

确定大陆子公司为拟上市主体

《中华人民共和国证券法》(下称大陆证券法)第十二条规定:设立股份有限公司公开发行股票,应当符合《中华人民共和国公司法》(下称大陆公司法)规定的条件

因此,在大陆发行股票的主体,必须是根据大陆公司法设立的股份有限公司,台湾母公司的设立是根据台湾公司法,台湾公司法与大陆公司法没有对接程序,无法通过改制的方式变更为大陆股份有限公司,所以拟上市主体只能是在大陆境内、依据大陆公司法设立的股份有限公司。

2

大陆拟上市主体改制为股份有限公司

根据大陆《公司法》、《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》等规定,有权通过发行股份募集资金的公司法人需为股份有限公司,因此需将大陆子公司改制为股份有限公司。改制后,拟上市主体的法律地位是外商投资股份公司

3

划分市场、避免同业竞争

由于台湾母公司仍在台湾证券交易所上市交易,若与大陆拟上市主体在业务上存在相似性,则会导致同业竞争情形的产生,因此需要对市场界限或业务界限做出明确区分,即签订市场分割协议。通过合理划分大陆拟上市主体与台湾上市公司的市场区域,或对产品品种或等级进行划分,也可对产品的不同生产或销售阶段进行划分,或将与大陆拟上市主体存在同业竞争的业务委托给大陆拟上市主体经营等,以避免同业竞争情况的发生。

4

包装大陆拟上市公司

改制完成后,拟上市主体需要经过证券公司的上市辅导、上市保荐等程序,最终上报中国证监会并接受上市审查。

上市方案比较

3-32 两种方案优劣比较表

项目

单主体上市

双主体上市

上市结构

整个集团成为中国大陆境内公司且上市

集团中存在大陆上市公司和台湾上市公司

法律地位

外商投资股份有限公司

外商投资股份有限公司

融资渠道

失去台湾融资渠道,只拥有大陆融资渠道

共享大陆、台湾双融资渠道

操作难度

涉及台湾退市、股权转让、资产重组等程序,程序较复杂

与大陆一般IPO程序相似,程序较简便

公司治理

适用大陆公司法,集团可实行统一的公司治理规范

适用两地不同的公司法,需分别实行公司治理规范

财务制度

适用大陆会计准则,集团可实行统一的财税制度、资本制度

适用两地不同的会计准则,需分别实行财税制度、资本制度

应对监管

大陆证券监管机构

大陆、台湾两地证券监管机构

同业竞争

可能存在,但合并报表,影响较小

明显存在,需签订市场分割协议

关联交易

很可能存在,需论证公允性或减少、避免

很可能存在,需论证公允性或减少、避免

市值管理

整个集团在大陆上市,市值更高

台湾市值一般不如大陆市值高

所需时间

资产整合过程复杂,所需时间较长

所需时间相对较短

需重点关注的问题

3-33 重点问题分析表

序号

重点问题

分析

1

大陆拟上市主体的选择

无论是选择单主体上市还是双主体上市,在选择大陆拟上市主体时,均应选择“重要子公司”,因为“重要子公司”是集团利润的主要来源,将其作为大陆拟上市主体,有利于更好的展示公司实力,获得更高市值。

2

股份改制

改制股份有限公司除需满足大陆公司法有关股份有限公司设立的要求外,还需要满足《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》等律法规的相关要求,同时取得外商主管部门的同意批复。

3

同业竞争

在单主体上市方案下,因台湾母公司成为大陆上市主体的子公司,需进行合并报表,因此一般不存在同业竞争问题。

在双主体上市方案下,台湾公司经营模式多为“台湾接单、大陆生产销售”,即在大陆设立子公司,由子公司负责生产产品。因此台湾公司与大陆子公司主营业务重合,存在同业竞争情形,需要签订“市场、业务分割协议”。

4

关联交易

由于台湾公司在大陆设立公司主要是生产产品,而销售是以台湾公司名义进行,台湾与大陆之间容易产生大量的经常性关联交易。上市公司不得无偿或以明显不公平的条件要求关联公司为其提供商品、服务或其他资产无偿或以明显不公平的条件要求公司为其提供商品、服务或其他资产,因此需要证明关联交易的必要性、公允性,且减少和避免关联交易。

5

其他独立性要求

上市公司应保持资产、人员、财务、机构的独立性,且本身应当具有完整的业务体系和独立经营的能力。以单主体上市时,在资产的重新整合过程中,应当确保大陆拟上市主体符合上述要求;以双主体上市时,应在保证台湾母公司仍符合台湾上市条件的前提下,进行资产的合理布局,以使得大陆拟上市主体符合上述要求。

6

知识产权

主要为品牌、专利、专有技术。

许多台资企业的品牌、专利、专有技术等都在台湾公司。一般来说,以单主体上市,最好将优质品牌、专利、专有技术等转让至大陆拟上市主体,以保证大陆上市公司的资产独立性和技术链条完整性;以双主体上市,应综合考虑台湾上市公司和大陆拟上市主体的市场实际需求,以及业务、市场划分情况等,进行合理布局。

中国自然人是否可对外资股份公司增资

根据目前的实务案例,中国自然人可以对外资股份公司增资,法律分析如下:

1)《公司法》第一章、第四章、第五章和第178条就股份有限公司的设立和发起人资格、股份有限公司股份的发行、股份有限公司增资等事项进行了规定,并未禁止自然人投资参股中外合资股份有限公司。

2)根据商务部2015年修订的发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第1条“……外国的公司、 企业和其他经济组织或个人(以下简称‘外国股东’),按照平等互利的原则,可与中国的公司、企业或其他经济组织(以下简称‘中国股东’)在中国境内,共同举办外商投资股份有限公司”的规定,限制了中国境内自然人投资设立外商投资股份公司的主体资格,但并未明确禁止中国境内自然人以增资的方式成为已设立外商投资股份公司股东的主体资格。

3)中华人民共和国商务部办公厅作为《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的颁布机构,也已就此作出了无禁止性规定的批复。

境内自然人成为外商投资企业股东的突破

浦东新区人民政府于2010年5月5日颁布了《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》(以下简称《办法》),自2010年5月1日起实施,试行期为两年。根据《办法》,持有中华人民共和国居民身份证的境内居民(境内自然人)可以在浦东新区与外国公司、企业、其他经济组织或者个人共同投资设立中外合资、中外合作经营企业。

对于境内自然人的条件,《办法》要求应当具有完全民事行为能力,并且符合相关规定对于自然人成为股东的其他要求。在投资领域方面,《办法》明确规定了境内自然人投资设立的中外合资、中外合作经营企业的投资领域应限于《外商投资产业指导目录》规定的鼓励、允许类项目。若外商投资企业变更使得境内自然人成为中外合资、中外合作经营企业股东的,也应当适用本《办法》,这也就意味着不仅新设立的中外合资、中外合作经营企业可以由境内自然人投资,已经设立的外资企业,也可以通过变更实现股权由境内自然人持有。

《办法》的颁布打破了《中华人民共和国中外合资经营企业法》(2016年修正)以及《中华人民共和国中外合作经营企业法》(2016年修正)对于中国投资者仅限于公司、企业和其他经济组织等非自然人实体的规定,进一步放开了境内自然人可采用的股权投资形式。《关于外国投资者并购境内企业的规定》中规定,被股权并购境内公司的中国自然人股东,经批准可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。这也就意味着,通过外资并购方式导致内资企业变更为中外合资、中外合作经营企业的情况下,允许境内自然人成为股东,而在新设或者非外资并购的其他股权收购方式下,境内自然人不得成为中外合资、中外合作经营企业的股东。本次《办法》的颁布发展、延续了《关于外国投资者并购境内企业的规定》的做法,使境内自然人可以从新设公司阶段开始成为中外合资、中外合作经营企业的股东。

《办法》还明确规定了境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业的审批登记由浦东新区商务委员会和浦东新区工商局在其各自的审批和登记权限内分别负责办理。

2012年3月21日,上海市工商行政管理局发布了《上海市工商行政管理局关于贯彻《国家工商行政管理总局关于支持上海"十二五"时期创新驱动、转型发展的意见》的实施意见》,其中第十九条规定:“积极有效利用外资。支持外国投资者以境外人民币出资设立外商投资企业。在总结浦东新区试点经验的基础上,将境内自然人出资设立中外合资、中外合作企业模式扩大到全市范围。进一步落实《海峡两岸经济合作框架协议》,支持两岸扩大经贸往来,支持台商投资企业来沪发展。”至此,境内自然人在整个上海市范围内,均具备了外商投资企业投资人资格。

除上海外,迄今也有多地,包括北京中关村国家自主创新示范区、深圳允许境内自然人参与投资高新技术企业类型的外商投资企业,厦门自由贸易试验区等实现类似突破。

取得境外居留权的中国公民持有股权的属性

取得境外永久居留权后在境内投资

目前,我国法律法规对于中国公民在取得境外居留权后进行的境内投资的股权性质,并没有明确的规定,实务中存在地方政府的特别规定和个案自由解释,从实务中的先例可以得出的结论是:当事人有选择权,既可以选择设立内资企业,也可以选择设立外资企业。此种自相矛盾的混乱局面,应该尽快通过立法明确和统一。

有一种观点(身份说)认为,取得境外永久居留权的中国公民境外投资参照“华侨”的有关规定,享受相应的外商投资企业待遇,其实这是对法律规定的误解。“取得境外永久居留权的中国公民”可以参照外资待遇,但是此观点混淆了“取得境外永久居留权的中国公民”和“华侨”的概念。《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第2条第1款明确规定“华侨是指定居在国外的中国公民”,即只有定居在国外的中国公民才是华侨,如果仅仅是取得境外永久居留权但是不在境外定居,则不是华侨,其享受华侨待遇是没有充分法律依据的。

持有此种观点的人还引用了以下批复作为依据。国家**管理局综合司《关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》(国家**管理局综合司汇综复[2005]64号):你分局《国家**管理局辽宁省分局关于“已取得境外永久居留权的中国自然人”可否视作外商投资企业外方有关问题的请示》(辽汇发[2005]92号)收悉。现批复如下:中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业,参照执行现行外商直接投资**管理法规。中国公民在取得境外永久居留权前在境内投资举办的企业,不享受外商投资企业待遇。但因该批复针对的是**管理,所以不能据此认定企业的性质。

此外,还有“资金来源说”、“混合说”等,均没有充分的法律依据。持有“资金来源说”的依据之一是某领导的讲话,但是该领导的讲话针对的是“华侨”,并不能直接适用于仅取得境外永久居留权的中国籍公民。

综上所述,中国籍公民即使取得境外居留权,除非定居国外,否则其在中国境内的投资都不应被界定为外资股。

在境内投资后取得境外永久居留权

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第55条“境内公司的自然人股东变更国籍的,不改变该公司的企业性质”的规定,取得境外永久居留权也不改变公司的性质。

国家**管理局综合司《关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》对此问题的规定也十分明确,不再赘述。

控股股东或实际控制人位于境外

以下摘录自《首发审核非财务知识问答》:  

“11、如果发行人控股股东或实际控制人位于境外,在审核中如何掌握?

答:(1)对于控股股东设立在国际避税地区且持股层次复杂的,要求中介机构对其设置此类架构的理由、持股的真实性、是否存在委托持股、信托持股、是否有各种影响控股权的约定、股东的出资来源等问题进行实质性核查。

对于实际控制人非中国国籍(港澳台参照执行),除要求进行上述核查外,如果架构复杂、其设置此类架构的理由缺乏说服力的,应要求发行人本着简洁清晰的原则设置持股架构。

对于实际控制人是中国国籍(港澳台除外),本来是内资企业,通过在境外设立公司,把控股权转移到境外的,审核中对其合理性予以关注,直至其实际控制人将控股权转移到境内为止。

夫妻共同设立公司

夫妻双方共同出资设立公司的,应当以各自所有的财产作为注册资本,并各自承担相应的责任。因此,夫妻双方登记注册公司时应当提交财产分割证明,未进行财产分割的,应当认定为夫妻双方以共同共有财产出资设立公司,在夫妻关系存续期间,夫或妻名下的公司股份属于夫妻双方的共有财产,作为共同共有人,夫妻双方对该项财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第17条第(2)项的规定,夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。因此,夫或妻一方转让共同共有的公司股权的行为,属于对夫妻共同财产作出重要处理,应当由夫妻双方协商一致并共同在股权转让协议、股东会决议和公司章程修正案上签名。

夫妻双方共同共有公司股权的,夫或妻一方与他人订立股权转让协议的效力问题,应当根据案件事实,结合另一方对股权转让是否明知、受让人是否为善意等因素进行综合分析。如果能够认定另一方明知股权转让,且受让人是基于善意,则股权转让协议对于另一方具有约束力。

此外,《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第16条对股东离婚分割夫妻共同财产时股权的处理进行了明确,此处不再赘述。

合伙企业

随着《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称《合伙企业法》)的修订,合伙企业作为发行人的股东没有法律障碍,原来存在的不能开户的问题也随着《证券登记结算管理办法》的修订而彻底解决。

需要注意的是,目前在已成功上市的先例中,作为股东的合伙企业除专门从事创业投资业务的有限合伙企业外,已出现多家由发行人的员工、高管直接设立的合伙企业。

担任发行人股东的有限合伙企业应该依法成立和运营,比如合伙人不得超过50人。计算公司直接、间接股东人数时,合伙企业计算为1人,但明显为了规避“两百人”要求的除外,是否认定为“规避”则根据《合伙企业法》、合伙协议以及具体情况作实质判断。合伙企业的实际控制人推定为全体普通合伙人,但合伙协议另有约定的,可从其约定。

根据中国证监会2017年9月21日公布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第26号——上市公司重大资产重组(2017年修订)》,对于作为股东的合伙企业,应当穿透披露至最终出资人,同时还应披露合伙人、最终出资人与参与本次交易的其他有关主体的关联关系(如有);交易完成后合伙企业成为上市公司第一大股东或持股5%以上股东的,还应当披露最终出资人的资金来源,合伙企业利润分配、亏损负担及合伙事务执行(含表决权行使)的有关协议安排,本次交易停牌前六个月内及停牌期间合伙人入伙、退伙、转让财产份额、有限合伙人与普通合伙人转变身份的情况及未来存续期间内的类似变动安排(如有)。

鉴于合伙企业的合伙人安排非常灵活,还应关注合伙企业的真实性、合法性,是否存在代持关系,合伙人之间是否存在纠纷、诉讼等。

以上论述的是合伙企业是否可以成为公司的股东,而一个“逆向”问题同样需要高度关注:发行人是否可以成为合伙企业的合伙人。关注此问题的原因是根据《合伙企业法》的“国有企业、国资公司、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”的规定,因此,如果发行人已经投资于合伙企业并担任普通合伙人,必须在上市前解决。同时根据《合伙企业法》第53条的规定,即使成功退伙,“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任”;第91条规定:“合伙企业注销后,原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。”所以仍然需要中介机构对此详细论证和分析,确保基本不存在或有负债或者虽然存在但风险可控。考虑到论述的难度和可信程度,最明智的方法就是,如果公司未来有上市打算,就不要以普通合伙人的身份投资于合伙企业,再退一步,如果确有必要,也不要发行人主体直接投资,可以设立子公司操作,这样最多只是在子公司层面承担无限责任,从母公司的角度风险仍然是有限、可控的。

上市公司不能担任普通合伙人,是《合伙企业法》的独创,实际上是对“法人能否作为合伙企业的普通合伙人”这一问题正、反两方观点妥协的产物。对此问题感兴趣的读者可以参考全国人大法工委修订《合伙企业法》时起草的调研报告和说明。

关于国有控股公司是否能够成为合伙企业普通合伙人,存一定争议。从公司法和合伙企业法的角度,规定清晰明确,不存在障碍。争论本身在一定程度上折射出现阶段国有资产和国有企业管理相关法律的暧昧、混乱和特立独行。

社团法人

《中华人民共和国民法通则》(2009年修正)将法人分类两类:一是企业法人;二是机关、事业单位和社会团体法人,又称为非企业法人。

2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》(“民法总则”)将法人分为三类,其中两类分别为营利法人和非营利法人。以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人;为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。

《社会团体登记管理条例》(2016修订)规定:社会团体,是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织;社会团体应当具备法人条件;社会团体不得从事营利性经营活动。社会团体从事营利性的经营活动的,由登记管理机关给予警告,责令改正,可以限期停止活动,并可以责令撤换直接负责的主管人员;情节严重的,予以撤销登记;构成犯罪的,依法追究刑事责任。有违法经营额或者违法所得的,予以没收,可以并处违法经营额1倍以上3倍以下或者违法所得3倍以上5倍以下的罚款。

根据上述规定,社会团体法人不得从事营利性经营活动,其对外投资盈利法人的行为本身不符合法律规定,因而社团法人作为公司上市公司股东或实际控制人均存在重大法律障碍。

然而,个别案例却突破了上述规定。横店集团得邦照明股份有限公司的公开披露文件中,认定横店社团经济企业联合会为实际控制人。经查询招股说明书,横店集团得邦照明股份有限公司的控股股东为横店控股,横店控股注册资金20亿元,横店社团经济企业联合会持有其70%的股权,东阳市影视旅游促进会持有其30%的股权。横店社团经济企业联合会系作为发行人的实际控制人,目前持有由东阳市民政局颁发的《社会团体法人登记证明》,业务范围包括对资本投入企业单位的资产实施管理、开展企业单位经营管理的理论研究、开展对社会责任贡献的理论研究与实践探索、兴办医院、学校,兴建道路、桥梁,捐款等公益、慈善事业。笔者认为,该案例的参考价值有限。

交叉持股

交叉持股的含义

交叉持股是指在不同的企业之间互相持有权,互为股东的现象。交叉持股可能发生在两个公司之间,即公司A直接持有公司B的股权,公司B也持有公司A的股权;交叉持股也可能发生在多个公司之间,即多个公司形成循环持股的结构。实务中,如果交叉持股涉及的主体较多,可能形成复杂的放射状或网状股权结构。

近年来,在重组并购领域发生过多个交叉持股的案例,如常林股份重大资产置换及发行股份购买资产并募集配套资金项目、风帆股份发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金项目、亚威股份发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金项目等,但涉及的交叉持股比例均较小,参考价值有限。而在IPO领域,交叉持股的案例极为少见。

法律规定的空白

交叉持股问题在我国法律规则领域还是空白,仅在《证券公司设立子公司试行规定》中有所涉及,该规定第10条规定,子公司不得直接或者间接持有其控股股东、受同一证券公司控股的其他子公司的股权或股份,或者以其他方式向其控股股东、受同一证券公司控股的其他子公司投资。但该规定仅适用于证券公司及其子公司,对于其他亟须规范的投资公司和上市公司并没有涉及。

交叉持股可能存在的问题

1.虚增资本

两个或多个公司之间的交叉持股会导致资本虚增,因为此时事实上只是同一资金在两个或多个公司之间来回流动,每流动一次都会导致两个企业同时增加资本额。例如A公司原有200万元注册资本,再向B公司定向增发200万元的股份,同时B公司也向A公司增发200万元的股份。两个公司资本总额增加到400万元,但事实上等于A公司与B公司相互退还了出资,两个公司的净资本根本没有增加。这实际上违反了公司法上的法定资本原则,对公司债权人产生了严重的损害,因此可能会在上市审查时受到规制和质疑。

2.股权结构不清晰

交叉持股会影响发行人的股权清晰程度,使得股权结构错综复杂。如果交叉持股涉及的持股比例较高,交叉持股还可能影响控股股东和实际控制人的认定。

3.诱发内幕交易和关联交易

交叉持股结构往往与特殊的利益安排相关联,因而上市过程中必会引发证监会的特殊关注。大股东、实际控制人以及管理层往往以交叉持股为通道进行关联交易,而这种关联交易的背后往往是利益输送。

4.可能形成行业垄断

公司之间的交叉持股可以建立策略联盟,维系彼此之间的生产、供销等关系,以强化竞争优势,但同时它也可能造成垄断联合,特别是在具有竞争关系的公司之间,利用交叉持股可以产生排挤其他竞争对手、牟取垄断利润的行为。

交叉持股的解决方法

综上所述,在发行人及其控股子公司之间,最好避免交叉持股现象,一般解决交叉持股的方法有以下三种:

1.股权转让

解决交叉持股最常见的方法就是一方转让持有另一方的股权,来清理交叉持股。

2.以现金方式收购股权

除了股权转让外,在上市公司重组的过程中,以现金收购股权也是解决交叉持股的办法之一。但是这种方法仅局限于上市公司重组中,对于首发企业而言,并不适用。

3.维持现状

避免交叉持股主要是为了避免对于公司治理产生的不利影响,所以只要能够合理解释交叉持股不会对股东的利益造成损害,证监会还是认可存在交叉持股的现象的。可以主要向证监会说明:

1)持股比例较低,对公司治理结构不会产生不利影响。

2)委托第三方行使影响较小的股份表决权或者承诺放弃股份表决权,避免对公司经营决策产生较大影响。

3)承诺通过股份减持或者股权转让方式来清理交叉持股。

一股独大

中小企业,特别是其中的家族企业,往往存在“一股独大”现象,即单独或家族持股合计绝对控股,实际控制人往往能够通过股东大会和董事会行使表决权对发行人实施控制和重大影响,有能力按照其意愿实施选举发行人董事和间接挑选高级管理人员、确定股利分配政策、促成兼并收购活动以及修改公司章程等行为。

“一股独大”并非一无是处,在决策效率、股东对公司忠诚度等方面都远优于全民所有的企业,但是也有相应弊端,主要集中在缺乏纠错机制、法人治理容易流于形式、缺乏中小股东权利和利益保护制衡等方面。

对于家族控股的拟上市企业,中介机构应该重点关注企业是否有完善的制度设计和治理结构,能否在上市后保障中小投资者的合法权益,使得监管部门在审核中能够有充分理由相信此类“一股独大”的公司有完善的制度设计和保障机制,不会出现实际控制人滥用其控股地位侵害小股东权益的情况发生。比如,在人员的安排上,降低家族成员在董事会和管理层的职位比例,引进了职业经理人模式,有效降低了控股股东的决策风险;在公司制度方面,通过控股股东签署《避免同业竞争承诺函》以及发行人在《公司章程》、《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》和《关联交易决策制度》等一系列制度中对关联交易做出严格规定,包括关联交易的回避表决制度、决策权限、决策程序等内容,确保中小股东利益免受侵害。

突击入股

对于上市申报前一年内新增股东,要关注和披露持股时间、持股数量及变化情况、价格及定价依据;对于自然人股东,关注其最近5年的履历;对于法人股东,关注其主要股东和实际控制人情况。

中介机构应当详细核查并披露增资或转让的基本情况(增资或转让原因、定价依据及资金来源、新增股东的背景)、股份代持情况(委托、信托持股)、关联关系(新增股东与发行人及其实际控制人,发行人董事、监事、高管之间,与本次发行相关中介机构及其签字人员的关系)及对发行人的影响(对发行人财务结构、公司战略、未来发展的影响)。

原则上审核过程中股权不得发生变动,如果在审核过程中发生引入新股东(增资或老股东转让),原则上需要撤回申请文件,在办理工商登记和内部决策程序后重新申报。

预防PE腐败

在主板上市规则和创业板上市规则中,监管部门分别针对突击入股特别是PE突击入股作了相应的制度设计和安排,实务审核中“相对宽松、定向紧缩”。“相对宽松”,是指在宏观上对PE行业奉行了自我管理为主、行业管理为辅、行政管理为次的监管原则;所谓“定向紧缩”,是指在微观上对PE机构的投资环节予以特别关注,严防“PE腐败”,严审利益输送事项。

主要的审核方法是推行“终极追溯”,即对IPO涉及PE机构的核查及披露要求已追溯至该PE机构终极出资自然人,同时将“国家公职人员、公职人员亲属、银行从业人员亲属、中介人员亲属”这四类人员为重点关注对象,进行充分的信息披露,包括PE基金基本情况、财务状况、投资项目列表、作为合伙人的法人、自然人的背景简历、财务状况等。

核查的重点问题是与发行人及其他股东、中介有无关联关系、有无特殊协议及安排、是否存在利用有限合伙规避200人股东人数限制、是否具备投资发行人的资格、注册资本或实际缴付出资额是否远高于投资于发行人的资金额、认购发行人增资仅为其投资项目之一等事项。

股权激励

根据《首发管理办法》和《创业板管理办法》对于拟上市企业的基本要求是股权清晰稳定,因此公司在申报材料前必须权属明确,不存在不确定性。2014年6月11日发布了《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书(2014年修订)》,其中规定:“发行人应披露正在执行的对其董事、监事、高级管理人员、其他核心人员、员工实行的股权激励(如员工持股计划、限制性股票、股票期权)及其他制度安排和执行情况。”即对于创业板来说, 拟上市主体允许探索实施股权激励,但是如果股权激励的后续安排影响到企业股权结构的清晰和稳定,创业板公司也应当在申报前实施完或终止实施股权激励计划。

拟上市主体如果在上市之前需要对部分高管、核心技术人员进行股权激励,为避免因为股权激励事项影响公司整体上市进程,应注意以下问题:

股权清晰稳定

根据规定和证监会的审核要求,公司申请上市,股权应该清晰,并不存在重大权属纠纷。公司上市申报前,股权激励计划一般均需行权完毕闭,并取消限制股份权利的约定。在公司上市申报后,可以通过采取签署其他协议限制权利的方式,继续对激励对象进行约束。在申报期间仍存在正在执行的股权激励计划的案例,目前仅能检索到一家创业板公司,在申报期间仍在执行的限制性股票股权激励计划,但该公司在证监会反馈后通过大股东回购的方式对激励股权进行了清理,因此不具有参考意义。

股东人数不超过200人

公司采用持股平台的方式实施股权激励的,根据证监会的审核口径,持股平台需要穿透核查计算公司股东人数,即对公司的直接股东和间接股东核查穿透至自然人或国资,合并后的总人数不得超过200人。

个人所得税

根据《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》(财税[2016]101号,以下简称“101号文”)等法律法规的规定:

1.对于“101号文” 2016年9月1日生效前完成的和不符合“101号文”递延纳税条件的股权激励,股权激励对象需按照“工资、薪金所得”(3%-45%税率)在取得股权激励当时缴纳个人所得税。

2.对于符合“101号文”递延纳税条件的股权激励,股权激励对象在取得股权激励时可暂不纳税,在转让该股权当时按照“财产转让所得”(20%税率)缴纳个人所得税。

“101号文”规定的递延纳税条件如下:

1)属于境内居民企业的股权激励计划。

2)股权激励计划经公司董事会、股东(大)会审议通过。未设股东(大)会的国有单位,经上级主管部门审核批准。股权激励计划应列明激励目的、对象、标的、有效期、各类价格的确定方法、激励对象获取权益的条件、程序等。

3)激励标的应为境内居民企业的本公司股权。股权奖励的标的可以是技术成果投资入股到其他境内居民企业所取得的股权。激励标的股票(权)包括通过增发、大股东直接让渡以及法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票(权)。

4)激励对象应为公司董事会或股东(大)会决定的技术骨干和高级管理人员,激励对象人数累计不得超过本公司最近6个月在职职工平均人数的30%。

5)股票(权)期权自授予日起应持有满3年,且自行权日起持有满1年;限制性股票自授予日起应持有满3年,且解禁后持有满1年;股权奖励自获得奖励之日起应持有满3年。上述时间条件须在股权激励计划中列明。

6)股票(权)期权自授予日至行权日的时间不得超过10年。

7)实施股权奖励的公司及其奖励股权标的公司所属行业均不属于《股权奖励税收优惠政策限制性行业目录》范围(见附件)。公司所属行业按公司上一纳税年度主营业务收入占比最高的行业确定。

3.对于通过持股平台进行股权激励是否符合递延纳税的条件,“101号文”没有明确规定,实务中尚无统一结论,一般认为无法直接适用。

股份支付

公司股权激励一般需要按照股份支付的相关要求进行会计处理,即股权激励价格低于公允价格的部分需计入公司的成本或费用,公司财务报表中的利润将因此减少。股份支付基本要素如下所示:

3-34 股权支付基本要素表

事项

具体说明

适用情形

1 发行人取得职工和其他方提供的服务。向员工(包括高管)、特定供应商等低价发行股份以换取服务的,应作为股份支付进行核算。高管间接入股或受让发行人股份,也属于股付支付。如高管设立持股平台,以该公司间接入股,或从发行人大股东受让取得发行人股份。

2 服务有对价。

可以不适用的情形

1 基于股东身份取得股份,如向实际控制人增发股份,或对原股东配售股份,有时尽管配售比例不一。

2 对近亲属转让或发行股份,原则上不作股份支付,该交易多为赠与性质。

3 高管原持有子公司股权,整改规范后改为持有发行人股份,该交易与获取服务无关,不属于股份支付。

确定公允价值方式

公允价值的确认要由发行人和会计师进行专业判断,一般参照如下标准:

1. 采用估值模型。估值模型应当符合《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》的规定,一般包括现金流折现法、相对价值法及其他合理的估值方法。

2. 参考同期引入PE的价格,同期一般指前后一年内。

3. 按评估值。

4. 按净资产值。

相关费用的处理

1. 授予后立即可行权的股份支付,应当在授予日按照公允价值计入相关成本或费用,相应增加资本公积。

2. 存在等待期的股份支付,可在等待期内分期摊销。即应当在等待期的每个资产负债表日,按照授予日的公允价值,将当期取得的服务计入相关成本或费用和资本公积,后续实际行权的数量进行调整。

3. 但证监会审核中,不鼓励将股份支付的费用分期摊销,主要考虑如果允许分期计入,存在利用调整锁定期操纵利润的可能。

4. 除另发文规定外,股份支付相关费用可作为非经常性损益扣除,但IPO净利润以“扣非后孰低”为标准,所以仍需考虑股份支付处理对公司财务报表的影响,以免企业利润不符合上市条件。

其他

1 高管入股距申报IPO时间较长(如已间隔一年半以上的),且入股价格不低于入股时企业每股净资产的,可考虑不作为股份支付处理。

2 已过会企业,对报告期内涉及的高管取得股份的处理原则上不作变动。

3 通过持股平台进行的股权激励,一般也做股份支付处理。

以下摘录自“首发审核财务与会计知识问答”:

问题1、基于企业发展考虑,部分首发企业上市前通过增资或转让股份等形式实现髙管或核心技术人员、员工、主要业务伙伴持股。与上市公司实施股权激励相比,首发企业股份支付成因复杂,激励条件不明确,公允价值难以计量。对于前述问题,首发企业及中介机构需重点关注哪些方面内容?

答:发行人在首发申报期内,为获取职工和其他方提供服务而授予权益工具或承担以权益工具为基础确定的负债的交易,在编制申报会计报表时,应按照《企业会计准则第11号一一股份支付》相关规定进行处理。对于报告期内发行人向职工(含持股平台)、客户、供应商等新增股份,以及主要股东及其关联方向职工(含持股平台)、客户、供应商等转让股份,均应考虑是否适用《企业会计准则第11号--股份支付》。对于报告期前的股份支付事项,如对期初未分配利润造成重大影响,并导致违反发行条件《首发管理办法》第二十六条(五)的,也应考虑适用《企业会计准则第11号——股份支付》。

通常情况下,解决股份代持等规范措施导致股份变动,家族内部财产分割、继承、赠与等非交易行为导致股权变动,资产重组、业务并购、持股方式转换、向原股东同比例配售新股等导致股权变动等,在有充分证据支持相关股份获取与发行人获得其服务无关情况下,一般无需作为股份支付处理。

存在股份支付事项的,发行人及申报会计师应按照企业会计准则确定的原则确定权益工具的公允价值。在确定公允价值时,可合理考虑入股时间阶段、业绩基础与变动预期、市场环境变化、行业特点及市盈率与市净率等因素的影响;可优先参考熟悉情况并按公平原则自愿交易的各方最近达成的入股价格或相似股权价格确定公允价值,如近期合理的PE入股价;也可采用恰当的估值技术确定公允价值,但要避免采取有争议的、结果显失公平的估值技术或公允价值确定方法,如明显增长预期下按照成本法评估的每股净资产价值或账面净资产。

确认股份支付费用时,对增资或受让的股份立即授予或转让完成且没有明确约定服务期等限制条件的,原则上应当一次性计入发生当期,并作为偶发事项计入非经常性损益。对设定服务期等限制条件的股份支付,股份支付费用可采用恰当的方法在服务期内进行分摊,并计入经常性损益。

发行人应在招股说明书及报表附注中披露股份支付的形成原因、权益工具的公允价值及确认方法。保荐机构及申报会计师应对首发报告期内发生的股份变动是否适用《企业会计准则第11号一一股份支付》进行核查,并对以下问题发表意见:股份支付相关权益工具公允价值的计量方法及结果是否合理,与同期可比公司估值是否存在重大差异及原因;对于存在与股权所有权或收益权等相关的限制性条件的,相关条件是否真实、可行,服务期的判断是否准确,服务期各年/期确认的员工服务成本或费用是否准确;发行人报告期内股份支付相关会计处理是否符合《企业会计准则》相关规定。

对赌协议

含义和内容

对赌协议,又被称为价值调整协议,是一种带有附加条件的价值评估方式。对赌协议是投资方与融资方在达成协议时,双方对于未来不确定情况进行的约定。如果约定的条件出现,企业未来的获利能力达到某一标准,融资方可以行使一种权利,用以补偿企业价值被低估的损失;如果约定的条件不出现,则投资方行使另外一种权利,用以补偿高估企业价值的损失。可见,对赌的评判标准是企业未来的价值,而赌注大多为股权、期权认购权或投资额等。其本质是投资者就企业经营中“执行层面的不确定性”进行风险补偿。问题在于这种特殊性质的赌注可能导致企业股权结构、经营方式、人事任免甚至企业控制权发生重大变化,对企业影响深远。

国外对赌协议通常涉及财务绩效、非财务绩效、赎回补偿、企业行为、股票发行和管理层去向六个方面的条款。与国外对赌协议不同,国内企业通常只采用财务绩效条款,而且一般都以单一的“净利润”为标尺,以“股权”为筹码,其区别只是条款的设计。国内企业的对赌协议包含三个要素:企业盈利目标、股权交易量和股权交易价格。当被投资企业未达到约定盈利水平时,企业原股东(管理层)需向投资方低价转让一定数量的股份或是企业原股东(管理层)高价购回投资者持有的股份。因此,国内对赌协议主要涉及的是股权转让方面的内容以及由此带来的问题。

对赌协议合法性的整理

关于对赌协议的合法性问题,一直存在很大的争议,主要有正反两方面的不同意见。

1.认可对赌协议合法性一方的主要理由

1)现行国内法并没有关于对赌协议的相应规定,也没有相应的禁止性规定。根据民法的基本原则,法律不禁止的民事行为,当事人双方可根据“意思自治”原则处理,只要不违反公共利益和善良社会风俗,就应认定该行为的合法性。而对赌协议作为一种特殊的协议,是当事方意思自治的结果,因此应当承认其合法性。

2)对赌协议遵循了权利义务对等的原则。因为风投企业承担了一定的资本投资成本和机会成本,而被投资企业基于风投企业的投资获取了现金资源,取得了相应的利益。

3)现实中出现的某些对赌协议,已被市场所接受,例如东华合创增发、收购涉及的对赌协议被监管机构所认可。因此,应当承认对赌协议的合法性。

2.否认对赌协议合法性一方的主要理由

1)对赌协议不当地放大了股东的风险,同时违背了风险与利润对等的公平原则。

2)某些对赌条款有变相借贷之嫌,有违股份公司股东同股同权地承担风险责任的基本原则。

3)对赌协议造成实际控制人或控股股东股权不稳定。

但令人遗憾的是,目前广泛应用的相当一部分对赌条款(还包括条款清单、补充协议中的特别条款),其实在法律效力上处于未生效、效力待定甚至无效状态。如果发生争议,将得不到或很有可能得不到中国法律支持,风险投资人的基本利益也很难得到保证。

从目前的司法实践中来看,根据最高法院对于“对赌第一案”(海富投资诉甘肃世恒对赌协议案)的判决来看,其判决一定程度上肯定了对赌协议的效力。在该案中,最高人民法院认为,《增资协议书》第七条第二项规定的业绩对赌条款,即如果世恒公司实际净利润低于3000万元,则海富公司有权从世恒公司处获得补偿并约定了计算公式,使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益,该收益脱离了世恒公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益,根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效,即认定了企业作为对赌一方的相关对赌条款无效。但是最高人民法院确认了在《增资协议书》中,原股东迪亚公司与投资方海富公司之间对赌条款的效力,认为迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,是有效的。总结来说:

1.在对赌的主体是投资方和目标企业的情况下,如果该对赌条款损害了公司及公司债权人利益,违反《公司法》关于不得滥用股东权利损害公司及债权人利益的规定的,结合《合同法》关于合同无效的规定,司法实践认定该条款无效;

2.在对赌的主体为投资方与原股东的情况下,对赌条款若为双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,未损害公司及债权人利益,司法实践确认其有效性。

上海市第一中级人民法院在“上海瑞沨股权投资合伙企业与连云港鼎发投资有限公司等股权转让合同纠纷案”一案的判决中,确定了法院应根据尊重当事人意思自治、鼓励交易,维护公共利益、保障商事交易的过程正义等原则来确定“对赌条款”的法律效力。同时确定了对赌中的估值调整的标准本身(诸如经营业绩或上市等)并不会对对赌协议的效力产生影响,法院主要还是根据上述原则来进行评判。

对赌协议和公司发行上市

1.原则上申报上市材料前应该解除并充分披露

PE对赌协议正成为A股IPO审核过程中的高压线。监管层目前正密切关注发行人存在的PE对赌协议问题,并要求保荐机构敦促发行人在上会之前须对PE对赌协议进行清理;监管层曾在今年多次的保荐代表人培训中明确指出:“对赌协议在上会前必须终止执行。”具体而言,上市时间对赌、股权对赌协议、业绩对赌协议、董事会一票否决权安排、企业清算优先受偿协议等五类PE对赌协议已成为IPO审核的禁区。在此政策要求下,部分发行人的PE对赌协议得到了有效的清理并成功过会;但也有极个别项目在说服发行人PE股东失败后无奈“顶风而上”,然后铩羽而归。

事实上,并非所有的对赌协议对发行人IPO均构成实质性障碍。尤其是在新三板中,股转公司在结合实际情况的基础上,允许对赌协议的存在,但是需要满足监管要求。根据2016年8月8日,全国中小企业股份转让系统有限责任公司发布的《挂牌公司股票发行常见问题解答(三)——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》(股转系统公告〔2016〕63号),其中监管要求说明:

“(一)认购协议应当经过挂牌公司董事会与股东大会审议通过。

(二)认购协议不存在以下情形:

1.挂牌公司作为特殊条款的义务承担主体。

2.限制挂牌公司未来股票发行融资的价格。

3.强制要求挂牌公司进行权益分派,或不能进行权益分派。

4.挂牌公司未来再融资时,如果新投资方与挂牌公司约定了优于本次发行的条款,则相关条款自动适用于本次发行认购方。

5.发行认购方有权不经挂牌公司内部决策程序直接向挂牌公司派驻董事或者派驻的董事对挂牌公司经营决策享有一票否决权。

6.不符合相关法律法规规定的优先清算权条款。

7.其他损害挂牌公司或者挂牌公司股东合法权益的特殊条款。”

不过,多数形式的PE对赌协议,由于有损上市公司股权以及经营的稳定性,而导致IPO审核时“不被认可”。

对赌协议清理的最终结果是:发行人及其全体股东确认,各方未与任何主体签署或达成以发行人经营业绩、发行上市等事项作为标准,以发行人股权归属变动、股东权利优先性变动、股东权利内容变动等作为实施内容的有效的或将生效的协议或类似的对赌安排。

值得一提的是,部分发行人未对对赌协议进行充分披露,加大了监管层审核难度。有投行人士表示,监管层对于对赌协议本身是否完整、是否已经完全披露,比如对实践中确实存在未披露的代持问题等表现出特别关注。另据某保代认为,由于国内PE入股的价格相对较高,入股的同时承担了巨大的风险,使得一些PE不愿意放弃对赌协议,从而导致了部分发行人隐瞒了对赌协议的实际情况。

2.对赌协议中股权转让的特别问题

对于已经履行完毕或者申报前即将履行完毕的对赌协议,如果可能涉及特殊主体的股权转让,应给予特别关注,比如,涉及国资的,要关注是否得到国有资产管理部门的批准管理;涉及外国投资者的,要关注境外支付;涉及外资企业的,要关注商务部的审批问题。

3.对赌协议履行中的税务问题

税务机关不一定认可对赌协议,在履行对赌协议低价转让股权时有可能被要求进行纳税调整,视同按照正常价格进行股权转让,存在相应的税务风险。此问题相当重要,但是鉴于税务问题不在本章的研究范围之内,在此不赘述。

股东两百人问题

法律依据

1.我国2006年《公司法》修订实施前,对于募集设立股份公司的规定是:“设立股份有限公司,应当有五人以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的,发起人可以少于五人,但应当采取募集设立方式。”。2005年《公司法》修订后,股份有限公司的人数不超过200人。

2.《证券法》第十条规定:“公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的,为公开发行:……(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;…… ”因而股东人数超过200人的,可能涉嫌非法公开发行股份。

3.《非上市公众公司监督管理办法》中明确,股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司,属于非上市公众公司,受到该法规的监管,其股票定向发行或转让导致股东累计超过200人的行为,须向中国证监会申请核准。

4.中国证监会2013年发布《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》(以下简称《4号指引》 ,其中规定:“对于股东人数已经超过200人的未上市股份有限公司(以下简称200人公司),符合本指引规定的,可申请公开发行并在证券交易所上市、在全国中小企业股份转让系统(以下简称全国股份转让系统)挂牌公开转让等行政许可。对200人公司合规性的审核纳入行政许可过程中一并审核,不再单独审核。”

一般标准

1.目前实务中对企业IPO过程中“200人问题”的一般标准是:发行人的实际股东人数不得超过200人。如存在以代持或间接持股的形式规避“200人问题”的,应穿透计算代持或持股平台实际权益人的人数。《4号指引》中指出:“股份公司股权结构中存在工会代持、职工持股会代持、委托持股或信托持股等股份代持关系,或者存在通过’持股平台’间接持股的安排以致实际股东超过200人的,在依据本指引申请行政许可时,应当已经将代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股,并依法履行了相应的法律程序。”强制还原或转为直接持股,必然意味着股东人数需要穿透计算。

2.代持的认定相对容易理解,对于持股平台,笔者认为,以下两种情况属于常见的持股平台:(1)企业用于员工激励成立的持股公司或合伙企业;(2)专门为投资发行人而成立的投资公司或合伙企业。中介结构需结合股东的设立时间、设立目的、股权结构、经营情况、与发行人实际控制人、董监高及员工的关系等因素,对股东是否属于持股平台进行判断。

3.对于目前市场上比较常见的私募基金股东而言,目前市场的一般观点是不需要进行穿透计算,其依据是《4号指引》的规定:“以私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的,如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作,且已经接受证券监督管理机构监管的,可不进行股份还原或转为直接持股。”笔者认为,虽然在代持和持股平台的情况下可以推定需要穿透计算,但反之则不必然。上述规定的含义仅限于200人公司在申请首次公开发行或全国中小企业股份转让系统挂牌时无需进行还原或转为直接持股,并不代表股东人数无需穿透计算。该问题的把握标准有待监管部门进一步明确。

例外情况

股东人数超过200人而不存在上市障碍的两种例外情况是:(1)2006年《公司法》实施前设立的定向募集公司;(2)城市商业银行股东超过200人,如果形成过程不涉及违规并经过监管机构核准,不构成障碍。

新三板公司转IPO的200人问题对于在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司,由于其属于非上市公众公司,适用《非上市公众公司监督管理办法》和《4号指引》的相关规定,其股票定向发行或转让导致股东累计超过200人的行为已经得到了监管部门的批准,因而在IPO时不存在障碍。当然,中介机构需要对企业符合《4号指引》的相关要求进行论证:(1)公司依法设立且合法存续;(2)股权清晰;(3)经营规范;(4)公司治理与信息披露制度健全。

被吊销营业执照企业法定代表人任职问题

法律责任

3-35 被吊销营业执照企业法定代表人相关法规一览表

序号

法律规定

内容

1

《公司法》第一百四十六条第四款

担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年不得担任公司的董事、监事和高级管理人员

2

《企业法定代表人登记管理规定》第4条(国函〔1999〕47号)

担任破产清算的公司、企业的法定代表人或者董事、厂长、经理和因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,负有个人责任的,自破产清算完结或被吊销营业执照之日起未逾3年,不得担任企业法定代表人及公司的董事、监事、高级管理人员。

3

国家工商行政管理总局《关于企业法定代表人 是否负有个人责任问题的答复》(工商企字[2002]第123号)(失效)

企业逾期不接受年度检验,被工商行政管理机关依法吊销营业执照,该