简介

PPP库按照PPP项目的生命周期，对PPP项目发起与准备、项目获取、项目合同、项目公司、项目融资、建设与运营、投资回收与退出等全流程运作实务进行了详解，深入剖析PPP模式在实践中存在的焦点、疑难法律问题。同时，针对PPP实务操作中的重点流程，本库精心汇编PPP实务操作图表，并将法规政策及示范项目进行对比解读，提示项目潜在风险，给出风险防控建议。

PPP库作者秦玉秀，中国建筑股份有限公司副总法律顾问、法律事务部总经理、市场与项目管理部总经理，主编《建筑企业BT（ 建设-移交）业务法律操作实务》《PPP全流程运作实务：核心要点图解与疑难问题剖析》等著作。近三年来，作为国家发改委特许经营立法专家组成员、中国建筑投资管理委员会委员，作者多次参与PPP立法研讨、大量参与企业PPP项目的评审与决策工作。

PPP在中国

PPP之概念、特征与意义

PPP概念

PPP是public-private-partnership的缩写，即我国政策文件中的政府与社会资本合作模式。目前，国际上关于PPP并没有一个统一的概念，从不同的角度会有不同的理解。

1. 广义与狭义的PPP概念

结合我国一系列PPP政策文件规定，在我国PPP的概念可分为狭义与广义两种。

（1）狭义的PPP强调使用者付费，项目必须具有一定的收费基础，我国传统的BOT项目即属于狭义的PPP项目。如根据《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》 （国发〔2014〕43号）的规定，“推广使用政府与社会资本合作模式。鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则，使投资者有长期稳定收益”。国发〔2014〕43号文发布之始，很多人认为我国推行的PPP为狭义的PPP，适用于PPP的项目必须具有一定的收费基础。

（2）广义的PPP是指政府与社会资本之间的一种合作关系，可以是使用者付费，也可以是政府付费。财政部与国家发改委政策文件中关于PPP的概念均属于广义的PPP概念。如《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》 （财金〔2014〕76号）规定，“政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过‘使用者付费’及必要的‘政府付费’获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化”。如《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》 （发改投资〔2014〕2724号）规定，“政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系”。从财政部与发改委文件中可以看出，我国目前推行的PPP为广义概念上的PPP。

2. 我国政策文件中的PPP权威概念

由于财政部与发改委两部门的职责与看待PPP的角度不同，两部门政策文件中的PPP概念有一定差异。财政部从财政支出的角度着重强调政府与社会资本间的分工、项目收费机制；发改委则从推介项目的角度着重强调政府与社会资本间的合作方式。目前，在我国政策文件中，《国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》 （国办发〔2015〕42号）中关于PPP的概念争议较小，为大家所普遍接受。国办发〔2015〕42号文由财政部、发改委与人民银行三部委共同制定，并由国务院办公厅转发，其试图对PPP给出一个统一的概念。

根据国办发〔2015〕42号文件规定，PPP即“政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益”。上述概念明确了PPP所必须包含的竞争性选择方式、平等协商订立合同、社会资本提供服务、政府支付对价、绩效考核及保证社会资本合理收益等主要因素，调和了不同部委文件对PPP概念的争议。

3. PPP概念尚存争议

国办发〔2015〕42号文在一定程度上统一了大家对PPP概念的认识，但关于PPP概念的内涵仍有未明确之处，其中热点争议如PPP与特许经营、PPP与政府购买服务的关系等。

（1）PPP与特许经营的关系

在财政部与发改委的政策文件中，财政部坚持使用“PPP”这一术语，如财金〔2014〕76号、《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》 （财金〔2014〕113号）、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》 （财金〔2014〕156号）、《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》 （财金〔2016〕90）号等文件；而发改委则倾向于使用“特许经营”这一术语，如发改投资〔2014〕2724号、国家发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、人民银行《基础设施和公用事业特许经营管理办法》 （发改委等六部委25号令）等。根据国办发〔2015〕42号文规定，“在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行”。虽然国办发〔2015〕42号文试图对适用PPP与特许经营的项目范围进行划分，但上述规定过于笼统与模糊，实践中无法参照执行。另外，财政部与发改委政策文件中对PPP与特许经营的操作程序也并不相同，给社会资本带来较大困惑。PPP与特许经营的关系仍需在立法中进一步明确。

（2）PPP与政府购买服务的关系

根据发改投资〔2014〕2724号文的规定，政府“购买服务”是和特许经营、股权合作并列的一种PPP具体操作方式，但并未对“购买服务”给出明确的含义。《政府采购法》、发改投资〔2014〕2724号文、《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》 （国办发〔2013〕96号）、《财政部关于印发〈政府购买服务管理办法（暂行）〉的通知》 （财综〔2014〕96号）、财金〔2014〕76号文等文件中均涉及政府采购“服务”，但相关“服务”的含义和范畴并不尽相同。

一是与“工程”、“货物”相并列的“服务”。《政府采购法》第2条规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。其中，“服务”是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。财综〔2014〕96号文第2条规定，政府购买服务是指通过发挥市场机制作用，把政府直接提供的一部分公共服务以及政府履职所需服务事项，按照一定的方式和程序，由具备条件的社会力量和事业单位承担，并由政府根据合同向其支付费用。同时该文件第14条对应纳入政府购买服务指导性目录的范围进行了规定。此为狭义的“服务”概念。

二是从政府预算角度出发，泛指政府有义务提供的公共产品和服务。如财政部财金〔2014〕76号文认为，“政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务，要求从以往单一年度的预算收支管理，逐步转向强化中长期财政规划”，这与深化财税体制改革的方向和目标高度一致。此为广义的“服务”概念。

结合政府预算体制改革和推广PPP的背景，发改委〔2014〕2724号文中的“购买服务”，可以理解为是采用政府付费方式操作的PPP。但是，在实践操作过程中部分地方政府有意对政府“购买服务”作出扩大解释，以规避财政部规定的PPP操作流程。财政部从规避地方政府债务风险的角度，在财金〔2016〕90号文中强调，“避免将当期政府购买服务支出代替PPP项目中长期的支出责任，规避PPP相关评价论证程序，加剧地方政府财政债务风险隐患”。鉴于目前财政部文件中的公共服务与发改委文件中的传统基础设施在范围上有所重合，且在实践中也难以区分，所以在后续PPP立法中，对PPP与政府购买服务的关系进一步界定仍十分必要。

PPP的特征

与传统的投融资模式相比，PPP主要有如下几个特征：

1. 合作伙伴关系。这是PPP项目最基本的特征，强调政府部门与社会资本处于平等的地位，双方是平等合作而不是管理与被管理的关系。合作伙伴关系的基础是订立合同，政府与社会资本在平等协商的基础上在合同中约定双方的各项权利义务。同时，合作伙伴关系要求政府必须诚信，具有履约意识，尊重合同，尊重社会资本方。

2. 风险共担。在PPP项目中，风险分担原则一般为：风险由最有承担能力、所需费用最少的一方承担。科学的风险分担机制，有助于保障项目中各方目标的共同实现，是PPP项目成功操作的重要保障。在订立PPP合同过程中，政府方与社会资本方必须按照科学的方法划分风险承担方式，如最低流量和政策变化风险应由政府方承担，融资与建造等风险应由社会资本方承担。失衡的风险分担机制不利于PPP项目的推进，如PPP项目风险全部由政府方承担，则会加重政府的财政负担；如果风险全部由社会资本方承担，则会减弱社会资本的积极性。

3. 利益共享。PPP项目具有公益性，不以利润最大化为最终目的。利益共享机制，不是政府与社会资本分享项目利润，而是需要建立一种社会资本利益调整机制。在经营性PPP项目中，社会资本直接向民众提供服务并获取费用，在非经营性PPP项目中，则由政府代表民众来向社会资本付费。利益共享机制，要求同时考虑公众与社会资本双方的利益，强调建立有效的激励与约束机制，在控制社会资本超额利润的同时保障社会资本取得稳定收益。

4. 全生命周期的风险管理。与传统投资融资项目相比，PPP强调对项目全生命周期的管理，社会资本不仅仅参与融资建造，还要参与项目的设计、运营维护等前期和后期工作，参与时间也由原来的3至5年，延长到20至30年。全生命周期的风险管理，决定PPP不仅仅是一种融资方式，也是一种管理方式。合作伙伴关系、科学的风险分担机制与利益共享机制是吸引社会资本参与PPP项目全生命周期管理的基础和前提。

PPP的重要意义

PPP对国家加快新型城镇化建设、提升国家治理能力、构建现代财政制度具有重要意义。

1. 推广PPP是促进经济转型升级、支持新型城镇化建设的必然要求。政府通过PPP向社会资本开放基础设施和公共服务项目，可以拓宽城镇化建设融资渠道，形成多元化、可持续的资金投入机制，有利于整合社会资源，盘活社会存量资本，激发民间投资活力，拓展企业发展空间，提升经济增长动力，促进经济结构调整和转型升级。

2. 推广PPP是加快转变政府职能、提升国家治理能力的一次体制机制变革。规范的PPP模式能够将政府的发展规划、市场监管、公共服务职能与社会资本的管理效率、技术创新动力有机结合，减少政府对微观事务的过度参与，提高公共服务的效率与质量。政府和社会资本合作模式要求平等参与、公开透明，政府和社会资本按照合同办事，有利于简政放权，更好地实现政府职能转变，弘扬契约文化，体现现代国家治理理念。

3. 推广PPP是深化财税体制改革、构建现代财政制度的重要内容。根据财税体制改革要求，现代财政制度的重要内容之一是建立跨年度预算平衡机制、实行中期财政规划管理、编制完整体现政府资产负债状况的综合财务报告等。PPP模式的实质是政府购买服务，要求从以往单一年度的预算收支管理，逐步转向强化中长期财政规划，这与深化财税体制改革的方向和目标高度一致。

此外，从社会资本角度而言，在PPP模式下社会资本进入公共服务与基础设施建设的准入门槛变低，范围也不再局限于公路、市政等传统的基础设施领域，而是扩展到能源、医疗、卫生、教育、文化等公共服务领域。同时，在PPP模式下，社会资本在项目的立项、可研等前期论证阶段就深入参与进来，对项目的理解更为全面，对风险的识别和评估也更加准确，有利于提高项目运营效率。

PPP在中国的发展

PPP在中国的发展历程

PPP在我国既是一个老概念也是一个新概念。所谓老概念是指：PPP在我国并不是一个新鲜事物，早在20世纪80年代，我国就开始在市政基础设施项目中运用PPP模式（具体以BOT方式操作）；所谓新概念是指：在当前国内经济社会新形势下，推广PPP所包含的新意义。关于PPP在中国的应用和发展有三阶段、四阶段和五阶段之说，以三阶段之说为例，PPP在中国的应用和发展历程如下：

第一阶段起自20世纪80年代中期，以BOT为代表的PPP实施方式被引入中国电厂等基础设施领域，主要以外商投资BOT项目为主。如深圳沙角B电厂BOT项目、四川成都自来水六厂BOT项目、广西来宾B电厂BOT项目等。

第二阶段起自北京奥运会及配套建设项目的投资、建设，以及2004年原建设部推行的市政公用事业的特许经营。在这个阶段，外国企业、国有企业和民营企业等均有大量参与，操作模式以BOT和TOT为主。这一阶段，出现了很多至今仍被视为经典的PPP项目，如国家体育场（鸟巢）PPP项目、北京地铁4号线PPP项目。

第三阶段以2013年为起点，十八届三中全会提出允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营，让市场在资源配置过程中发挥决定性作用。2013年财政工作会议中，财政部部长做了PPP专题报告，提出用PPP化解地方政府债务危机，促进基础设施和公用事业的稳定发展，并对PPP在国家治理现代化等方面的作用给予了高度期待。2014年下半年以来，国务院、财政部、发改委及各地政府密集出台了一系列关于PPP的文件，PPP逐渐推广并成为当下主流投融资方式。

PPP的具体操作方式

PPP是政府和社会资本合作模式的统称，并非指项目的具体操作方式。在我国不同类型的PPP项目可采用不同的操作方式，具有自身特色。根据财金〔2014〕113号文和发改投资〔2014〕2724号文的规定，PPP项目的具体操作方式主要有以下几种：

1. 委托运营（Operations&Maintenance，O&M），是指政府将存量公共资产的运营、维护职责委托给社会资本或项目公司，社会资本或项目公司不负责用户服务的政府和社会资本合作项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付委托运营费。合同期限一般不超过8年。

2. 管理合同（Management Contract，MC），是指政府将存量公共资产的运营、维护及用户服务职责授权给社会资本或项目公司的项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付管理费。管理合同通常作为转让-运营-移交的过渡方式，合同期限一般不超过3年。

3. 建设-运营-移交（Build-Operate-Transfer，BOT）,是指由社会资本或项目公司承担新建项目设计、融资、建造、运营、维护和用户服务职责，合同期满后项目资产及相关权利等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20~30年。

4. 建设-拥有-运营（Build-Own-Operate，BOO），由BOT方式演变而来，二者区别主要是BOO方式下社会资本或项目公司拥有项目所有权，但必须在合同中注明保证公益性的约束条款，一般不涉及项目期满移交。

5. 转让-运营-移交（Transfer-Operate-Transfer，TOT），是指政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20~30年。

6. 改建-运营-移交（Rehabilitate-Operate-Transfer，ROT），是指政府在TOT模式的基础上，增加改扩建内容的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。

7. 建设-拥有-运营-移交（Build-Own-Operate-Transfer，BOOT）,它可以看成BOT的变异模式,这一模式在内容和形式上与BOT没有不同,仅在项目财产权属关系上强调:项目设施建成后归私人机构所有。而在BOT中的特许经营期内,私人机构仅仅拥有经营权,或者使用权，但对设施并不拥有所有权。

在PPP项目具体操作过程中，国家允许各地区可根据当地实际情况及项目特点，积极探索、大胆创新，灵活运用多种操作方式，以提高项目运作效率。

PPP操作流程、方式及实务详解

PPP的操作流程

财政部PPP操作流程

根据财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）的规定，PPP操作程序可分为5个阶段、19个操作步骤，如下图所示：

1. 项目识别

项目识别阶段，是对项目的初步挑选，只有投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的项目才适合采用PPP模式。

（1）项目发起。PPP项目由政府或社会资本发起，以政府发起为主。政府发起时，由财政部门向交通、住建、环保等行业主管部门征集潜在项目；社会资本发起的，社会资本应以项目建议书的方式向财政部门推荐潜在项目。

（2）项目筛选。财政部门会同行业主管部门，对潜在PPP项目进行评估筛选，根据筛选结果制定项目年度和中期开发计划，并对列入年度开发计划的项目编制初步实施方案。

（3）物有所值评价。财政部门会同行业主管部门根据项目初步实施方案，从定性和定量两个方面开展物有所值评价，判断项目采用PPP模式是否能提高效率、降低成本。

（4）财政承受能力论证。财政部门根据项目全生命周期内的财政支出、政府债务等因素，判定政府未来能否有能力支付相应费用，保证财政中期可持续性。

通过物有所值评价和财政承受能力论证的项目，可进入项目准备阶段。

2. 项目准备

项目准备，是指针对项目的具体情况，建立项目协调机制，编制项目实施方案，并对实施方案进行审核，最终确定项目是否采用PPP模式实施。

（1）管理架构组建。县级（含）以上人民政府可建立专门的PPP项目协调机制，简化审批流程，并确定项目实施机构。

（2）实施方案编制。项目实施机构组织编制项目实施方案，实施方案应包含：项目概况、风险分配基本框架、项目运作方式、交易结构、合同体系、监管架构及采购方式选择等内容。

（3）实施方案审核。财政部门应对项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证，通过验证的，由项目实施机构报政府审核；未通过验证的，可在实施方案调整后重新验证；经重新验证仍不能通过的，不再采用PPP模式。

3. 项目采购

项目采购是指政府或其授权主体根据实施方案确定的采购方式，选择社会资本的过程。

（1）资格预审。项目实施机构在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布资格预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，验证项目能否获得社会资本响应和充分竞争。项目通过资格预审的社会资本不足3家的，项目实施机构应在实施方案调整后重新组织资格预审；经重新资格预审社会资本仍不够3家的，可依法调整实施方案选择的采购方式。

（2）采购文件编制。项目采购文件应包括采购邀请、竞争者须知、竞争者应提供的资格、资信及业绩证明文件、采购方式、政府对项目实施机构的授权、实施方案的批复和项目相关审批文件、采购程序、评标标准及方法、项目合同草案等。

（3）响应文件评审。评审小组由项目实施机构代表和评审专家5人以上单数组成，对社会资本的响应文件进行评审。其中，采用竞争性磋商采购方式开展采购的，按《政府采购法》、财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）与《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）等法律法规的规定执行。

（4）谈判与合同签署。项目实施机构成立专门的采购结果确认谈判工作组，按照候选社会资本的排名，依次与候选社会资本就合同中可变的细节问题进行合同签署前的谈判，率先达到一致的即为中选者。确认谈判完成后，项目实施机构与社会资本签署确认谈判备忘录，合同文本经公示并经政府审核同意后，由项目实施机构与社会资本签署。

4. 项目执行

项目执行阶段，包括项目公司设立、融资管理、绩效监测与支付、中期评估等程序，是PPP项目实质性开展融资、建设、运营等的关键环节。

（1）项目公司设立。项目公司一般由社会资本主导发起设立，政府可指定相关机构依法参股项目公司，但政府一般不控股或控制项目公司。

（2）融资管理。项目融资由社会资本或项目公司负责，财政部门和项目实施机构会对社会资本或项目公司的融资工作进行监督管理，若社会资本项目公司未按项目合同约定完成融资的，政府可提取履约保函直至终止合同。

（3）绩效监测与支付。项目实施机构根据合同约定，监督社会资本或项目公司履行合同义务情况进行，定期监测项目产出绩效指标，并根据绩效情况支付合同约定的费用或补贴。

（4）中期评估。项目实施机构每3-5年对项目进行中期评估，重点分析项目运行状况和项目合同的合规性、适应性和合理性。

5. 项目移交

项目移交，是指社会资本或项目公司在项目运营期满或根据合同约定将项目资产移交给政府或其指定机构。在移交阶段，主要工作内容有移交准备、性能测试、资产交割与绩效评价等。

（1）移交准备。项目实施机构或政府指定的其他机构应组建项目移交工作组，根据项目合同约定与社会资本或项目公司确认移交情形和补偿方式，制定资产评估和性能测试方案。

（2）性能测试。项目移交工作组应严格按照性能测试方案和移交标准对移交资产进行性能测试。性能测试结果不达标的，移交工作组应要求社会资本或项目公司进行恢复修理、更新重置或提取移交维修保函。

（3）资产交割。社会资本或项目公司应将满足性能测试要求的项目资产、知识产权和技术法律文件，连同资产清单移交项目实施机构或政府指定的其他机构，办妥法律过户和管理权移交手续。社会资本或项目公司应配合做好项目运营平稳过渡相关工作。

（4）绩效评价。项目移交完成后，财政部门（政府和社会资本合作中心）应组织有关部门对项目产出、成本效益、监管成效、可持续性、政府和社会资本合作模式应用等进行绩效评价，并按相关规定公开评价结果。评价结果作为政府开展政府和社会资本合作管理工作决策参考依据。

国家发改委PPP操作流程

根据发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号），在传统基础设施领域，PPP项目的操作流程主要分为项目储备、项目论证、社会资本选择与项目执行等四个阶段。

1. 项目储备

项目储备阶段主要对潜在的项目进行筛选，将拟采用PPP模式实施的项目纳入年度计划。本阶段主要工作包括项目入库、纳入年度实施计划与确定实施机构和政府出资人代表。

（1）项目入库。国家发改委要求各级发展改革部门会同有关行业主管部门，建立各地区各行业传统基础设施PPP项目库，并统一纳入国家发改委PPP项目库。拟采用PPP项目实施的项目首先应进入PPP项目库，并且入库情况是享受政府投资、价格调整、发行债券及享受PPP专项政策的重要依据。

（2）纳入年度实施计划。对于已经列入发改委PPP项目库的项目，需要当年推进实施的，应纳入各地区各行业PPP项目年度实施计划。需要使用各类政府投资资金的传统基础设施PPP项目，应当纳入三年滚动政府投资计划。

（3）确定实施机构和政府出资人代表。对于列入年度实施计划的PPP项目，由当地政府行业主管部门或其委托的相关单位作为PPP项目实施机构，负责项目准备及实施等工作。鼓励地方政府采用资本金注入方式投资传统基础设施PPP项目，并明确政府出资人代表，参与项目准备及实施工作。

2. 项目论证

项目论证是指通编制项目实施方案的编制、完善、审查等，最终确定项目是否采用PPP模式实施。

（1）PPP项目实施方案编制。纳入年度实施计划的PPP项目，应编制PPP项目实施方案。PPP项目实施方案由实施机构组织编制，内容包括项目概况、运作方式、社会资本方遴选方案、投融资和财务方案、建设运营和移交方案、合同结构与主要内容、风险分担、保障与监管措施等。为提高工作效率，对于一般性政府投资项目，各地可在可行性研究报告中包括PPP项目实施专章，内容可以适当简化，不再单独编写PPP项目实施方案。如果项目涉及向使用者收取费用，要取得价格主管部门出具的相关意见。

（2）项目审批、核准或备案与实施方案的完善。政府投资项目的可行性研究报告应由具有相应项目审批职能的投资主管部门等审批。可行性研究报告审批后，实施机构根据经批准的可行性研究报告有关要求，完善并确定PPP项目实施方案。重大基础设施政府投资项目，应重视项目初步设计方案的深化研究，细化工程技术方案和投资概算等内容，作为确定PPP项目实施方案的重要依据。实行核准制或备案制的企业投资项目，应根据《政府核准的投资项目目录》及相关规定，由相应的核准或备案机关履行核准、备案手续。项目核准或备案后，实施机构依据相关要求完善和确定PPP项目实施方案。

（3）PPP项目实施方案审查审批。由发展改革部门和有关行业主管部门牵头，会同项目涉及的财政、规划、国土、价格、公共资源交易管理、审计、法制等政府相关部门，对PPP项目实施方案进行联合评审。必要时可先组织相关专家进行评议或委托第三方专业机构出具评估意见，然后再进行联合评审。一般性政府投资项目可行性研究报告中的PPP项目实施专章，可结合可行性研究报告审批一并审查。

通过实施方案审查的PPP项目，可以开展下一步工作；按规定需报当地政府批准的，应报当地政府批准同意后开展下一步工作。未通过审查的，可在调整实施方案后重新审查；经重新审查仍不能通过的，不再采用PPP模式。

3. 社会资本方选择

社会资本方选择阶段，主要包括社会资本方遴选、PPP合同确认谈判与PPP项目合同签订等操作步骤。

（1）社会资本方遴选。依法通过公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式，公平择优选择具有相应投资能力、管理经验、专业水平、融资实力以及信用状况良好的社会资本方作为合作伙伴。其中，拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。

（2）PPP项目合同确认谈判。PPP项目实施机构根据需要组织项目谈判小组，必要时邀请第三方专业机构提供专业支持。谈判小组按照候选社会资本方的排名，依次与候选社会资本方进行合同确认谈判，率先达成一致的即为中选社会资本方。项目实施机构应与中选社会资本方签署确认谈判备忘录，并根据信息公开相关规定，公示合同文本及相关文件。

（3）PPP项目合同签订。PPP项目实施机构应按相关规定做好公示期间异议的解释、澄清和回复等工作。公示期满无异议的，由项目实施机构会同当地投资主管部门将PPP项目合同报送当地政府审核。政府审核同意后，由项目实施机构与中选社会资本方正式签署PPP项目合同。

4. 项目执行

项目执行是指项目公司设立、融资、建设等PPP项目的实质操作过程。主要包括以下操作步骤和内容。

（1）项目公司设立。社会资本方可依法设立项目公司，政府指定了出资代表的，项目公司可由政府出资代表与社会资本方共同成立。

（2）项目融资及建设。PPP项目融资、工程建设成本、质量、进度等风险应由项目公司或社会资本方承担。政府对社会资本或项目公司履行融资及建设义务情况进行监督。

（3）运营绩效评价。项目实施机构应会同行业主管部门，根据PPP项目合同约定，定期对项目运营服务进行绩效评价，绩效评价结果应作为项目公司或社会资本方取得项目回报的依据。

（4）项目移交。对于PPP项目合同约定期满移交的项目，政府应与项目公司或社会资本方在合作期结束前一段时间（过渡期）共同组织成立移交工作组，启动移交准备工作。移交工作组按照PPP项目合同约定的移交标准，组织进行资产评估和性能测试，保证项目处于良好运营和维护状态。项目公司应按PPP项目合同要求及有关规定完成移交工作并办理移交手续。

（5）项目后评价。项目移交完成后，地方政府有关部门可组织开展PPP项目后评价，对PPP项目全生命周期的效率、效果、影响和可持续性等进行评价。评价结果应及时反馈给项目利益相关方，并按有关规定公开。

PPP之合法身份证明

PPP项目实施方案

项目实施方案是对PPP项目从发起准备、社会资本选择、合同签订到项目移交等全过程的详细规划。经过审批的项目实施方案，是政府和社会资本开展PPP各阶段具体操作的重要依据和前提。项目实施方案由项目实施机构编制，并经政府审核确定。根据《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）的规定，项目实施方案主要应包括如下内容：

1. 项目概况

项目概况，主要包括基本情况、经济技术指标和项目公司股权情况等。基本情况主要明确项目提供的公共产品和服务内容、项目采用政府和社会资本合作模式运作的必要性和可行性，以及项目运作的目标和意义。经济技术指标主要明确项目区位、占地面积、建设内容或资产范围、投资规模或资产价值、主要产出说明和资金来源等。项目公司股权情况主要明确是否要设立项目公司以及公司股权结构。

2. 风险分配基本框架

按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本间合理分配项目风险。原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。

3. 项目运作方式

项目运作方式主要包括委托运营、管理合同、建设-运营-移交、建设-拥有-运营、转让-运营-移交和改建-运营-移交等。具体运作方式的选择主要由收费定价机制、项目投资收益水平、风险分配基本框架、融资需求、改扩建需求和期满处置等因素决定。

4. 交易结构

交易结构主要包括项目投融资结构、回报机制和相关配套安排。

项目投融资结构主要说明项目资本性支出的资金来源、性质和用途，项目资产的形成和转移等。项目回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源，包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式。相关配套安排主要说明由项目以外相关机构提供的土地、水、电、气和道路等配套设施和项目所需的上下游服务。

5. 合同体系

合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。其中，项目合同是其中最核心的法律文件。

6. 监管架构

监管架构主要包括授权关系和监管方式。授权关系主要是政府对项目实施机构的授权，以及政府直接或通过项目实施机构对社会资本的授权；监管方式主要包括履约管理、行政监管和公众监督等。

7. 采购方式选择

采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。

物有所值评价

所谓物有所值（Value for Money,“VFM”），是指一个组织运用其可利用资源所能获得的长期最大利益。物有所值评价作为评判某项目能否采用PPP模式的重要依据，是PPP项目识别阶段中核心工作之一。根据财政部《PPP物有所值评价指引（试行）》（财金〔2015〕167号）的规定，物有所值评价包括定性评价和定量评价。现阶段以定性评价为主，鼓励开展定量评价。未通过物有所值评价的项目不能以PPP模式实施。

1. 定性评价

定性评价重点关注项目采用政府和社会资本合作模式与采用政府传统采购模式相比能否增加供给、优化风险分配、提高运营效率、促进创新和公平竞争等。定性评价指标包括全生命周期整合程度、风险识别与分配、绩效导向与鼓励创新、潜在竞争程度、政府机构能力、可融资性等六项基本评价指标。

（1）全生命周期整合程度指标主要考核在项目全生命周期内，项目设计、投融资、建造、运营和维护等环节能否实现长期、充分整合。

（2）风险识别与分配指标主要考核在项目全生命周期内，各风险因素是否得到充分识别并在政府和社会资本之间进行合理分配。

（3）绩效导向与鼓励创新指标主要考核是否建立以基础设施及公共服务供给数量、质量和效率为导向的绩效标准和监管机制，是否落实节能环保、支持本国产业等政府采购政策，能否鼓励社会资本创新。

（4）潜在竞争程度指标主要考核项目内容对社会资本参与竞争的吸引力。

（5）政府机构能力指标主要考核政府转变职能、优化服务、依法履约、行政监管和项目执行管理等能力。

（6）可融资性指标主要考核项目的市场融资能力。

在各项评价指标中，六项基本评价指标权重为80%，其中任一指标权重一般不超过20%；补充评价指标权重为20%，其中任一指标权重一般不超过10%。每项指标评分分为五个等级，即有利、较有利、一般、较不利、不利，对应分值分别为100~81、80~61、60~41、40~21、20~0分。项目本级财政部门（或PPP中心）会同行业主管部门，按照评分等级对每项指标制定清晰准确的评分标准。原则上，评分结果在60分（含）以上的，通过定性评价；否则，未通过定性评价。

2. 定量评价

定量评价主要通过对政府和社会资本合作项目全生命周期内政府支出成本现值与公共部门比较值进行比较，计算项目的物有所值量值，判断政府和社会资本合作模式是否降低项目全生命周期成本。

定量评价是在假定采用PPP模式与政府传统投资方式产出绩效相同的前提下，通过对PPP项目全生命周期内政府方净成本的现值（PPP值）与公共部门比较值（PSC值）进行比较，判断PPP模式能否降低项目全生命周期成本。其中，PPP值可等同于PPP项目全生命周期内股权投资、运营补贴、风险承担和配套投入等各项财政支出责任的现值，参照《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》 （财金〔2015〕21号）及有关规定测算；PSC值是以下三项成本的全生命周期现值之和：（1）参照项目的建设和运营维护净成本；（2）竞争性中立调整值；（3）项目全部风险成本。PPP值小于或等于PSC值的，认定为通过定量评价；PPP值大于PSC值的，认定为未通过定量评价。

项目本级财政部门（或PPP中心）会同行业主管部门，在物有所值评价结论形成后，完成物有所值评价报告编制工作，报省级财政部门备案，并将报告电子版上传PPP综合信息平台。

财政承受能力论证

财政承受能力论证是指识别、测算PPP项目的各项财政支出责任，科学评估项目实施对当前及今后年度财政支出的影响。为确保财政中长期可持续性，财政部门应对政府付费或政府补贴的项目，开展财政承受能力论证。根据财政部《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》 （财金〔2015〕21号）的规定，财政承受能力论证的内容和程序如下：

1. 责任识别

PPP项目全生命周期过程的财政支出责任，主要包括股权投资、运营补贴、风险承担、配套投入等。股权投资支出责任是指在政府与社会资本共同组建项目公司的情况下，政府承担的股权投资支出责任。运营补贴支出责任是指在项目运营期间，政府承担的直接付费责任。风险承担支出责任是指项目实施方案中政府承担风险带来的财政或有支出责任。配套投入支出责任是指政府提供的项目配套工程等其他投入责任，通常包括土地征收和整理、建设部分项目配套措施等。

2. 支出测算

财政部门（或PPP中心）应当综合考虑各类支出责任的特点、情景和发生概率等因素，对项目全生命周期内财政支出责任分别进行测算。

（1）对于政府付费模式的项目，在项目运营补贴期间，政府承担全部直接付费责任。政府每年直接付费数额包括：社会资本方承担的年均建设成本（折算成各年度现值）、年度运营成本和合理利润。计算公式为：

当年运营补贴支出数额＝项目全部建设成本×（1-合理利润率）×（1-年度折现率）n+年度运营成本×（1+合理利润率）

（2）对于可行性缺口补助模式的项目，在项目运营补贴期间，政府承担部分直接付费责任。政府每年直接付费数额包括：社会资本方承担的年均建设成本（折算成各年度现值）、年度运营成本和合理利润，再减去每年使用者付费的数额。计算公式为：

当年运营补贴支出数额＝项目全部建设成本×（1-合理利润率）×（1-年度折现率）n+年度运营成本×（1+合理利润率）-当年使用者付费数额

n代表折现年数。财政运营补贴周期指财政提供运营补贴的年数。

3. 能力评估

财政部门（或PPP中心）识别和测算单个项目的财政支出责任后，汇总年度全部已实施和拟实施的PPP项目，进行财政承受能力评估。财政承受能力评估包括财政支出能力评估以及行业和领域平衡性评估。财政支出能力评估,是根据PPP项目预算支出责任，评估PPP项目实施对当前及今后年度财政支出的影响;行业和领域均衡性评估，是根据PPP模式适用的行业和领域范围，以及经济社会发展需要和公众对公共服务的需求，平衡不同行业和领域PPP项目，防止某一行业和领域PPP项目过于集中。

每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。省级财政部门可根据本地实际情况，因地制宜确定具体比例，并报财政部备案，同时对外公布。

4. 结论

财政承受能力论证的结论分为“通过论证”和“未通过论证”。“通过论证”且经同级人民政府审核同意实施的PPP项目，各级财政部门应当将其列入PPP项目目录，并在编制中期财政规划时，将项目财政支出责任纳入预算统筹安排。“未通过论证”的项目，则不宜采用PPP模式。

5. 信息披露

各级财政部门（或PPP中心）应当通过官方网站及报刊媒体，每年定期披露当地PPP项目的财政支出责任数额及年度预算安排情况、财政承受能力论证考虑的主要因素和指标等。

PPP项目库

目前，PPP项目库种类繁多，有财政部库、国家发改委库、地方政府库、财政部与发改委的示范项目库等，其中，财政部库的准入标准相对严格。一个具体的PPP项目被纳入库，表明此项目被所在项目库管理主体的认可，符合所在项目库管理主体对于PPP的认定标准。社会资本在跟踪和选择项目时，首先应关注项目的入库情况。

1. 财政部PPP库

根据财政部2015年12月18日发布的《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》（财金〔2015〕166号），原则上，经地方各级财政部门会同相关部门评估、筛选的潜在PPP项目基本信息，均应录入综合信息平台。PPP综合信息平台包括PPP信息发布平台和PPP信息管理平台两大部分。PPP信息发布平台以外网形式对社会发布PPP政策法规、工作动态、PPP项目库、PPP项目招商与采购公告以及知识分享等信息。PPP信息管理平台为内部管理平台，用于对全国PPP项目进行跟踪、监督，为开展PPP工作或开发实施PPP项目提供技术支持，具体包括PPP项目库、机构库和资料库，具有录入、查询、统计和用户管理等功能。财政部PPP中心负责PPP信息发布平台和PPP信息管理平台下的机构库（咨询服务机构与专家、金融机构等）和资料库的运行、维护和管理。省、市、县级财政PPP业务部门和信息技术部门需配合财政部PPP中心维护和管理PPP信息管理平台下的项目库。

同时，根据财政部要求，国家级和省级示范项目、各地PPP年度规划和中期规划项目均需从综合信息平台的项目库中筛选和识别。未纳入综合信息平台项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过财政预算安排支出责任。此外，为规范综合信息平台运行，财政部还制定了《政府和社会资本合作综合信息平台运行规程》。

2. 发改委PPP库

2015年4月18日，国家发改委印发《关于进一步做好政府和社会资本合作项目推介工作的通知》，要求各地发展改革部门尽快搭建信息平台，及时做好PPP项目的推介工作。发展改革委以各地已公布的项目为基础，经认真审核后建立了PPP项目库，集中向社会公开推介。

2016年10月24日，国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号），进一步要求各级发展改革部门要会同有关行业主管部门，在投资项目在线审批监管平台（重大建设项目库）基础上，建立各地区各行业传统基础设施PPP项目库，并统一纳入国家发展改革委传统基础设施PPP项目库，建立贯通各地区各部门的传统基础设施PPP项目信息平台。入库情况将作为安排政府投资、确定与调整价格、发行企业债券及享受政府和社会资本合作专项政策的重要依据。

3. PPP示范项目库

PPP示范项目库就是挑选实践好的PPP项目作为范例，为以后的PPP项目操作提供借鉴。PPP示范项目是推广运用规范PPP模式的重要抓手，旨在形成可复制、可推广的实施范例，形成一套有效促进PPP规范健康发展的制度体系。目前，财政部和国家发改委均公布了一批示范项目，其中，财政部已经公布了三批示范项目，共745个（统计时点为2016年11月），投资额约1. 95万亿元；发改委于2015年7月21日公布了包括北京地铁4号线在内的13个PPP示范项目。

必须注意的是，目前在各地方政府推介的PPP项目中，并非所有的项目均纳入财政部或国家发改委PPP项目库，或者有的项目仅纳入本级地方政府PPP项目库，原因可能是项目不符合国家PPP相关政策要求等，社会资本在承接PPP过程中一定要注意识别项目所纳入的PPP库的级别，相对而言，PPP库级别越高，项目中政府的支出风险就会越小。

政府支付责任合法合规纳入预算

非经营性和准经营性PPP项目，需要作为签约主体的地方政府承诺以政府付费、财政补贴、可行性缺口补助等方式对支付社会资本方投资本金和合理投资回报给予保障。

首先，《中华人民共和国预算法》明确规定“政府的全部收入和支出都应当纳入预算”，“各级政府、各部门、各单位的支出必须按照预算执行，不得虚假列支”，“各级政府财政部门必须依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定，及时、足额地拨付预算支出资金，加强对预算支出的管理和监督”。可见，依据《中华人民共和预算法》规定，政府支出应及时纳入财政预算，才能保证及时足额获取支付。

其次，财金〔2014〕76号文件明确“将财政补贴等支出分类纳入同级政府预算，并在中长期财政规划中予以统筹考虑”；《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）规定“政府有关部门要严格按照预算管理有关法律法规，完善财政补贴制度，切实控制和防范财政风险”；国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发〔2015〕42号）规定“在政府和社会资本合作模式下，政府以运营补贴等作为社会资本提供公共服务的对价，以绩效评价结果作为对价支付依据，并纳入预算管理、财政中期规划和政府财务报告”；财金〔2014〕113号规定“项目合同中涉及的政府支付义务，财政部门应结合中长期财政规划统筹考虑，纳入同级政府预算，按照预算管理相关规定执行。财政部门（政府和社会资本合作中心）和项目实施机构应建立政府和社会资本合作项目政府支付台账，严格控制政府财政风险。在政府综合财务报告制度建立后，政府和社会资本合作项目中的政府支付义务应纳入政府综合财务报告”，多份国家部委文件均强调地方政府财政部门应将政府付费、财政补贴等政府支付义务纳入中长期财政规划和年度财政预算，因此将社会资本的投资本金和收益纳入政府预算是保证投资回款来源合法合规可实现的核心保障。

政府财政支出责任相关法律问题分析

地方政府财政支出列入预算的流程

我国实行一级政府一级预算，共设立五级预算，包括中央一级，省、自治区和直辖市一级，设区的市和自治州一级，县、自治县、不设区的市和市辖区一级，乡、民族乡和镇一级等。根据《预算法》的规定，政府的全部收入和支出都应当纳入预算，地方预算收入主要来源于地方税收、中央和地方共享收入中的地方分成收入、上级政府对地方政府的税收返还和转移支付、下级政府的上解收入、政府性基金收入、地方政府所属企业的上缴利润等。我国的预算年度自公历1月1日起，至12月31日止。

根据《预算法》和《预算法实施条例》的规定，地方政府将财政支出列入预算的一般流程包括：政府预算编制、政府预算初步审查、政府预算审批、政府预算执行，如下图所示：

2014年9月26日，《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》（国发〔2014〕45号）规定，我国实行中期财政规划管理，强化三年滚动财政规划对年度预算的约束，推进部门编制三年滚动规划，加强项目库管理，健全项目预算审核机制。

2015年1月3日，《国务院关于实行中期财政规划管理的意见》（国发〔2015〕3号）规定，中期财政规划按照三年滚动方式编制，第一年规划约束对应年度预算，后两年规划指引对应年度预算。年度预算执行结束后，对后两年规划及时进行调整，再添加一个年度规划，形成新一轮中期财政规划。各省、自治区、直辖市及计划单列市财政部门要比照中央做法，编制地方中期财政规划，经同级人民政府批准后，报财政部备案。省级各部门、省级以下地方财政部门也可分别编制省级部门三年滚动财政规划和当地中期财政规划。

PPP项目财政支出责任纳入预算的条件

2015年4月7日，财政部下发《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金〔2015〕21号）第5条规定，财政承受能力论证的结论分为“通过论证”和“未通过论证”。“通过论证”的项目，各级财政部门应当在编制年度预算和中期财政规划时，将项目财政支出责任纳入预算统筹安排。“未通过论证”的项目，则不宜采用PPP模式；第28条规定，“通过论证”且经同级人民政府审核同意实施的PPP项目，各级财政部门应当将其列入PPP项目目录，并在编制中期财政规划时，将项目财政支出责任纳入预算统筹安排；第25条规定，每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。省级财政部门可根据本地实际情况，因地制宜确定具体比例，并报财政部备案，同时对外公布。

综上所述，如果需要将项目财政支出责任纳入预算统筹安排的，需要符合以下条件：其一，通过财政承受能力论证，并经同级人民政府审核同意实施；其二，由各级财政部门将其列入PPP项目目录，并纳入政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库；其三，每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%；其四，地方政府应当按照《预算法》的规定，将与PPP项目相关的财政支出依法纳入年度预算草案编制中，年度预算草案应经同级人大审查批准。需要注意的是，在政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台中，储备库中的项目不要求已经通过财政可承受能力论证，只有执行库中的项目才是已经通过财政可承受能力论证的项目。因此，在考察财政部综合信息平台中的PPP项目是否纳入财政预算时，需要纳入执行库为准。

财政预算的周期与PPP项目期限不相匹配的问题

如前所述，根据《预算法》和《国务院关于实行中期财政规划管理的意见》的规定，地方各级预算每年一编；省、自治区、直辖市及计划单列市财政部门需要编制地方三年中期财政规划，而省级以下地方财政部门没有强制编制中期财政规划的要求。但是，PPP项目周期通常为10年以上，由此，财政预算的周期与PPP项目期限存在不相匹配的问题。

此问题的根源在于我国目前的预算管理制度与中期财政规划管理制度。在上述制度未进行根本性改革的情况下，我们认为，可以在PPP项目合同及其相关文件中明确约定项目实施机构应当保障将PPP项目相关的财政支出责任纳入财政预算和中期财政规划的义务并就此约定相应的违约责任。在PPP项目的实际推进过程中，社会资本方可以在每个年度及时了解政府财政预算和中期财政规划的编制情况，并跟踪PPP项目是否已经纳入了财政预算与中期财政规划。如果发现PPP项目的财政支出责任未按照之前的约定纳入财政预算或者中期财政规划的，可以向项目实施机构提出。

国家级开发区的预算列入问题

国家级开发区经由国务院审批设立，经由较大的市以上级别的人大常委会颁布条例，设立相应的管理机构。根据国务院办公厅《关于促进国家级经济技术开发区进一步提高发展水平的若干意见》（国办发〔2005〕15号）已失效。第（五）条关于“开发区管理体制”的规定，国家级经济技术开发区的管理机构一般是所在地市级以上人民政府的派出机构，除其中具有企业性质的外，根据授权行使同级人民政府行政审批、经济协调与管理等职能。国家级经济技术开发区原则上不与所在行政区合并管理或取消管委会建制。

从行政管理的角度来看，国家级开发区管理机构属于行政法学和行政诉讼法学上的“法律、法规授权的组织”，在授权范围内享有完全的行政主体资格。

从预算管理的角度来看，如前所述，我国实行“一级政府一级预算”，共有五级预算，国家级开发区不属于五级预算中的一级。因此，国家级开发区无权设立人民代表大会，不能建立和审批自己的预算。在国家级开发区实施PPP项目时，PPP项目的财政支出责任需要安排在相应的一级政府的预算中予以处理。

地方政府进行财政预算调整的流程

在财政预算确定之后，原则上，不得轻易进行预算的调整。根据《预算法》第69条第1款的规定，各级政府对必须进行的预算调整，需要编制调整方案，说明调整的理由、项目和数额。《预算法》第67条共规定了四种应该纳入预算调整范围的情形：（1）需要增加或者减少预算总支出的；（2）需要调入预算稳定调节基金的；（3）需要调减预算安排的重点支出数额的；（4）需要增加举借债务数额。

地方政府进行财政预算调整的基本流程如下图所示：

地方政府将财政支出列入预算的性质

地方政府编制预算草案，将财政支出列入预算的行为是地方行政机关依法行使职权的行为，属于国家机关的内部行为，该内部行为对公民、法人、其他组织不产生效力。地方政府将财政支出纳入预算，提交同级人民代表大会审批仍属于国家机关的内部行为，对公民、法人、其他组织不产生效力。经过审批议决后的预算文本具有约束力、确定力和执行力，地方政府不得轻易调整，要严格按照预算执行。

在新《预算法》中，着力加强人大对预算的全方位审查监督，将政府的全部收支纳入预算，置于人大的监督之下，同时，强化了人大及其常委会对预算编制、执行、调整和决算的全过程监督。明确了预算违法的行政责任的种类，强化预算法律责任追究，包括依法追究刑事责任。社会公众也可以通过检举、控告实现对预算的监督。通过国家权力机关、上级行政机关、社会公众三方对预算的监督，保障预算的法律效力。

地方政府在PPP项目中的财政支出流程

财政部、中国人民银行关于印发《财政国库管理制度改革试点方案》的通知（财库〔2001〕24号）中规定，财政授权支付的支出包括未实行财政直接支付的购买支出和零星支出。零星支出，即预算单位购买支出中的日常小额部分，除《政府采购品目分类表》所列品目以外的支出，或列入《政府采购品目分类表》所列品目，但未达到规定数额的支出。财政直接支付是由财政部门开具支付令，通过国库单一账户体系，直接将财政资金支付到收款人（即商品和劳务供应者）或用款单位账户，包括购买支出以及中央对地方的专项转移支付，拨付企业大型工程项目或大型设备采购的资金等，直接支付到收款人。

基于上述，PPP项目中的财政支出属于财政直接支付。财政支出的流程如下图所示：

财政转移支付的问题

我国现行转移支付包括三种形式：（一）一般性转移支付，中央政府对有财力缺口的地方政府（主要是中西部地区），按照规范的办法给予的补助。主要包括均衡性转移支付、老少边穷地区转移支付、成品油税费改革转移支付等。这些转移支付主要用于解决地方政府基本公共服务方面的问题。（二）专项转移支付，中央政府为实现特定的经济和社会发展目标无偿给予地方政府，由接受转移支付的政府按照中央政府规定的用途安排使用预算资金。（三）税收返还，目前主要包括增值税返还、消费税返还、所得税基数返还等。

根据《中央对地方专项转移支付管理办法》（财预〔2015〕230号）的规定，设立专项转移支付应当同时符合以下条件：有明确的法律、行政法规或者国务院规定作为依据；有明确的绩效目标、资金需求、资金用途、主管部门和职责分工；有明确的实施期限，且实施期限一般不超过5年，拟长期实施的委托类和共担类专项除外；不属于市场竞争机制能够有效调节的事项。

《财政国库管理制度改革试点方案》（财库〔2001〕24号）中规定，转移支出（中央对地方专项转移支出除外）属于财政直接支付的范围，包括中央对地方的一般性转移支付中的税收返还、原体制补助、过渡期转移支付、结算补助等支出。

综上所述，专项转移支付所面对的事项如果系采用PPP方式实施的项目的，专项转移支付资金可以用于支付PPP项目需要支付的款项；一般性转移支付上级政府不规定具体用途，因此，一般性转移支付的款项是否用于PPP项目的财政支出由下级政府自主决定。根据《预算法》等法律法规的相关规定，转移支付资金均需要纳入财政预算，按照预算管理制度进行管理。在PPP项目的实施过程中如果涉及转移支付资金的，也需要按照前述地方政府与PPP项目相关的财政支出列入预算的流程进行管理与支出。

地方政府不按预算列支的法律责任

1. 行政责任

根据《预算法》第93条的规定，各级政府及有关部门、单位有下列行为之一的，责令改正，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级、撤职、开除的处分：（一）未将所有政府收入和支出列入预算或者虚列收入和支出的；（二）违反法律、行政法规的规定，多征、提前征收或者减征、免征、缓征应征预算收入的；（三）截留、占用、挪用或者拖欠应当上缴国库的预算收入的；（四）违反本法规定，改变预算支出用途的；（五）擅自改变上级政府专项转移支付资金用途的；（六）违反本法规定拨付预算支出资金，办理预算收入收纳、划分、留解、退付，或者违反本法规定冻结、动用国库库款或者以其他方式支配已入国库库款的。

根据《财政违法行为处罚处分条例》第5条的规定，财政部门、国库机构及其工作人员有下列违反国家有关上解、下拨财政资金规定的行为之一的，责令改正，限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（一）延解、占压应当上解的财政收入；（二）不依照预算或者用款计划核拨财政资金；（三）违反规定收纳、划分、留解、退付国库库款或者财政专户资金；（四）将应当纳入国库核算的财政收入放在财政专户核算；（五）擅自动用国库库款或者财政专户资金；（六）其他违反国家有关上解、下拨财政资金规定的行为。

2. 刑事责任

与预算相关的犯罪行为为《刑法》已有的犯罪种类，主要是侵吞、挪用预算资金的贪污犯罪，渎职犯罪，此外，还有可能涉及税务犯罪和票据犯罪。在此不再赘述。

3. 民事责任

虽然关于PPP合同的性质是属于民事合同还是行政合同或者混合合同，尚存有争议。但无论采信何种性质合同之说，如果政府方违反PPP合同约定，不履行其合同义务，均应向社会资本方承担赔偿责任。我们倾向于PPP合同原则属于民事合同，但PPP之中的特许经营合同，由于《行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已明确规定为行政合同，除此之外的PPP合同应属民事合同。

政府承诺函之法律分析

最高院判例与地方政府撤销承诺函事件

2014年最高人民法院在中国银行（香港）有限公司与辽宁省政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷案的二审民事判决书中称，政府出具的协助解决的承诺函不构成法律意义上的保证。2016年下半年个别地方政府以违反《担保法》 《预算法》为由，要求撤销已经出具的《承诺函》等文件。

1. 最高法院关于政府出具的《承诺函》的判例

1996年2月9日，辽宁省政府向原新华银行香港分行（现已并入中银公司）出具一份《承诺函》，内容为：“我省人民政府知悉贵行同意向我驻港附属机构中辽有限公司（下称‘借款人’）提供及／或继续提供银行便利／贷款（下称‘银行便利／贷款’）：一般开出信用证额度共港币伍仟万元整；包括其项下之信托提货额度共港币伍仟万元整；我省人民政府在此承诺以下事项：1. 我省人民政府同意贵行向借款人提供及／或继续提供上述的融资安排；2. 我省人民政府将尽力维持借款人的存在及如常营运；3. 我省人民政府将竭尽所能，确使借款人履行其在贵行所使用的银行便利／贷款的责任及义务；4. 如借款人不能按贵行要求偿还就上述银行便利／贷款下产生的任何债务时，我省人民政府将协助解决借款人拖欠贵行的债务，不让贵行在经济上蒙受任何损失。”

关于辽宁省政府出具的《承诺函》是否构成我国担保法规定的保证担保问题。

一审法院（辽宁省高级人民法院）认为，《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”从《承诺函》的名称来看，不能体现出提供担保的意思表示。从《承诺函》的内容来看，“尽力维持借款人的存在及如常营运” “协助解决” “不让贵行在经济上蒙受损失”等表述并无明确的承担保证责任或者代为还款的意思表示。某律师事务所代表中银公司寄送给辽宁省政府的两份律师函亦仅要求辽宁省政府履行承诺，不让中银公司受到经济上的损失，并未要求辽宁省政府代为清偿中辽公司的债务，辽宁省政府也未作出过承担保证责任或代替中辽公司还款的意思表示。另外，根据《担保法》第8条的规定，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情形外，国家机关不得为保证人，故辽宁省政府亦不具备成为本案保证人的民事行为能力。可见，中银公司在向内地法院提起诉讼之前，仅要求辽宁省政府协助解决中辽公司拖欠债务问题，并未要求辽宁省政府承担保证责任或代替中辽公司还款。综上，辽宁省政府向中银公司出具的《承诺函》并不构成我国担保法规定的保证担保，中银公司与辽宁省政府之间不存在担保合同关系，辽宁省政府关于《承诺函》不是民事担保的抗辩理由成立，予以支持。中银公司关于《承诺函》构成保证担保的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。

二审法院（最高人民法院）认为，《承诺函》是否构成保证担保应当依据其名称和内容确定。从本案《承诺函》的名称与内容看，辽宁省政府仅承诺“协助解决”，没有对中辽公司的债务作出代为清偿责任的意思表示，《承诺函》不符合《担保法》第6条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证。从某律师事务所代表中银公司寄送给辽宁省政府的两份《律师函》内容看，该分所或者中银公司也没有要求辽宁省政府承担代为清偿债务的责任，而是仅要求其履行承诺不让中银公司受到经济上的损失。可见，《承诺函》所涉辽宁省政府与中银公司双方对案涉债务并未达成保证担保的合意，不能在双方之间形成保证合同关系。故辽宁省政府有关《承诺函》不构成保证担保的主张符合双方当事人的真实意思表示，中银公司依据《承诺函》要求辽宁省政府承担保证责任于法无据，法院不予支持。

2. 地方政府撤销已出具承诺函事件

2016年下半年，个别地方政府向其平台公司、金融机构或企业投资者发函，撤销其已经出具的《承诺函》等文件。地方政府撤销承诺函的主要理由有以下几个方面：一是《担保法》规定的“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”；二是根据《预算法》第35条第4款，“除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保”；三是根据《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）中关于规范地方政府债务管理的相关精神。对于撤销的形式，有的地方政府要求被告知单位交还《承诺函》等原件，有的地方政府直接在文件中声明已经出具的《承诺函》作废，甚至有的政府还在文件中强调《承诺函》涉及的债务由平台公司用其经营所得进行偿还。

政府能否对外担保

国家法律法规均已对政府能否提供保证担保问题进行了明确的规定，政府提供保证担保必须由法律规定。根据《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 （法释〔2000〕44号）第3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”《预算法》（自1995年1月1日起施行，2014年8月修改）第35条第4款规定：“除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。”因此，目前，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷外，政府（包括下属财政部门）不得为保证人，不能对外担保。

政府出具的《承诺函》的性质

目前，政府出具的《承诺函》主要可以分为如下三种：

第一种是政府承诺协助解决问题。如上述案例中辽宁省政府出具给原新华银行香港分行的《承诺函》，辽宁省政府承诺如借款人不能按要求偿还债务时，省政府将协助解决贷款人拖欠债务事宜。政府的此种承诺因不符合我国担保法上关于“保证”的规定，不构成法律意义上的保证，仅具有安慰的作用，实质是一种安慰函。

第二种是政府承诺在其平台公司收入不足以按合同约定按期偿还投资人投资本金及收益，差额部分由财政部门安排足额财政性资金代为偿还。政府出具的此种承诺函属于法律意义的保证担保，违反了《担保法》与《预算法》中政府及其部门不得作为保证人提供担保的强制性规定，因此属于无效承诺。

第三种是在政府负有支付责任的PPP项目中，政府财政部门出具《承诺函》承诺将其未来的支出责任纳入相应的年度预算及财政中长期规划，保证按照与投资人的合同约定及时支付相应资金。此时，政府《承诺函》可以理解为“把合同付款责任纳入预算的确认函”，是政府向投资人再次表明其会按合同约定合法、及时安排相应财政资金用于履行合同中约定的支付义务。由于政府所承诺事项本身就是其应负的合同义务，因此不属于法律意义上的保证担保。若政府违反其《承诺函》中的承诺，需承担相应的合同违约责任，在这一点上与第一种承诺函有所区别。

如何识别政府出具的《承诺函》的合规性

政府出具的承诺函是否合规，关键看两点：一是政府承诺内容的合规性；二是政府承诺函所支持之事项的合规性。

1. 政府所承诺内容的合规性。首先，政府承诺的内容不能是法律意义上的保证担保，例如不能是“若城投公司无法偿还本息金额，政府按照《承诺函》履行担保责任”，或者“若城投公司收入不足以按合同约定按期偿还投资人投资本金及收益，差额部分由财政部门安排足额财政性资金代为偿还”等内容。其次，政府本身应具有支付义务，如对于没有现金流的非经营性市政工程项目，项目的收费机制为政府付费时，政府本身负有直接的付费义务。

2. 政府承诺函所支持之事项的合规性。首先，政府承诺函所涉及的项目符合国家政策规定，并履行了法定的审批手续。其次，承诺函所涉及的项目符合《预算法》等国家财政管理要求，如PPP项目通过财政承受能力论证，人大经过审议同意项目支出列入政府财政预算等。

政府撤销已出具《承诺函》行为的效力

对于地方政府撤销《承诺函》的行为，由于不能看到政府出具的《承诺函》的具体内容，无法判定其承诺内容是否违反《担保法》和《预算法》的规定。

1. 若政府原承诺内容构成法律意义上的保证担保，由于政府《承诺函》原本无法律效力，政府撤函行为并不违反法律规定。

2. 若政府承诺函性质属于“把合同付款责任纳入预算的确认函”，此时政府承诺函不违反担保法或预算法的规定，政府撤销承诺函的行为不影响其应承担的支付责任。

政府平台公司作为PPP实施机构的法律分析

政府平台公司简介

1. 成立背景及定义

国家“分税制”改革后，地方政府财力变得有限，难以满足大量的公共事务支出。为解决这一问题，中央提出“支持有条件的地方政府组建投融资平台，发行企业债、中期票据等融资工具，拓宽中央政府投资项目的配套资金融资渠道”的意见，为地方政府发展融资平台公司提供了政策依据。在2008年金融危机背景下，为了拉动地方经济增长，弥补地方政府的财力缺口，地方政府融资平台公司如雨后春笋般涌现出来。

根据财政部、发改委、人民银行、银监会《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》（财预〔2010〕412号）文件已失效，可将地方政府融资平台公司定义为：由地方政府及其部门和机构、所属事业单位等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，具有政府公益性项目投融资功能，并拥有独立企业法人资格的经济实体。平台形式包括各类综合性投资公司，如建设投资公司、投资开发公司、国有资产运营公司等，以及行业性投资公司，如交通投资公司等。

2. 存在的风险隐患

随着地方政府平台公司的数量和融资规模的飞速发展，其负债规模也在急剧膨胀，大规模的投融资给地方政府带来了居高不下的债务。据统计，自2008年至2013年，地方政府债务余额从3. 2万亿元飙升至17. 9万亿元，地方政府债务约达到地方财政收入的3倍。这反映出在中央倡导地方组建融资平台的政策背景下，地方政府脱离了当地经济社会发展的实际情况，盲目地“超前消费”。地方融资平台最大的风险，就在于把地方政府基础建设和公共事业产生的债务信贷化。

鉴于地方政府债务压力，政府在作出投融资决策时面临相当大的考验，基础设施、公共服务类项目的建设模式，以及地方政府平台公司的定位和功能亟待转型。

3. 现行的政策规定

为加强地方政府性债务管理，防范和化解财政金融风险，促进国民经济健康发展，国务院分别于2014年9月21日、26日发布了《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号） 《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》（国发〔2014〕45号），两大文件明确提出，政府债务只能通过政府及其部门举借，不得通过企事业单位等举借；剥离地方政府融资平台公司政府融资职能，融资平台公司不得新增政府债务。由此，各地政府纷纷开始试点融资平台转型，保留平台公司自主发展的投资职能、项目建设管理职能等，废除了传统的政府融资功能。

政府平台公司可否作为PPP项目实施机构

国家财政部和发改委对PPP项目的实施机构均有明文规定。财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号文）第10条规定：“县级（含）以上地方人民政府可建立专门协调机制，主要负责项目评审、组织协调和检查督导等工作，实现简化审批流程、提高工作效率的目的。政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交工作。”而根据发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）的规定，项目实施机构包括地方政府相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构。可见，在项目实施机构的问题上，财政部与发改委各自的规定存在差别。发改委允许地方政府授权行业运营公司作为项目实施机构，而对于何谓行业运营公司则未予明确，政府平台公司是否属于发改委文件中的行业运营公司亦不明确，实践中存在以政府平台公司作为实施机构的案例；而财政部对实施机构范畴的划分则将政府平台公司排除在外。

其后，由国家发改委、财政部、住建部等六部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第14条对PPP项目实施机构的范畴作了规定：“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。”但是，对于“有关单位”是否包含行业运营公司并未做具体说明。由此可见，中央政策、部门规章对PPP项目实施机构的规定尚不明确，我国应当尽快从立法层面敲定包含PPP项目实施机构范畴在内的PPP项目操作规范。

结合上述分析的内容，政府平台公司作为PPP项目实施机构实际上却存在政策规定不一致和界定相对模糊的问题，这些问题导致了各地方政府实践操作上的不同，现实中确有个别地方政府授权地方平台公司或行业运营公司作为项目实施机构并直接作为项目前期准备和采购主体，负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作。

针对此问题，我们认为，根据财政部的规定，政府平台公司不宜作为PPP项目实施机构。一方面，政府职能部门或具备一定条件的事业单位，其身份有助于其在自身职责范围内更好地协调PPP项目推进过程中的各种问题，这一优势是政府平台公司所不具备的；另一方面，国发43号文和国发45号文明确提出，要剥离平台公司的政府融资职能，划清政府和企业之间的界限，真正实现政企分离，从这个意义上讲，在两大文件印发之后，继续让政府平台公司代表政府作为PPP项目实施机构有重蹈覆辙的嫌疑，可能会导致地方政府通过平台公司融资、间接增加政府负债的风险。

此外，根据财政部《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》，其中，关于“PPP示范项目评审标准”中提到：国有企业或融资平台公司作为政府方签署PPP项目合同的，不再列为备选项目。这意味着若授权政府平台公司作为PPP项目实施机构，该项目的社会资本方将得不到当地财政支付保障，至少是得不到当地财政优先支付的保障，只能凭借合同，依赖政府信用，期待如约履行支付义务。站在社会资本方的角度，这显然是存在支付风险的。

综上所述，虽然当前对PPP项目实施机构的范畴没有明确的法律规定，但从政府推广PPP模式的根本目的和社会经济发展的潮流趋势，以及政府授权PPP项目实施机构的合理性角度来看，我们认为，不应当将政府平台公司作为PPP项目实施机构，地方政府在选择PPP项目实施机构时应当尽量选择地方政府、政府职能部门或协调能力强的事业单位。

政府平台公司参与PPP项目的其他方式

实践中，虽然地方政府平台公司不适宜作为政府授权的PPP项目实施机构，但仍可通过其他方式参与PPP项目投资和建设。

1. 作为政府出资方代表参与PPP项目。PPP项目的社会资本方敲定后，社会资本可依法设立项目公司，负责项目的融投资、建造和运营。此时，政府亦可依法指定政府平台公司参股项目公司，与社会资本方签署合资协议，共同拟定项目公司章程，共同建设、共担风险、共享收益。

2. 作为社会资本方参与PPP项目。财政部财金〔2014〕113号文及《PPP合同指南（试行）》都明确规定，本级政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。这一规定是体现了PPP模式的精神，由于PPP模式旨在提高公共产品的供给效率，在政府和社会资本之间更加合理地分配风险的同时，转变政府职能，避免因与本级政府关联度过高的企业作为社会资本参与PPP项目，从而使得政府与社会资本合作流于形式。

但是，根据国办发42号文第13条的规定，完成市场化改制后的政府平台公司并不受上述限制。政府平台公司在剥离了政府举债融资职能之后，可作为社会资本参与当地政府和社会资本的合作项目，通过与政府签订合同方式，明确权责利关系。而且在实践中，由于是地方性国企，政府平台公司具有在信息获取、项目协调等方面的相对优势。由此可得出相同结论，地方政府平台公司的转型迫在眉睫。

政府平台公司作为PPP项目实施机构的风险

1. 授权风险

根据“财金〔2014〕113号文”和“发改投资〔2014〕2724号文”的规定，PPP项目的实施主体应当是县级（含）以上地方人民政府。在实践中，政府可能会授权其职能部门或事业单位作为项目实施机构。若政府平台公司被授权作为PPP项目实施机构，应当严格按照政府授权履行职责，作为社会资本方，应当注意防范地方政府无授权或授权不清晰以及政府平台公司超越授权范围行使职责的风险。

社会资本在参与项目资格预审和采购竞争时，应当认真审查政府平台公司作为项目实施机构有无当地政府授权，授权委托中对于平台公司的项目准备、采购、监管和移交等职能约定是否清晰；在项目运行过程中，应当留意政府平台公司有无超越授权委托权限行使职责的问题，例如超越合同履约管理的范畴，代替政府行使行政监管的职责，这无疑是将本属于平等民事主体地位的双方摆放在了管理者与被管理者的位置，对履约中的社会资本方是不利的。

2. 资源协调风险

作为具有极强社会公益性的政府与社会资本合作项目，实施机构在其中担任的角色相当于政府方的实际操作者，履行项目职责不可避免地需要同时协调当地政府财政部门、发改部门及各行业主管部门，而政府平台公司虽然由政府出资设立，但毕竟属于企业法人，不具备行政管理职能，在对接政府相关部门时存在协调难度大、力度不够强的问题。

3. 立法风险

国家对于PPP项目实施机构的范畴尚无法律层面的界定，而由于财政部和发改委的规范存在差异，导致地方政府的实践也有所不同。若在PPP项目中，地方政府委托政府平台公司作为项目实施机构，则会存在国家立法否定其地位及职能的风险。从《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》的内容来看，立法倾向于将政府平台公司排除在项目实施机构范畴之外，鉴于PPP项目建设运营周期长的特点，会存在项目运行期间国家新颁布的法律否定政府平台公司作为PPP项目实施机构的风险。

倘若上述风险发生，政府平台公司能否作为项目实施机构存续？PPP项目是否可以继续运行或只能由政府托管或提交移交？都是未知的，这对社会资本方来说都属于不安因素。因此，社会资本在项目前期介入时，应当做好与政府的沟通工作，尽量避免以政府平台公司作为项目实施机构，如果不能避免，应当在PPP协议中约定风险发生时政府应当给予社会资本的补偿，当风险出现后，在配合履行法律规定的同时，应当与当地政府部门积极协商，按照合同约定取得相应补偿，确保自身利益。

4. 融资担保风险

地方政府设立平台公司的最初目的是为了地方公益性项目投融资需要，目前大多数地方政府平台公司尚未完全转型。若在PPP项目中，尤其是一些地方政府包装的假PPP项目中，政府委托平台公司作为项目实施机构，可能会导致重新启用平台公司进行融资、间接增加政府负债的风险。国家倡导地方政府平台公司积极开展市场化转型，亦是为了防止这一问题的发生。

PPP的主要操作方式

某市政道路政府购买服务PPP项目

项目交易架构如下图所示：

项目收费机制：政府支付项目公司可用性服务费和运维绩效服务费。其中，可用性服务费主要包括项目建设总投资（含工程建设其他费用）、融资成本、税费及必要的合理回报，项目建设期2年，运营维护期11年。可用性服务费进入运营期后每6个月支付一次；运维绩效服务费主要包括本项目红线范围内的运营维养成本、税费及必要的合理回报，在考核合格的情况下，每3个月支付一次。本项目已纳入财政部第二批PPP示范项目。

某市影子付费PPP项目

项目交易架构如下图所示：

项目收费机制：项目采用“影子票价”报价方式进行投标。政府付费来源于区财政预算；运营期内，政府方按年支付项目公司通行费，通行费=中标影子票价×日均车流量×365天；政府方对交通量、影子票价等设定调整机制，如兜底交通流量××%，影子票价随基准利率、结算总投资波动而调整。政府方负责投入10%资本金，但不享受分红。

某高速公路缺口补助型PPP项目

项目交易架构如下图所示：

项目收费机制：本项目建成后纳入全省高速公路收费网络，由项目公司委托省高速公路管理机构负责收费和运营管理工作，通行费收入按照省高速公路清算分配办法参与全省统一清算分配，项目收费年限为25年。在本项目达到通行能力之前，市政府保证严格控制审批建造可能与本项目形成竞争关系的其他项目。若项目本身运营收入不能保证项目公司年资本金投资运营收益率达到6%，则政府应采取多种补贴措施。

某高速公路使用者付费PPP项目

项目交易架构如下图所示：

项目收费机制：项目建成后，由项目公司负责运营管理和通行费收取工作。项目特许经营期暂定25年（不包括建设期），以政府批准收费之日起算。同时，项目公司享有本项目沿线区域内政府批准的加油站、广告媒体、收费站、服务区等服务设施和管理设施的开发建设经营权，其经营期限与项目特许经营权同期。

某自来水与污水处理厂PPP项目

项目交易架构如下图所示：

项目收费机制：本项目供水和污水处理按使用量收费，自来水费由项目公司向使用者收取，污水处理费由政府统一收取后按项目公司处理量支付项目公司。特许经营前10年，政府通过争取政策性专项补贴资金和本级财政列支的方式，根据项目公司资金缺口每年补助项目公司固定金额。补贴年限为10年，财政补贴的支付方式为每半年支付一次。

某地下综合管廊PPP项目

项目交易结构如下图所示：

项目收费机制：本项目属于投资较大、公益属性较强、使用者付费相对不足的准经营性项目，项目采用“可行性缺口补助”回报机制。本项目的使用者付费为各入廊管线单位所支付的管廊租赁费（包括入廊费和管廊运维费），对于使用者付费不足以覆盖项目的建设、运营成本及社会资本合理收益的差额部分，由政府方按照PPP项目合同约定给予项目公司可行性缺口补贴。项目合作期限23年，其中建设期3年，运营期20年。

北京地铁4号线PPP项目

项目交易架构如下图所示：

项目收费机制：4号线工程投资建设分为A、B两个相对独立的部分：A部分为洞体、车站等土建工程，投资额约为107亿元，约占项目总投资的70%，由北京市政府国有独资企业京投公司成立的全资子公司四号线公司负责。4号线项目竣工验收后，京港地铁通过租赁取得四号线公司的A部分资产的使用权。京港地铁负责4号线的运营管理、全部设施（包括A和B两部分）的维护和除洞体外的资产更新以及站内的商业经营，通过地铁票款收入及站内商业经营收入回收投资并获得合理投资收益。如果实际票价收入水平低于测算票价收入水平，市政府需就其差额给予特许经营公司补偿。如果实际票价收入水平高于测算票价收入水平，特许经营公司应将其差额的70%返还给市政府。当客流量连续三年低于预测客流的80%，特许经营公司可申请补偿，或者放弃项目。

发改委与财政部PPP政策的比较

立法思想

法律法规是基础，无论是在PPP发展初期，还是PPP发展过程中，相关立法和规定都会对PPP的发展产生深刻影响。目前财政部与发改委已经发布的关于PPP文件可以大致分为如下两大类：

第一类是两部门各自发布的文件，如财政部独自发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号） 《关于政府和社会资本合作项目政府采购管理办法的通知》 （财库〔2014〕215号） 《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）与《关于印发〈政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法〉的通知》（财金〔2016〕92号）等；如发改委独自发布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号） 《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资〔2016〕1744号）与《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）等。

第二类是两部门联合发布的文件，如国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）与发改委、财政部等六部委联合发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等。其中，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》在法律位阶上属于部门规章，法律效力稍高于部委发布的规范性文件。

纵观发改委与财政部已经发布的PPP相关文件，两部门关于PPP的立法思想有如下差异：

一是两部门关注角度不同。财政部重化解地方政府债务，发改委重项目推介。如财政部要求项目实施机构的范围较窄，只能是政府、政府部门或事业单位，而发改委规定的实施机构还包括行业运营公司等主体；财政部严格要求项目进行财政承受能力论证，而发改委相应的要求则较宽松。

二是两部门对PPP概念理解不同。政府付费型项目、使用者付费型项目，财政部都统一称为PPP项目；而发改委则倾向于将使用者付费项目称为特许经营项目，将政府付费型项目称为政府购买服务项目。根据财政部的文件，PPP的本质是政府购买服务，此时财政部文件中的政府购买服务是广义的“服务”概念。

监管范围

根据发改委发布的政策文件，2016年7月，国务院常务会议对发改委与财政部在PPP领域的职责进行了分工：发改委负责传统基础设施领域的PPP工作，财政部负责公共服务领域的PPP相关工作。此后，发改委和财政部也分别于2016年8月10日和10月11日,分别下发了《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》和《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》,对各自“负责”的领域PPP工作作出了安排。

根据发改委《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》，传统基础设施领域主要包括以下范围：（1）能源领域，如电力及新能源类、石油和天然气类、煤炭类等；（2）交通运输领域，如铁路运输类、水上运输类等；（3）水利领域，如引调水工程、水生态治理工程、供水工程等；（4）环境保护领域，如水污染治理项目、大气污染治理项目、固体废物治理项目等；（5）农业领域，易地扶贫搬迁、规模化大型沼气等三农基础设施建设项目等；（6）林业领域，如京津风沙源治理工程、岩溶地区石漠化治理工程、重点防护林体系建设等；（7）重大市政工程领域，如采取特许经营方式建设的城市供水、供热、供气、污水垃圾处理、地下综合管廊、园区基础设施、道路桥梁以及公共停车场等项目等。

根据财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》，公共服务领域包括：能源、交通运输、市政工程、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、医疗卫生、养老、教育、科技、文化、体育、旅游等范围。此外，财政部在PPP综合信息平台中按行业类别，将入库项目划分为19个一级行业及相应二级行业。

从上述两部门文件可以发现公共服务领域和传统基础设施领域的界限并不十分清晰，而且财政部与发改委各自规范的职责范围大部分相重合。在实践操作中，有时也很难区分具体PPP项目是属于基础设施还是公共服务领域。两部门的职责范围还需要进一步明确。

项目论证程序

财政部在《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》中明确提出，在传统的项目评估论证外，要借鉴物有所值（Value for Money,VFM）的评价理念和方法；并在《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》规定在项目识别的过程中，应该从定性和定量两个方面开展物有所值的评价工作。在《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（以下简称《指引》）中，财政部要求对开展政府和社会资本合作（PPP）项目进行财政承受能力论证，审慎控制新建PPP项目规模，以防控财政风险。按照《指引》要求，PPP项目财政承受能力论证工作必要时可通过政府采购方式聘请专业中介机构协助。

而国家发改委采取的是“对实施性项目进行可行性评估”，“物有所值”只是项目确立的目的，甚至可在可行性研究报告中包括PPP项目实施专章，不再单独编写PPP项目实施方案。

合同参与主体

由于财政部将PPP项目的所有合同都视为一个合同体系，将其他参与方签订一系列与PPP项目有关联的合同也纳入到PPP项目合同体系中，因此，参与PPP项目各个主体都视为PPP项目合同的参与方，通常包括政府、社会资本、融资方、承包商和分包商、原料供应商、专业运营商、保险公司以及专业机构等。而发改委只认为PPP项目合同仅为政府和社会资本签署的项目合作协议，不包括其他合同，因此，发改委认为PPP项目合同参与方仅为政府主体和社会资本主体。这个冲突将直接影响合同违约责任与风险的承担。

PPP合作期限

根据财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（施行）的通知》（财金〔2014〕113号）的规定，BOT、TOT、ROT合同期限一般为20-30年。根据国务院《收费公路管理条例》特许经营公路的经营期限，高速公路的经营期限不得超过30年，但是投资规模大、回报周期长的高速公路，经批准可以超过30年。一级公路和独立桥梁、隧道的经营期限最长不得超过25年，但是国家确定的中西部省、自治区、直辖市最长不得超过30年。根据发改委等六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改25号令）规定，特许经营期限原则不超过30年。

但根据《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金〔2015〕57号）文件规定，示范项目政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。根据《中华人民共和国政府和社会资本合作法》（征求意见稿），政府和社会资本合作期限应当根据行业特点、所提供公共产品、服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，一般不少于25年。

可以看出，财政部文件普遍规定了PPP最低合作期限，而发改委文件普遍仅规定最长合作期限，其中所隐含的政策目标跃然纸上。

另外，关于建设期是否属于合作期限，财政部和发改委文件均未明确，实践中基本使用者付费项目特许经营期限最好不包括建设期，而政府购买服务项目则可将建设期作为合作期限的一部分。

发改委与财政部争议解决机制比较

《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）的附件《PPP项目合同指南（试行）》中明确规定：“就PPP项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。这一点不应因政府方是PPP项目合同的一方签约主体而有任何改变。”该规定将PPP项目合同认定为民事协议，应当采用民事纠纷的争议解决机制，即协商、专家裁决、仲裁、民事诉讼。

此外，发改委公布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（征求意见稿）第48条规定：“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。”该条将特许经营协议定性为民事协议。但以六部委名义出台的正式稿《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中有意删除了此条，而六部委特许经营管理办法的法律层级属于部门规章，其法律效力高于财政部财金〔2014〕156号文。

PPP项目获取

PPP社会资本选择程序

资格预审

根据财政部规定，政府在进行PPP项目采购时应当实行资格预审。项目实施机构应当根据项目需要准备资格预审文件，发布资格预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争。

1. 资格预审公告

资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布。资格预审合格的社会资本在签订PPP项目合同前资格发生变化的，应当通知项目实施机构。资格预审公告应当包括项目授权主体、项目实施机构和项目名称、采购需求、对社会资本的资格要求、是否允许联合体参与采购活动、是否限定参与竞争的合格社会资本的数量及限定的方法和标准，以及社会资本提交资格预审申请文件的时间和地点。提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于15个工作日。

2. 评审小组评审

项目实施机构、采购代理机构应当成立评审小组，负责PPP项目采购的资格预审和评审工作。评审小组由项目实施机构代表和评审专家共5人以上单数组成，其中评审专家人数不得少于评审小组成员总数的2/3。评审专家可以由项目实施机构自行选定，但评审专家中至少应当包含1名财务专家和1名法律专家。项目实施机构代表不得以评审专家身份参加项目的评审。

3. 资格预审结果

项目有3家以上社会资本通过资格预审的，项目实施机构可以继续开展采购文件准备工作；项目通过资格预审的社会资本不足3家的，项目实施机构应当在调整资格预审公告内容后重新组织资格预审；项目经重新资格预审后合格社会资本仍不够3家的，可以依法变更采购方式。资格预审结果应当告知所有参与资格预审的社会资本，并将资格预审的评审报告提交财政部门（政府和社会资本合作中心）备案。

采购文件编制与评审

项目采购文件社会资本投标文件的编制依据，也是评审专家评审投标人的依据，根据财政部规定，项目采购文件一般由项目实施机构编制。

1. 项目采购文件的主要内容

项目采购文件应当包括采购邀请、竞争者须知（包括密封、签署、盖章要求等）、竞争者应当提供的资格、资信及业绩证明文件、采购方式、政府对项目实施机构的授权、实施方案的批复和项目相关审批文件、采购程序、响应文件编制要求、提交响应文件截止时间、开启时间及地点、保证金交纳数额和形式、评审方法、评审标准、政府采购政策要求、PPP项目合同草案及其他法律文本、采购结果确认谈判中项目合同可变的细节，以及是否允许未参加资格预审的供应商参与竞争并进行资格后审等内容。项目采购文件中还应当明确项目合同必须报请本级人民政府审核同意，在获得同意前项目合同不得生效。

采用竞争性谈判或者竞争性磋商采购方式的，项目采购文件除上款规定的内容外，还应当明确评审小组根据与社会资本谈判情况可能实质性变动的内容，包括采购需求中的技术、服务要求以及项目合同草案条款。

2. 评审小组评审

评审小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则，根据采购文件规定的程序、方法和标准进行独立评审。已进行资格预审的，评审小组在评审阶段可以不再对社会资本进行资格审查。允许进行资格后审的，由评审小组在响应文件评审环节对社会资本进行资格审查。

采购结果确认谈判

根据财政部规定，PPP项目采购评审结束后，项目实施机构应当成立专门的采购结果确认谈判工作组，负责采购结果确认前的谈判和最终的采购结果确认工作。采购结果确认谈判程序，是PPP项目政府选择社会本过程中相对特别的一个环节。

1. 采购结果确认谈判工作组

采购结果确认谈判工作组成员及数量由项目实施机构确定，但应当至少包括财政预算管理部门、行业主管部门代表，以及财务、法律等方面的专家。涉及价格管理、环境保护的PPP项目，谈判工作组还应当包括价格管理、环境保护行政执法机关代表。评审小组成员可以作为采购结果确认谈判工作组成员参与采购结果确认谈判。

2. 确定预中标、成交社会资本

采购结果确认谈判工作组应当按照评审报告推荐的候选社会资本排名，依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判，率先达成一致的候选社会资本即为预中标、成交社会资本。确认谈判不得涉及项目合同中不可谈判的核心条款，不得与排序在前但已终止谈判的社会资本进行重复谈判。

3. 签订谈判备忘录与公示

项目实施机构应当在预中标、成交社会资本确定后10个工作日内，与预中标、成交社会资本签署确认谈判备忘录，并将预中标、成交结果和根据采购文件、响应文件及有关补遗文件和确认谈判备忘录拟定的项目合同文本在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息发布媒体上进行公示，公示期不得少于5个工作日。项目合同文本应当将预中标、成交社会资本响应文件中的重要承诺和技术文件等作为附件。项目合同文本涉及国家秘密、商业秘密的内容可以不公示。

合同签订

1. 中标、成交通知书

项目实施机构在预中标、成交结果及拟定的项目合同文本在公示期满无异议后2个工作日内，将中标、成交结果在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息发布媒体上进行公告，同时发出中标、成交通知书。

中标、成交结果公告内容应当包括：项目实施机构和采购代理机构的名称、地址和联系方式；项目名称和项目编号；中标或者成交社会资本的名称、地址、法人代表；中标或者成交标的名称、主要中标或者成交条件（包括但不限于合作期限、服务要求、项目概算、回报机制）等；评审小组和采购结果确认谈判工作组成员名单。

2. PPP项目合同签订与公示

项目实施机构应当在中标、成交通知书发出后30日内，与中标、成交社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同。需要为PPP项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署PPP项目合同，或者签署关于继承PPP项目合同的补充合同。

项目实施机构应当在PPP项目合同签订之日起2个工作日内，将PPP项目合同在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告，但PPP项目合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容除外。

政府采购社会资本流程图

根据财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号），政府采购社会资本的操作流程如下图所示：

PPP社会资本选择方式

五种采购方式的基本概念及适用范围

1. 公开招标

公开招标方式主要适用于项目核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目财政部关于印发《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的通知（财库〔2014〕215号）。根据《政府采购法》的规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。符合公开招标条件的项目，如果采用公开招标以外的方式，须履行批准手续。根据《政府采购法实施条例》第23条的规定，政府采购公开招标数额标准以上的货物或者服务，需要执行政府采购政策等特殊情况的，经设区的市级以上人民政府财政部门批准，可以依法采用公开招标以外的采购方式，即采用邀请招标、竞争性谈判和竞争性磋商等方式。

项目边界条件是项目合同的核心内容，主要包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等边界《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）。其中，权利义务边界主要明确项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果等；交易条件边界主要明确项目合同期限、项目回报机制、收费定价调整机制和产出说明等；履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系；调整衔接边界主要明确应急处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增改扩建需求等应对措施。项目经济技术指标主要明确项目区位、占地面积、建设内容或资产范围、投资规模或资产价值、主要产出说明和资金来源等。

2. 邀请招标

邀请招标，是指招标采购单位依法从符合相应资格条件的供应商中随机邀请3家以上供应商，并以投标邀请书的方式，邀请其参加投标。采用邀请招标方式采购的，招标采购单位应当在省级以上人民政府财政部门指定的政采购信息媒体发布资格预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于15个工作日。招标采购单位从评审合格投标人中通过随机方式选择3家以上的投标人，并向其发出投标邀请书。

邀请招标采购方式主要适用两类项目《招标投标法实施条例》第8条，一是技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；二是采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。适用邀请招标采购方式时，需要履行审批、核准的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

3. 竞争性谈判

竞争性谈判，是指采购人直接邀请3家以上供应商，由谈判小组与符合资格条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。竞争性谈判的适用范围主要有四种：一是招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；二是技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；三是非采购人所能预见的原因或者非采购人拖延造成采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；四是因艺术品采购、专利、专有技术或者服务时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的。另外，根据财政部《政府采购非招标采购方式管理办法》第27条第2款规定，公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两个时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购。

4. 竞争性磋商

竞争性磋商采购方式，是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组（以下简称磋商小组）与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。根据《政府采购法》第26条第1款的规定，除列举的公开招标、邀请招标等五种采购方式外，还包括国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。竞争性磋商是财政部于2014年通过《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》，依法创新的政府采购方式，核心内容是“先明确采购需求、后竞争报价”的两阶段采购模式，倡导“物有所值”的价值目标。

根据财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第3条规定，符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：一是政府购买服务；二是技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；三是因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；四是市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；五是按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。

5. 单一来源采购

单一来源采购是指采购人从某一特定供应商处采购货物、工程和服务的采购方式。根据《政府采购法》第31条规定，符合下列情形之一的货物和服务，可采用单一来源方式采购：一是只能从唯一供应商处采购的；二是发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；三是必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。属于上述三种情形，但达到公开招标数额的货物、服务项目，拟采用单一来源采购方式的，采购人在报财政部门批准前，应当在省级以上财政部门指定媒体上公示，并将公示情况一并报财政部门。

五种采购方式的基本程序

1. 公开招标与邀请招标

根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》《政府采购法》《政府采购法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》和《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等规定，邀请招标与公开招标流程类似，仅在第一步发布招标公告并发售招标文件环节有所区别，其中，采用邀请招标采购方式的，是向特定法人或其他组织发布投标邀请书而非公开发出招标公告。采取公开招标或邀请招标方式流程图如下：

2. 竞争性谈判

根据《政府采购法》《政府采购法实施条例》《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》《政府采购非招标采购方式管理办法》等规定，通过竞争性谈判方式采购PPP项目的流程图如下：

3. 竞争性磋商

根据《政府采购法》《政府采购法实施条例》《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》和《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》等规定，通过竞争性磋商方式采购PPP项目的流程图如下：

4. 单一来源采购

根据《政府采购法》《政府采购法实施条例》《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》和《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》《政府采购非招标采购方式管理办法》等规定，通过单一来源采购方式采购PPP项目的流程图如下：

竞争性谈判和竞争性磋商主要区别

竞争性磋商和竞争性谈判两种采购方式在流程设计和具体规则上既有相同点又有区别之处。两者关于采购程序、供应商来源方式、磋商或谈判公告要求、响应文件要求、磋商或谈判小组组成等方面的要求基本一致。两者的最大区别在“竞争报价”阶段，竞争性谈判主要在符合项目要求、质量和服务相等的基础上看价格，即从质量和服务均能满足谈判文件实质性要求的供应商中按照最后报价从高到低顺序提出成交候选人（“最低价成交”）；而竞争性磋商主要是根据综合评审情况看，即根据综合评分情况，按照评审得分从高到低顺序推荐成交供应商（类似公开招标的“综合评分法”）。两者的主要区别如下表所示：

投资与施工一体化选择的法律分析

投资与施工一体化选择的合理性

1. 投资与施工一体化选择的概念

所谓投资与施工一体化选择，是指政府在PPP项目采购过程中，通过公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判等方式一次性同时选定社会资本作为PPP项目的投资人与施工总承包人，社会资本中选后不仅要负责项目投融资，还要以自身名义作为项目施工总承包人负责项目施工建设工作。投资与施工一体化选择最常见的形式是“两招并一招”，即将选定社会投资人的招标程序与选定施工总承包人的招标程序合二为一，但是，本书所述的投资与施工一体化选择并不仅局限于招标方式，不包括竞争性磋商、竞争性谈判与单一来源采购等所有政府可用于采购PPP的采购方式。

2. 关于投资与施工一体化选择方式的现实需求

在新建与改扩建PPP项目中，一般均包含有工程建设相关内容，有时项目资金主要用于工程建设成本支出，并且工程建设质量也是项目运营的关键因素。因此，政府欢迎有能力的建筑施工企业参与PPP项目投资，一并解决项目投资与建设需要。同时，在当前阶段，建筑企业也是社会投资人的主力之一，或者作为投资人联合体成员之一，单纯的财务投资人单独作为PPP项目社会资本方相对少见。建筑企业的优势在于工程建设，其参与作为社会投资人的最主要目的和动力就是作为项目的施工总承包人，负责项目施工建设。建筑企业作为投资人时，往往会将是否能取得项目施工总承包合同作为一个非常重要的考量因素。建筑企业同时作为社会投资人和建设施工人，负责PPP项目的融资、建设、运营等全过程，有利于降低交易成本，有利于PPP项目全生命周期的风险管理，最大效应的满足PPP项目需求和目标。因此，可以说投资与施工一体化选择方式是政府和社会资本的共同需求。

3. 关于投资与施工一体化选择的争议

目前，关于PPP项目中投资与施工一体化的选择方式，在实践操作中已被广泛应用，并且不仅仅局限于招投标中的“两招并一招”方式，还扩大适用于竞争性磋商，竞争性谈判等竞争性政府采购方式，其中，竞争性磋商中的投资与施工一体化选择方式在实践上中越来越多。当前，人们对于投资与施工一体化选择方式的看法并不一致，争议颇多，主要有如下几种观点：

第一种是否定观点，即除法律规定外，投资人与施工人应分别选择。这种观点认为《招标投标法》等相关法律法规对于应适用于招标程序的工程建设项目有明确的规定，目前涉及工程建设的PPP项目基本都在上述应进行招标的范围之内。虽然有政策文件对投资与施工一体化选择方式进行了规定，但由于《招标投标法》是国家层面的法律，效力等级高，应首先适用《招标投标法》的相关规定。因此，除符合《招标投标法实施条例》第9条第1款规定的情形外，其他投资与施工一体化的选择方式均存在合法性风险。

第二种是半肯定的观点，即只有在招标方式下可以采用投资与施工一体化的选择方式，即“两招并一招”。此观点认为，“两招并一招”是两次招标程序的合二为一，目的是为了提高政府的采购效率，并非省略了选择施工人的招标程序。因此，“两招并一招”并不违反《招标投标法》等相关规定。但是，若在竞争性磋商等其他非招标方式下采用投资与施工一体化选择方式，则可能会因为PPP项目工程建设属于强制招标范围而存在合法性风险。

第三种是肯定观点，即所有竞争性政府采购方式均可采用投资与施工一体化的选择方式。主要理由如下：一是在PPP项目采购中，采购文件中已经包含工程建设质量、工期、造价、变更等相关标准与要求，经过采购程序确定的社会资本均能满足项目建设相关资格与能力的要求。二是投资与施工一体化选择方式不仅未降低施工总承包人的选择标准，还要求施工总承包人必须具备投融资能力，实质是提高了施工总承包人的选择标准。三是投资与施工一体化选择方式，将投资人与施工总承包人的选择程序合二为一，提高了政府采购的工作效率。四是国家关于工程建设项目的招标规定，目的是为了采用竞争方式维护社会公共利益，保障项目建设的质量和安全。而竞争性磋商、竞争性谈判等方式也是一种竞争性程序，并不违反国家关于工程建设项目采用招标程序的精神要求。

综合上述三种观点，从实践与工程建设项目招标要求的精神实质出发，笔者倾向于赞同第三种观点。

投资与施工一体化选择的相关规定

对于投资与施工一体化选择问题，除《招标投标法实施条例》第9条规定以外，财政部与发改委PPP相关政策文件也均作出了相应规定。

1. 《招标投标法实施条例》规定

根据《招标投标法实施条例》第9条第1款规定，“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；……”适用此规定，必须先满足“招标方式”和“特许经营项目”两个前提条件，非特许经营的PPP项目并不适用此条款的规定。

2. 财政部PPP政策文件规定

根据财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）规定，“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标”。此规定是财政部对投资与施工一体化方式的直接肯定。根据财政部文件，在竞争性磋商、竞争性谈判及单一来源采购方式下，均可投资与施工一体化选择。此外，财政部此规定并非解释《招标投标法实施条例》，但若删除“按照《招标投标法实施条例》第九条规定”表述,似乎更妥当。

3. 发改委相关规定

根据国家发展改革委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）的规定，“依法通过公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式，公平择优选择具有相应投资能力、管理经验、专业水平、融资实力以及信用状况良好的社会资本方作为合作伙伴。其中，拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方”。根据发改委文件规定，通过招标方式可以一体化选择投资人和施工单位，对于竞争性磋商和竞争性谈判等其他方式能否一体化选择则未予明确。

关于投资与施工一体化选择方式，仍是一个在PPP后续立法中亟需解决的问题。但总体而言，我们认为，发改委的文件认同并再次强调了招标方式一体化选择，财政部的文件认同了招标、竞争性磋商、竞争性谈判等合法方式一体化选择，两部委文件并不冲突，且有效解决了实践中投资和施工一体化选择的法律障碍。

投资与施工一体化选择的风险防范

虽然目前对于投资与施工一体化选择方式还未有国家层面的法律与行政法规进行明确规定，而且，财政部与发改委的PPP政策文件规定还不一致，但在PPP实践中，投资与施工一体化的选择方式已经比较普遍。为防止政策法规变动风险，对于投资与施工一体化选择方式，社会资本在适用过程中应着重关注以下几点：

1. 投资与施工一体化选择方式应由项目实施方案予以明确规定

项目实施方案是对PPP项目从发起准备、社会资本选择方式、合同签订到项目移交等全过程的详细规划，经过审批的项目实施方案，是政府和社会资本开展PPP各阶段具体操作的重要依据和前提。因此如果项目实施机构拟采用投资与施工一体化方式选择社会资本，应在项目实施方案中明确规定，并经政府审核确定。

2. 尽量选用竞争性的政府采购方式

根据财政部规定，政府选择社会资本可采用公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购等五种方式，而发改委则规定的社会资本选择方式主要为公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式。其中，除财政部规定的单一来源采购方式外，其余的采购方式均为竞争性采购方式。因此，在适用投资与施工一体化选择方式时，应尽量选用竞争性采购方式，慎用非竞争性的单一来源采购方式。

3. 采购文件中应包含对施工总承包人资格及建设标准等要求

采购文件由PPP项目实施机构编制，内容包括对社会资本的资格与能力的要求。在采用投资与施工一体化选择方式时，采购文件中应对社会资本应满足的施工资质、施工经验等进行明确要求，并对工程建设质量标准、工期、变更索赔等进行明确规定，以表明中选社会资本满足作为本项目施工总承包人的相关资格与能力要求。

PPP项目中联合体的法律责任

PPP项目中联合体存在的必要性

（一）联合体概述

1. 联合体的性质

联合体仅是一个临时性组织，不具有独立的法人主体资格。在工程招投标过程中，不同的法人或组织可组成联合体参与投标。我国现行的《建筑法》《招标投标法》《政府采购法》及其他相关的法律法规和规章制度对联合体投标作了明确规定，我国招投标法律法规中规定的联合体类型是属于合伙型投标联合体，实质上是《民法通则》第52条中规定的“合伙型联营”的一种形式。这种合伙型联合体只是临时性组织，不具有独立的法人资格。所以在《招标投标法》第31条中明确规定，“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”。换言之，在中标的联合体与招标人签订协议时，协议条款对所有联合体成员均产生法律约束力。如果发生有联合体成员临时放弃退出联合体，或者签订合同时联合体成员有变动，其组成与投标时不一致，则视为联合体违约，招标人有权拒绝与联合体签订合同并据此没收联合体的投标担保，追究联合体的违约责任。

2. 投标联合体的法律依据

（1）《招标投标法》第31条第1款

两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。

（2）《政府采购法》第24条

两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合体协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。

（3）《工程建设项目施工招标投标办法》第42条

两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目中投标。

（4）《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第34条

两个以上供应商可以组成一个投标联合体，以一个投标人的身份投标。以联合体形式参加投标的，联合体各方均应当符合政府采购法第二十二条第一款规定的条件。采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的，联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件。联合体各方之间应当签订共同投标协议，明确约定联合体各方承担的工作和相应的责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标采购单位。联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独在同一项目中投标，也不得组成新的联合体参加同一项目投标。招标采购单位不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。

3. 联合体成员的条件

联合体投标具体是指两个以上独立的法人或者其他组织共同组成一个联合体，以一个投标人即联合体的身份参与投标的行为。联合体的组成形式分为三类：一是由两个以上独立法人组成联合体；二是由两个以上非法人组织组成联合体；三是由法人与非法人的其他组织组成联合体。无论是以哪种形式组成的联合体，组成联合体的各个成员均应满足现行法律法规的规定及招标文件本身的要求。

（1）自然人能否成为联合体成员

《招标投标法》第25条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”第31条第1款规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”依照上述规定，同时鉴于一般PPP项目往往以项目建造或者改建等为主，因此作为PPP项目的投标人应为法人或者其他组织。但根据《政府采购法》自然人可以作为联合体成员。实践中，鉴于PPP项目对社会资本方融资能力、管理能力、风险承担能力等普遍要求较高，而且PPP项目相对风险较大，因此鲜有个人作为PPP项目联合体成员者。

（2）联合体各成员应满足现行法律法规及招标文件的具体要求

《政府采购法》第22条：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力；（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”

《招投标法》第31条第2款规定“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”但是PPP项目中一般是由建设单位与融资机构组成的联合体，针对建设方的具体资质要求、业绩考量，融资方的融资能力、信用等级等，一般会在具体的PPP项目的资格预审文件、招标文件以及评标评分标准中予以载明。

（3）联合体各成员的身份权限限制

我国《工程建设项目施工招标投标办法》第42条第2款的规定：“联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目中投标。”按照该规定，拥有独立法人身份的联合体成员在组成联合体之后，不能以其自身名义在目标项目的招标活动中投标。并且在联合体中标后，也不能以自身名义独立处理目标项目中的事务。

（二）PPP项目中联合体

1. PPP项目中联合体的作用

PPP项目中，联合体能增强投标竞争能力，减少单独个体因巨额履约保证或资本金而产生资金负担，分散单独个体的投标风险，弥补有关各方资信实力、技术力量的相对不足，增加共同承担项目完工的可靠性。但如果成立共同注册并进行长期经营活动的“合资公司”等法人形式的联合体，则不属于《招标投标法》中规定的联合体。因此各社会资本方组成临时性的合伙型联合体共同参与项目，以期获得合作各方的双赢或者多赢以及社会效益的最大化。

2. PPP项目联合体与传统建筑工程项目联合体的区别

在PPP项目中的联合体与传统建筑工程项目中的联合体是有区别的。

（1）联合体成员的主体要求不一致

在传统建筑工程招投标项目中，依照《招标投标法》第31条第1款规定，“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体”；但是在PPP项目中部分法人或组织则不能作为社会资本方参与联合体投标。财政部印发的《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》第2条、《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行〈关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知〉》（国办发〔2015〕42号）第4条、《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》附件1《PPP示范项目评审标准》第1条等规范性文件中对地方政府所辖的融资平台公司参与PPP项目做了排他性规定；《商业银行法》第43条规定，商业银行本身也不能作为社会投资人参与PPP项目。

此外，在政府与社会资本合作的项目中，联合体方不仅仅局限于施工总承包单位、设计单位或是勘察设计方，在该类项目中联合体成员主要是金融机构、施工方以及运营方。在联合体的组成中，或是以金融机构与施工方组成，或是以金融机构与运营方组合，或是金融机构、施工方及运营机构联合构成。但在个别特殊项目中，针对政府项目的特殊需求，还会要求具有目标项目要求的特许资质的法人或其他组织组成联合体。

（2）联合体成员承担工作范围不一致

PPP项目中联合体依照项目具体模式的需要承担不同的责任义务，其中融资义务是不可或缺的，例如BOT项目中则承担融资、建设、运营及到期移交责任；在BOO则承担融资、建设、运营的责任……但是在传统的建筑工程项目联合体中，则主要承担工程建造责任。

（3）在项目招标前程序中联合体发挥作用不同

在PPP项目中社会投资人联合体的相对方只能是县级以上人民政府或其授权的机构；但是在传统建筑工程项目中项目的招标人或是发包人是没有主体身份限制的。同时，PPP项目可以分为由政府方发起的项目和由社会资本方提前介入发起的项目，在后者这类项目中，社会资本组成的联合体则在项目立项、调研等阶段已经深入介入项目的标前程序。但是在传统的建筑项目中，尤其是公开招标项目中在正式招标前投标联合体是不能介入项目，否则面临违反招投标法的风险。

（4）在选择项目中标主体程序中联合体的权限不同

在传统建筑工程项目中，依照《招标投标法》第3条第1款规定的项目必须招投标外，其他项目可以选择是否招标。在招标程序过程中，投标联合体只能依照招标文件的要求，准备投标文件，或是招标答疑。

在PPP模式下，依照《政府采购法》第26条第1款规定，政府采购采用以下方式：公开招标；邀请招标；竞争性谈判；单一来源采购；询价；国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。在上述采购方式中，例如在竞争性磋商程序中，在采购文件响应阶段，投标联合体可以与招标人针对合同的实质性条款进行谈判。

（5）联合体对外承担的风险范围不同

PPP项目中联合体的风险承担范围大于传统建筑工程项目联合体的风险范围。在PPP项目的风险分担原则中，一般除了政府方承担的非商业性风险部分，例如法律风险、政策风险、征收风险等，其余风险由社会资本方即联合体承担，例如政府信用风险、融资风险、土地获取风险、通货膨胀风险、建造风险等。

3. PPP项目联合体不同于PPP项目的项目公司

在PPP项目中，中标的社会资本联合体或是联合体与政府指定的平台公司会专门组织成立项目公司，作为具体PPP项目的实施主体。PPP项目公司一般情况下可分为，由政府指定平台公司参股的项目公司和没有政府平台公司参股的项目公司。

（1）两者性质不同

PPP项目中由社会投资人组成的联合体是一个临时性的团体，不具有独立的法人资格；而项目公司则是依照《公司法》的相关规定成立的具有独立法人主体资格的组织。但两者具有关联性，项目公司是由中标的联合体成员依照PPP合作协议中的约定组建而成，联合体各成员是项目公司的股东。

（2）两者发起时间不同

PPP项目联合体是在社会投资人在项目标前程序中即已签订标前联合体协议，组成联合体共同参与项目的投标工作。项目公司则是社会资本联合体在成功中标取得合法的项目参与主体资格后，组建成立的专门法人组织，或是在中标后以入股已存续的项目公司。

（3）存续时限不同

PPP项目的社会投资人联合体根据项目进展情况其存续期限也各不相同。若PPP项目没有中标，则依照联合体标前协议的约定，此时联合体关系解除；若PPP项目中标，则联合体直到项目约定合作期限结束时联合体协议解除。

项目公司也因其PPP协议中约定内容的不同其存续期限不同。一类是在项目合作期限届满时项目公司完成清算解散；另一类是项目合作期限届后项目公司继续正常运营，例如政府方收购社会资本在项目公司中的股份，或者经政府方同意由社会资本收购政府方在项目公司的股权后项目公司继续运营。

PPP项目联合体成员

在PPP项目中，针对不同PPP项目发起人在招标文件或者邀请书的要求以及项目具体的交易结构情况，社会资本方组成联合体时对成员的要求是不同的。依照《PPP项目合同指南（试行）》第2条规定：“本指南所称的社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业”。在此探讨联合体的各种组成形式。

（一）组成联合体各方的社会角色

1. 融资方

在PPP项目的社会资本联合体中，融资方一般为金融机构或投资公司。在此要注意区别，在PPP项目社会资本联合体中的融资方不同于PPP项目实施过程中为项目提供贷款的银行或者其他金融机构。

值得注意的是，《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”因此商业银行本身不能作为PPP项目中社会资本方的联合体一员参与项目，而目前商业银行参与PPP项目主要是通过银信理财合作业务的模式间接参与到PPP项目中为其提供前期融资服务。

同时，《中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（银监发〔2010〕72号）第4条第1款规定：……（一）“自本通知发布之日起，对信托公司融资类银信理财合作业务实行余额比例管理，即融资类业务余额占银信理财合作业务余额比例不得高于30%。上述比例已经超标的信托公司应立即停止开展该项业主，直至达到规定比例要求。……”因此在选择融资方联合体成员时，需对目标成员开展综合资信能力评价，防止由此导致的PPP项目中标无效的风险。

另外，基金公司也是联合体中融资成员的潜在人选。银行理财资金可以通过基金公司资管计划投资于信托计划，然后再由信托计划投资于PPP项目，也可以通过专项资产管理计划，直接以股权或债权的方式投资于项目，成为项目公司的股东。

证券公司也可以客户资产管理计划的形式参与到PPP项目成为社会投资人的联合体成员。但依照《证券公司集合资产管理业务实施细则》的规定，证券公司集合资管计划只能在证监会规定的投资范围内参与项目。

依照2014年8月10日国务院发布的《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》，鼓励保险公司通过投资企业股权、基金等多种形式，为科技型企业、战略性新兴产业等发展提供资金支持。保险资金股权投资参与PPP项目，进而保险集团（控股）公司、保险公司成为其社会投资人的联合体成员。

2. 建设施工方

在PPP项目中，建设施工是重要合同内容之一。建筑企业参与PPP项目，实现融资、建造、运营等全生命周期的管理，能够满足PPP项目综合收益最大化。因此施工总承包企业也积极参与到PPP项目中，主要承担PPP项目中施工建设的内容。作为联合体成员的施工方，要根据项目发起人的要求具备相应的资信能力方可成为合格的联合体成员。

3. 运营方

依照财政部发布的《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》的规定，政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。对采用建设-移交（BT）方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，财政部将不予受理。因此PPP项目实施过程中，运营是项目的必要一环，也是项目存续期间时间最长的一环，因此将运营方引入联合体，可以取长补短，实现资源的最大化利用，最终达到共赢的目标。

4. 其他主体

在有些PPP项目中，依照项目发起人的要求或是资格预审文件中明确规定，可能会要求社会资本方具备特许的专业资质。针对该种情况，为了能顺利接下目标PPP项目，需要寻找具备相应资质的主体组成联合体，明确其在联合体中的内部责任分担范围。

（二）联合体各方主体的适格要求

1. 合法性要求

由于PPP项目是政府和社会资本合作的项目，是针对特许经营项目或是政府采购类项目，由使用者或者政府支付提供服务的对价。因此国家法律对参与的社会资本方做了相应的适格规定。

根据《PPP项目合同指南（试行）》（财金〔2014〕113号）第4条规定，本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。但是，根据《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行〈关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知〉》（国办发〔2015〕42号）第4条规定，规范推进政府和社会资本合作项目实施，“大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权利关系。严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目，进行变相融资”。同时，《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》（财金函〔2016〕47号）附件1《PPP示范项目评审标准》中第1条第1款规定，PPP相关参与主体是否适格。有下列情形之一的，不再列为备选项目：……2. 【社会资本方】未按国办发〔2015〕42号文要求剥离政府性债务、并承诺不再承担融资平台职能的本地融资平台公司作为社会资本方的。由此可见，本级政府融资平台公司在满足上述条件时，可以作为适格的社会资本。

《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”因此，我们认为目前商业银行还不能直接作为社会资本直接参与设立PPP项目公司。

2. 联合体合作方资信调查

在前文中我们强调，伙伴关系是PPP项目成功、社会投资人联合体之间共赢的关键因素。要建立稳定的伙伴关系，首先需要建立彼此的信任和制约机制。因此在对社会投资方联合体成员的选择过程中，需要对目标单位进行全面的考量，资信调查必不可少。

（1）资质能力

选择联合体成员是需要结合PPP项目的具体要求量体裁衣。例如，有些项目要求社会资本方须达到2A信用等级；或者施工方需为总承包特级资质；抑或是具备一定施工内容的经验（例如公路工程××公里）等。

（2）行业经验

结合项目的情况，应对联合体成员的行业经验和能力进行综合判断。收集目标单位已经成功完成的与目标PPP项目相似的项目情况，对其项目履约过程和最终项目运营结果进行分析，判断其行业履约能力。

（3）资金实力

队友的水平能力将直接影响团队的综合能力。在PPP项目中尤其是在选择融资方的联合体成员时，应对该融资方进行综合考量，必要时聘请专业机构开展尽职调查。例如针对一家信托公司，可以通过其成立的年份、注册资金、从业人员的执业经验和情况、行业协会披露的公司执业情况、成功产品情况、股东情况分析等方面进行综合分析判断。

（4）社会信誉度

社会投资人联合体成员的社会美誉度相当于是人的社会名声。一个社会声誉良好、信誉优良的人是值得信赖的。同理，针对一个社会信誉、商誉良好的联合体成员，是可以建立伙伴关系，共谋发展的。如果在选择联合体成员时，发现其负面新闻较多，则要综合考虑。

（5）诉讼纠纷事务

可以通过最高人民法院网、中国裁判文书网等查看目标联合体成员的诉讼纠纷案件情况。通过分析诉讼纠纷案件数量、案件类别、案件性质、判决结果等，综合判断联合体成员是否值得信赖。

（三）联合体主要组合形式

在2014年12月2日国家发展改革委下发了《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号），依照该《意见》的规定，PPP项目操作模式的选择，可以分为经营性项目、准经营性项目和非经营性项目三类，不同类型项目的PPP模式，各部项目对社会资本的要求，也各不相同。每一类项目对社会资本的要求是不一样的，有的注重社会资本对项目资金的支持；有的则希望提供对项目技术的运营支撑，有些是两者兼有的复合要求。

根据PPP项目本身的特性及项目发起人的不同考量，PPP项目会选择采用不同的模式。而社会投资人则依照自身的具体情况，通过选择联合体成员的方式取所长，弥补各自的不足，通过资源的整合，实现利益最大化。鉴于笔者本身就职于施工总承包企业，在此着重以施工总承包企业的角度分析联合体的组成形式。

1. 施工总承包企业与融资机构联合

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第17条规定：“实施机构应当公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织作为特许经营者。鼓励金融机构与参与竞争的法人或其他组织共同制定投融资方案。特许经营者选择应当符合内外资准入等有关法律、行政法规规定。依法选定的特许经营者，应当向社会公示。”可见，国家鼓励施工建造企业与金融机构组成联合体，强强联合参与PPP项目，以此既能充分发挥施工建造企业的建造优势，又能化解项目高额的建设资金风险。

2. 施工总承包企业与专业运营机构联合

作为建筑施工企业，在PPP项目中的运用部分则存在着经验的短板，例如高速公路PPP项目（BOT）、医院建造运营的PPP项目（BOO）、地铁类PPP项目（BOT）等，均涉及专业项目的运营。因此与建筑施工企业专业运营公司联合参与项目，可以实现优势互补。并且建筑施工企业还可以与联合体的运营企业协商，获得政府方同意后，在建造完成竣工验收正式进入运营期后，退出项目，由运营公司收购建筑施工企业的相应股权。

3. 施工总承包企业与其他特殊资质企业联合

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第34条第2款规定：“采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的，联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件。”因此针对个别PPP项目由于其项目自身的特殊属性，实施方案、资格预审文件、招标文件等资料中，需要社会投资人具备某类特殊资质，此时，则需要与该类企业组成联合体。

上述只着重介绍了以建筑施工企业作为联合体成员时，PPP项目联合体的组成模式，值得注意的是，在实践过程中还存在着其他多种形式联合体组合模式，实现强强联合，达到共赢。

PPP项目联合体责任承担依据

我国现行的招投标法律法规中规定的联合体属于合伙型投标联合体，是我国《民法通则》第52条规定的“合伙型联营”的一类。该联合体是一个临时性的机构，不具有独立的法人资格。

（一）法律依据

《民法通则》第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”

《招标投标法》第31条第3款规定：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”

《建筑法》第27条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”

《政府采购法》第24条第2款规定：“以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第34条第3款规定：“联合体各方之间应当签订共同投标协议，明确约定联合体各方承担的工作和相应的责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标采购单位。”

（二）协议文件依据

在PPP项目中，项目所有的参与方为明确固定相互之间的权利义务关系而签订的所有合同共同组成PPP项目的合同体系。针对PPP项目社会资本组成的联合体而言，涉及联合体责任内容的相关条款贯穿于整个PPP合同体系。但联合体成员间的内部责任划分则不同。一是约定联合体对外责任的合同文件，例如PPP项目合作协议、PPP项目特许经营权协议等；二是约定联合体成员内部责任的合同文件，例如标前协议、投标文件中的联合体协议、PPP项目公司股东协议、PPP项目公司章程等。

PPP项目联合体实务问题探讨

前文中，我们立足国家法律法规规定、学理分析对PPP项目中联合体责任进行了简单的介绍，但是在实践s操作过程中，由于项目的特性、联合体成员的个性、地域的差异性等不同因素，面临诸多问题。在此，与大家一起探讨在实践中发生的几类具体普适性的实践问题。

（一）中标后联合体成员违约情况分析

在项目的跟踪过程中，会提前寻找合作方，签订标前协议，成立联合体，共同推进项目的投标工作。在项目中标后，联合体成员一方违约，不愿意继续参与项目时，作为联合体其他成员将面临什么风险？怎样处理才能降低风险？

1. 合同文件约定不明增加联合体成员违约风险

由于在投标文件中包含有联合体协议，明确了联合体各方共同对项目招标人承担连带责任，因此联合体一方违约则其他方应共同承担违约责任。此时，联合体协议是向违约成员追偿的依据。实践中，由于联合体协议约定不明往往存在着诸多问题：

（1）投标文件中的联合体协议约定不明

联合体协议的条款内容往往过于简单。例如《标准施工招标文件（2007年版）》中“联合体协议书”第3条约定：“联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任。”第4条约定“联合体各成员单位内部的职责分工如下……”。联合体协议应针对联合体内部责任、成员分工和违约责任等进行细化和约定。

（2）标前合作协议约定不明

在PPP项目联合体成员在项目采购前已经提前跟踪项目，组成联合体签订标前合作协议。该合作协议，联合体各方可能认为是合作的框架协议，或是出于前期关系维护，没有在该协议中明确联合体各方在项目中各自的工作范围，具体内容，违约责任等，往往以条款内容笼统、不明确，导致条款在实际操作时难以实施。例如约定“若乙方违约，甲方有权要求乙方承担违约责任……”

2. 成员间资信调查缺位增加联合体成员违约概率

实践操作中，由于对联合体成员的实力不甚清楚，尤其是融资单位，面对目前市场上实力参差不齐的各类信托公司、基金公司等，应高度重视其资信和融资能力，应开展尽职调查，了解其实力、行业经历、社会信用、商业信誉等方面。

3. 联合体守约方风险分析

在PPP项目的不同阶段，联合体成员中任何一方的违约行为都将导致不同的风险发生。

（1）招标过程中联合体成员违约

在招标过程中发生联合体成员违约时，将导致不能继续开展投标工作。已经完成资格预审，则导致其他联合体成员也不能组成新的联合体进行投标；如果已经缴纳投标保证金，则导致投标保证金不能退还的风险。

（2）中标通知书发出后PPP合同签订前联合体违约

由于项目招标过程是社会投资人以联合体形式进行，招标人针对项目开展的资格预审、评标工作等均是依照联合体的共同能力进行综合判断。因此一旦联合体成员一方或多方发生违约，将导致PPP合同不再签订，联合体可能承担缔约过失责任或违约责任（鉴于理论和实践中对中标通知发出后的责任性质存在争议，在此不做深入探讨），投标保函将被没收，联合体成员信誉降低，甚至面临市场禁入的行政处罚。

（3）PPP合同履约过程中发生联合体违约

在PPP合同履约过程中违约，则将面临解除PPP合同、履约保证金扣除及其他违约赔偿金的风险。若项目实施机构不同意解除合同，要求联合体其他成员方要继续履约则面临突发事件导致成本增加等风险。以联合体中的融资方违约为例，即使招标人同意更换联合体成员或是同意由守约的联合体其他成员继续履约，仍面临在短时间内寻找资金投入的问题，增加融资成本。

（二）银行作为联合体成员参与PPP项目的分析

依照《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”由此可知，银行自身不得直接向非金融机构和企业投资。

（三）中标后能否增加融资机构组建项目公司

1. 区别变更中标单位与增加融资主体

《招标投标法》第45条的规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

依照《工程建设项目施工招标投标办法》第43条规定，招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。

依照上述规定，若在确定中标单位并发出中标通知书，改变合同签订主体，则面临违反招投标法的规定，导致已完成的招标程序无效的风险，最终可能导致签订的合同无效。但以上规定主要适用于传统的施工承包的招投标，其中不涉及中标人融资，也不涉及中标人运营，因此是否适用于PPP项目的招标有待讨论。PPP项目面临巨大的融资需求，如果不允许社会资本在不减少己方对政府方的责任的前提下进行融资安排，则不利于PPP的推进和落地。

2. 非中标单位如何才能成为项目公司的股东

实际工作中，在社会资本单独中标情形下，为融资需要如何安排金融机构作为项目公司股东，值得研究和论证。

（1）招标答疑文件中对歧义理解予以澄清

由于对组成项目公司的“社会资本”的具体范围理解存在疑问，或者作为投标方需要利用该理解歧义做文章。这需要求招标人对疑问进行澄清，明确组建项目公司的“社会资本”是可以进行扩大理解，即以中标社会资本为主体牵头联合的其他社会资本均可。该澄清文件在公开招标的项目中尤其必要。

（2）从项目融资方案入手做好项目投标工作

融资方案分为项目公司股权融资方案和项目债权融资方案，项目融资方案是作为PPP项目投标文件的组成部分。在项目的融资方案中明确注明在中标后项目公司的股权融资模式，股东的数量、类别、各自所占股权比重等，在方案中详细列明。主要是明确在项目公司的组建中中标的社会资本会引入其他社会资本对项目进行融资。由于融资方案是投标文件的重要组成部分，在融资方案中明确阐述，经过招标人的评审，中标后可认为该种模式是经招标人认可的形式，避免与招标人的产生分歧。

PPP项目合同

PPP项目合同体系

PPP项目主要参与方

PPP项目的参与方通常包括政府、社会资本方、融资方、承包商、专业运营商、保险公司等。

1. 政府

根据PPP项目运作方式和社会资本参与程度的不同，政府在PPP项目中所承担的具体职责也不同。总体来讲，在PPP项目中,政府需要同时扮演以下两种角色：一是作为公共事务的管理者，政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务，承担PPP项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能，并在行使上述行政管理职能时形成与项目公司（或社会资本）之间的行政法律关系；二是作为公共产品或服务的购买者（或者购买者的代理人），政府基于PPP项目合同形成与项目公司（或社会资本）之间的平等民事主体关系，按照PPP项目合同的约定行使权利、履行义务。

2. 社会资本方

社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司，其中社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。此外，根据《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）的规定，“对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目通过与政府签订合同方式，明确责权利关系”。

在PPP实践中，社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司，作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施。项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中不应处于控股地位，且不具有实际控制力及管理权。

3. 融资方

PPP项目的融资方通常有商业银行、多边金融机构（如世界银行、亚洲开发银行等）以及非银行金融机构（如信托公司）等。根据项目规模和融资需求的不同，融资方可以是一两家金融机构，也可以是由多家银行或机构组成的银团，具体的债权融资方式除贷款外，也包括债券、资产证券化等。

4. 承包商

承包商主要负责项目的建设，通常与项目公司签订固定价格、固定工期的工程总承包合同。一般而言，承包商要承担工期延误、工程质量不合格和成本超支等风险。在PPP项目实践中，在建筑企业作为社会资本时，承包商通常由建筑企业自身担任。

5. 专业运营商

根据不同PPP项目运作方式的特点，项目公司有时会将项目部分的运营和维护事务交给专业运营商负责。根据项目性质、风险分配以及运营商资质能力等不同，专业运营商在不同项目中所承担的工作范围和风险也会不同。例如，在一些采用政府付费机制的项目中，项目公司不承担需求风险或仅承担有限需求风险的，可能会将大部分的运营事务交由专业运营商负责。

6. 保险公司

由于PPP项目通常资金规模大、生命周期长，在项目建设和运营期间面临着诸多难以预料的各类风险，因此项目公司以及项目的承包商、运营商等通常均会就其面临的各类风险向保险公司进行投保，以进一步分散和转移风险。同时，由于项目风险一旦发生就有可能造成严重的经济损失，因此PPP项目对保险公司的资信有较高要求。

除上述参与方之外，开展PPP项目还必须充分借助投资、法律、技术、财务、保险代理等方面的专业技术力量，因此PPP项目的参与方通常还可能会包括上述领域的专业机构。

PPP项目的合同体系

在PPP项目中，项目参与方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，构成PPP项目的合同体系。PPP项目的合同通常包括PPP项目合同、股东协议、履约合同（包括工程承包合同、运营服务合同等）、融资合同和保险合同等。其中，PPP项目合同是整个PPP项目合同体系的基础和核心。

1. PPP项目合同

PPP项目合同是政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的合同，在发改委政策文件中也称其为特许经营协议（合同）。其目的是在政府方与社会资本方之间合理分配项目风险，明确双方权利义务关系，保障双方能够依据合同约定合理主张权利，妥善履行义务，确保项目全生命周期内的顺利实施。PPP项目合同是其他合同产生的基础，也是整个PPP项目合同体系的核心。

在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本（即项目投资人）签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。在PPP项目合同中通常也会对PPP项目合同生效后政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定。

2. 股东协议

股东协议由项目公司的股东签订，以在股东之间建立长期的、有约束力的合约关系。项目投资人订立股东协议的主要目的在于设立项目公司，由项目公司负责项目的建设、运营和管理，因此项目公司的股东可能会包括希望参与项目建设、运营的承包商、运营商、融资方等主体。在某些情况下，为了更直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况，政府也可能通过直接参股的方式成为项目公司的股东（但政府通常并不控股和直接参与经营管理）。在这种情形下，政府与其他股东相同，享有作为股东的基本权益，同时也需履行股东的相关义务，并承担项目风险。

股东协议通常包括以下主要条款：前提条件、项目公司的设立和融资、项目公司的经营范围、股东权利、履行PPP项目合同的股东承诺、股东的商业计划、股权转让、股东会、董事会、监事会组成及其职权范围、股息分配、违约、终止及终止后处理机制、不可抗力、适用法律和争议解决。另外，根据财政部《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》 （财金〔2016〕92号）第35条第3款的规定，政府与社会资本合设项目公司的，不得在股东协议中约定由政府股东或政府指定的其他机构对社会资本方股东的股权进行团购安排。

3. 工程承包合同。

项目公司一般只作为融资主体和项目运营管理者而存在，本身不一定具备自行设计、采购、建设项目的条件，因此可能会将部分或全部设计、采购、建设工作委托给工程承包商，签订工程承包合同。项目公司可以与单一承包商签订总承包合同，也可以分别与不同承包商签订合同。工程承包合同的履行情况往往直接影响PPP项目合同的履行，进而影响项目的贷款偿还和收益情况。因此，为了有效转移项目建设期间的风险，项目公司通常会将工程费用超支、工期延误、工程质量不合格等风险全部转移给承包商。

4. 运营服务合同

根据PPP项目运营内容和项目公司管理能力的不同，项目公司有时会考虑将项目全部或部分的运营和维护事务外包给有经验的专业运营商，并与其签订运营服务合同。个案中，运营维护事务的外包可能需要事先取得政府的同意。但是，PPP项目合同中约定的项目公司的运营和维护义务并不因项目公司将全部或部分运营维护事务分包给其他运营商实施而豁免或解除。

由于PPP项目的期限通常较长，在项目的运营维护过程中存在较大的管理风险，可能因项目公司或运营商管理不善而导致项目亏损。因此，项目公司应优先选择资信状况良好、管理经验丰富的运营商，并通过在运营服务合同中预先约定风险分配机制或者投保相关保险来转移风险，确保项目平稳运营并获得稳定收益。

5. 融资合同

从广义上讲，融资合同可能包括项目公司与融资方签订的项目贷款合同、担保人就项目贷款与融资方签订的担保合同、政府与融资方和项目公司签订的直接介入协议等多个合同。其中，项目贷款合同是最主要的融资合同。

在项目贷款合同中一般会包括以下条款：陈述与保证、前提条件、偿还贷款、担保与保障、抵销、违约、适用法律与争议解决等。同时，出于贷款安全性的考虑，融资方往往要求项目公司以其财产或其他权益作为抵押或质押，或由其母公司提供某种形式的担保或由政府作出某种承诺，这些融资保障措施通常会在担保合同、直接介入协议以及PPP项目合同中予以具体体现。

6. 保险合同

由于PPP项目通常资金规模大、生命周期长，负责项目实施的项目公司及其他相关参与方通常需要对项目融资、建设、运营等不同阶段的不同类型的风险分别进行投保。通常可能涉及的保险种类包括货物运输险、工程一切险、针对设计或其他专业服务的职业保障险、针对间接损失的保险、第三者责任险。

PPP项目合同关键条款

项目的合作范围与期限

1. 项目的合作范围

项目的范围条款，用以明确约定在项目合作期限内政府与项目公司的合作范围和主要合作内容，是PPP项目合同的核心条款。根据项目运作方式和具体情况的不同，政府与项目公司的合作范围可能包括设计、融资、建设、运营、维护某个基础设施或提供某项公共服务等。通常上述合作范围是排他的，即政府在项目合作期限内不会就该PPP项目合同项下的全部或部分内容与其他任何一方合作。

以BOT运作方式为例，项目的范围一般包括项目公司在项目合作期限内建设（和设计）、运营（和维护）项目并在项目合作期限结束时将项目移交给政府。

2. 项目合作期限

根据项目运作方式和付费机制的不同，项目合作期限的规定方式也不同。常见的项目合作期限规定方式包括以下两种：（1）自合同生效之日起一个固定的期限（例如，25年）；（2）分别设置独立的设计建设期间和运营期间，并规定运营期间为自项目开始运营之日起的一个固定期限。

上述两种合作期限规定方式的最主要区别在于：在分别设置建设期间和运营期间的情况下，如建设期出现任何延误，不论是否属于可延长建设期的情形，均不会影响项目运营期限，项目公司仍然可以按照合同约定的运营期运营项目并获得收益；而在规定单一固定期限的情况下，如项目公司未按照约定的时间开始运营且不属于可以延长期限的情形，则会直接导致项目运营期缩短，从而影响项目公司的收益情况。

此外，由于PPP项目的实施周期通常较长，为了确保项目实施的灵活性，PPP项目合同中还可能包括关于延长项目合作期限、提前终止的合作期限调整机制条款。

合同生效的前提条件

一般情况下，PPP项目合同条款并不会在合同签署时全部生效，其中部分特定条款的生效会有一定的前提条件。只有这些前提条件被满足或者被豁免的情况下，PPP项目合同的全部条款才会生效。实践中常见的前提条件包括：

1. 完成融资交割——通常由项目公司负责满足

完成融资交割是PPP项目合同中最重要的前提条件，只有确定项目公司及融资方能够为项目的建设运营提供足够资金的情况下，项目的顺利实施才有一定保障。完成融资交割通常是指，项目公司已为项目建设融资的目的签署并向融资方提交所有融资文件，并且融资文件要求的就本项目获得资金的所有前提条件得到满足或被豁免。

2. 获得项目相关审批——由项目公司或政府方负责满足

根据我国法律规定，项目公司实施PPP项目可能需要履行相关行政审批程序，只有获得相应的批准或备案，才能保证PPP项目的合法合规实施。在遵守我国法律法规的前提下，按照一般的风险分配原则，该项条件通常应由对履行相关审批程序最有控制力且最有效率的一方负责满足。例如，（1）如果项目公司可以自行且快捷地获得相关审批，则该义务可由项目公司承担；（2）如果无政府协助项目公司无法获得相关审批，则政府方有义务协助项目公司获得审批；（3）如果相关审批属于政府方的审批权限，则应由政府方负责获得。如项目的立项、可研、环评、规划等审批手续的办理。

在PPP项目合同中双方还可能约定其他的前提条件，例如，项目公司提交建设期履约保函等担保、项目公司已取得足额的保险等。上述前提条件可以被豁免，但只有负责满足该前提条件的一方的相对方拥有该豁免权利。如果双方约定的上述任一前提条件在规定的时间内未满足，并且另一合同方也未同意豁免或延长期限，则该合同方有权终止项目合同。

项目融资条款

实践中PPP项目融资一般由社会资本方主导，并且项目融资也是社会资本的重要义务之一，通常社会资本通过项目公司进行融资。

1. 项目公司的融资权利和义务

项目公司作为社会资本履行义务、行使权利的载体，PPP项目合同中通常约定项目公司有权并且有义务获得项目的融资。如果项目公司未能在约定的期限内进行融资并满足项目建设的需求，则需要项目公司股东（社会资本）提供融资支持，或直接进行出资。

2. 项目公司资产作为融资支持

在采用无追索的项目融资方式时，银行一般会要求对项目资产及预期收益权进行质押，以保障资金安全。为实现项目融资，PPP项目合同中通常会明确约定项目全生命周期内相关资产和权益的归属，以确定项目公司是否有权通过在相关资产和权益上设定抵质押担保等方式获得项目融资。

3. 再融资

为了调动项目公司的积极性并保障融资的灵活性，在一些PPP项目合同中，还会包括允许项目公司在一定条件下对项目进行再融资的规定。再融资的条件通常包括：再融资应增加项目收益且不影响项目的实施、签署再融资协议前须经过政府的批准等。

4. 社会资本进行资本金融资权利

在社会资本拟对项目资本金进行融资时，则有必要在PPP项目合同中对拟进行项目资本金的融资方式、融资期限等进行约定。一方面以合同形式取得政府方的书面同意，另一方面避免后续资本金融资造成项目合同的变更。

项目用地条款

PPP项目合同中的项目用地条款，是在项目实施中涉及的土地方面的权利义务规定，通常包括土地权利的取得、相关费用的承担以及土地使用的权利及限制等内容。大部分的PPP项目，尤其是基础设施建设项目或其他涉及建设的项目，均会涉及项目用地问题，由哪一方负责取得土地对于这类项目而言非常关键。

1. 项目用地责任主体

实践中，根据PPP项目的签约主体和具体情况不同，土地使用权的取得通常有以下两种选择：

（1）由政府方负责提供土地使用权。如果签署PPP项目合同的政府方是对土地使用权拥有一定控制权和管辖权的政府或政府部门（例如，县级以上人民政府），在PPP项目实施中，该政府方负责取得土地使用权对于项目的实施一般更为经济和效率。主要原因在于：一方面，在我国的法律框架下，土地所有权一般归国家或集体所有，由对土地使用权有一定控制力的政府方负责取得土地使用权更为便利。另一方面，根据《土地管理法》及其他相关法律的规定，对于城市基础设施用地和公益事业用地以及国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，大多采用划拨的方式，项目公司一般无法自行取得该土地使用权。

例如，政府方以土地划拨或出让等方式向项目公司提供项目建设用地的土地使用权及相关进入场地的道路使用权，并根据项目建设需要为项目公司提供临时用地。项目的用地预审手续和土地使用权证均由政府方办理，项目公司主要予以配合。上述土地如涉及征地、拆迁和安置，通常由政府方负责完成该土地的征用补偿、拆迁、场地平整、人员安置等工作，并向项目公司提供没有设定他项权利、满足开工条件的净地作为项目用地。

（2）由政府方协助项目公司获得土地使用权。

如果项目公司完全有权、有能力根据我国法律规定自行取得土地使用权的，则可以考虑由项目公司自行取得土地使用权，但政府方应提供必要的协助。

2. 费用的承担

实践中，负责取得土地使用权与支付相关费用的有可能不是同一主体。通常来讲，即使由政府方负责取得土地权利以及完成相关土地征用和平整工作，也可以要求项目公司支付一定的相关费用。

具体项目公司应当承担哪些费用和承担多少，需要根据费用的性质、项目公司的承担能力、项目的投资回报等进行综合评估。例如，实践中项目公司和政府方可能会约定一个暂定价，项目公司在暂定价的范围内承担土地使用权取得的费用，如实际费用超过该暂定价，对于超出的部分双方可以协商约定由政府方承担或由双方分担。

3. 项目公司土地使用权的限制

由于土地是为专门实施特定的PPP项目而划拨或出让给项目公司的，无论项目公司是无偿取得还是有偿取得，基于PPP的公益属性，政府方一般都会对土地使用权对外抵押进行限制。因此在PPP项目合同中通常还会明确规定，未经政府批准，项目公司不得将该项目涉及的土地使用权转让给第三方或用于该项目以外的其他用途。

项目建设条款

目前，市场上的PPP项目大多都涉及工程建设内容，因此项目建设条款通常也属于PPP项目合同的核心条款。有关项目建设的条款通常会包括设计和建设两部分内容。

1. 项目设计

根据项目的规模和复杂程度，一般来讲设计可以分为可行性研究、初步设计（或初始设计）和施工图设计（或施工设计）三个阶段。

（1）项目设计责任主体与分工。对于项目设计的责任主体，属于双方在PPP项目合同中约定的内容，根据项目具体情况的不同，PPP项目合同中对于设计工作的分工往往会有不同。常见的设计工作分工为：一是可行性研究报告、项目产出说明由政府或社会资本方完成。如果PPP项目由政府发起，则应由政府自行完成可行性研究报告和项目产出说明的编制工作；如果PPP项目由社会资本发起，则由社会资本方完成可行性研究报告和项目产出说明。二是初步设计和施工图设计由项目公司完成。在PPP项目合同签署后，项目公司负责编制或最终确定初步设计和施工图设计，并完成全部的设计工作。

（2）项目设计标准。在不违背强制性技术标准的前提下，由政府与社会资本约定项目设计标准，并在PPP项目合同中具体列明。

（3）设计审查。对于项目公司负责的设计工作，政府方享有一定期限内审查设计文件并提出修改意见的权利。但政府方的检查与建议并不减轻或者免除社会资本应承担的设计责任。

2. 项目建设

项目建设由项目公司负责具体实施。通常，PPP项目合同会对项目的工期、质量标准等要求进行明确规定。

（1）建设标准。与项目设计类似，在PPP项目合同签订之前，双方应协商确定具体的项目建设标准，并规定在PPP项目合同中。

（2）建设时间要求。在PPP项目合同中，通常会明确约定项目的建设工期及进度安排。在完工时间对于项目具有重大影响的项目中，还会在合同中进一步明确具体的完工日期或开始运营日。

（3）政府方的介入与监督。为了能够及时了解项目建设情况，确保项目能够按时开始运营并满足合同约定的全部要求，政府方往往希望对项目建设进行必要的监督或介入，并且通常会在PPP项目合同中约定一些保障政府方在建设期的监督和介入权利的条款。但是，项目公司是PPP项目的具体实施单位，政府方对项目的介入应当保持在一定限度内，并且政府方介入的事由、采取的措施等均应在合同中明确规定。

项目运营条款

在PPP项目中，项目的运营不仅关系到公共产品或服务的供给效率和质量，而且关系到项目公司的收入，对于政府方和项目公司而言都非常关键。有关项目运营的条款通常包括开始运营的条件和时间、运营期间的权利与义务以及政府方和公众对项目运营的监督等内容。

1. 开始运营的条件和时间

开始运营是政府方和项目公司均非常关注的关键时间点。对政府方而言，项目开始运营意味着可以开始提供公共产品或服务；对项目公司而言，项目公司通常只有项目开始运营后才能开始获得付费。

（1）开始运营条件。在订立PPP项目合同时，双方会根据项目特点和商业特性约定开始运营的条件，常见条件包括：项目建设已基本完工并已经达到满足项目目的水平；已按照合同中约定的标准和计划完成项目试运营；项目运营所需的审批手续已经完成等。

（2）开始运营时间。在一些PPP项目中，开始运营与建设完工为同一时间，完工日即被认定为开始运营日。但在另一些项目中，开始运营之前包括建设完工和试运营两个阶段，只有在试运营期满时才被认定为开始运营。

2. 无法运营的后果

（1）因项目公司原因导致无法按期开始运营的，一般后果包括：一是无法按时获得付费、运营期缩短；二是需支付逾期违约金，如一些PPP项目合同中会规定逾期违约金条款，即如果项目公司未能在合同约定的日期开始运营，则需要向政府方支付违约金。

（2）因政府方原因导致无法按期运营的，通常政府需延长工期和赔偿费用，同时，还可以规定“视为已开始运营”，即政府应从原先约定的开始运营日起向项目公司付费。

3. 运营责任划分

一般情况下，项目的运营由项目公司负责。但在一些PPP项目、特别是公共服务和公用设施行业下的PPP项目中，项目的运营通常需要政府方的配合与协助。在这类项目中，政府方可能需要提供部分设施或服务，与项目公司负责建设运营的项目进行配套或对接，例如垃圾处理项目中的垃圾供应、供热项目中的管道对接等。

4. 政府方的监督和介入

政府方对于项目运营的监督和介入权一般包括：在不影响项目正常运营的情况下入场检查；定期获得有关项目运营情况的报告及其他相关资料（例如运营维护计划、经审计的财务报告、事故报告等）；审阅项目公司拟定的运营方案并提出意见；委托第三方机构开展项目中期评估和后评价；等等。

项目付费机制

付费机制关系PPP项目的风险分配和收益回报，是PPP项目合同中的核心条款。

1. 项目付费机制的类型

在PPP项目中，常见的付费机制主要包括政府付费、使用者付费与可行性缺口补助三类。

（1）政府付费。政府付费（Government Payment）是指政府直接付费购买公共产品和服务。在政府付费机制下，政府可以依据项目设施的可用性、产品或服务的使用量以及质量向项目公司付费。

（2）使用者付费。使用者付费（User Charges）是指由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务。项目公司直接从最终用户处收取费用，以回收项目的建设和运营成本并获得合理收益。

（3）可行性缺口补助。可行性缺口补助（Viability Gap Funding，简称VGF）是指使用者付费不足以满足项目公司成本回收和合理回报时，由政府给予项目公司一定的经济补助，以弥补使用者付费之外的缺口部分。

2. 定价和调价机制

在付费机制项下，通常还要根据相关法律法规规定、结合项目自身特点，设置合理的定价和调价机制，以明确项目定价的依据、标准，调价的条件、方法和程序，以及是否需要设置唯一性条款和超额利润限制机制等内容。

股权变更限制

对于股权变更问题，社会资本和政府方的主要关注点完全不同，对于政府方而言，限制项目公司自身或其母公司的股权结构变更的目的主要是为了避免不合适的主体被引入到项目的实施过程中。对社会资本而言，其希望通过转让其所直接或间接持有的部分或全部的项目公司股权的方式，来吸引新的投资者或实现退出。

1. 股权变更的范围

（1）直接或间接转让股权。在国际PPP实践，特别是涉及外商投资的PPP项目中，投资人经常会搭建多层级的投资架构，以确保初始投资人的股权变更不会对项目公司的股权结构产生直接影响。但在一些PPP项目合同中，会将项目公司及其各层级母公司的股权变更均纳入股权变更的限制范围，但对于母公司股权变更的限制，一般仅限于可能导致母公司控股股东变更的情形。

（2）并购、增发等其他方式导致的股权变更。PPP合同中的股权变更，通常并不局限于项目公司或母公司的股东直接或间接将股权转让给第三人，还包括以收购其他公司股权或者增发新股等其他方式导致或可能导致项目公司股权结构或母公司控股股东发生变化的情形。

2. 股权变更限制

（1）锁定期。锁定期，是指限制社会资本转让其所直接或间接持有的项目公司股权的期间。通常在PPP项目合同中会直接规定：在一定期间内，未经政府批准，项目公司及其母公司不得发生上文定义的任何股权变更的情形。

（2）锁定期期限。锁定期的期限需要根据项目的具体情况进行设定，常见的锁定期是自合同生效日起，至项目开始运营日后的一定期限（例如2年，通常至少直至项目缺陷责任期届满）。这一规定的目的是为了确保在社会资本履行完其全部出资义务之前不得轻易退出项目。

履约担保

鉴于项目公司的资信能力尚未得到验证，为了确保项目公司能够按照合同约定履约，政府通常会希望项目公司或其承包商、分包商就其履约义务提供一定的担保。实质上，在承包商和社会资本为同一主体的情形下，是否仍然需要提供履约担保或建设期担保，值得讨论。因为在项目的融资和建设阶段，社会资本作为投资人负责融资，主要风险由社会资本承担，而非政府方承担。社会资本方可以要求承包商提交履约担保以分担其风险，但投资施工一体情形下，则无此必要。履约担保的方式通常包括履约保证金、履约保函以及其他形式的保证等。政府可能根据项目的实际情况，要求项目公司在不同期间提供不同的保函，常见的保函包括：

1. 建设期的履约保函

建设期履约保函是比较常见的一种保函，主要用于担保项目公司在建设期能够按照合同约定的标准进行建设，并且能够按时完工。该保函的有效期一般是从项目合同全部生效之日起到建设期结束。

2. 运营维护期的履约保函/维护保函

运营维护期的履约保函，也称维护保函，主要用以担保项目公司在运营维护期内按照项目合同的约定履行运营维护义务。该保函的有效期通常视具体项目而定，可以一直到项目期限终止。在项目期限内，项目公司有义务保证该保函项下的金额一直保持在一个规定的金额。一旦低于该金额，项目公司应当及时将该保函恢复至该规定金额。

3. 移交维修保函

在一些PPP项目中，还可能会约定移交维修保函。移交维修保函提交时点一般在期满终止日12个月之前，担保至期满移交后12个月届满。

政府承诺

为了确保PPP项目的顺利实施，在PPP项目合同中通常会包括政府承诺的内容，用以明确约定政府在PPP项目实施过程中的主要义务。

1. 付费或补助

在采用政府付费机制的项目中，政府按项目的可用性、使用量或绩效来付费是项目的主要回报机制；在采用可行性缺口补助机制的项目中，也需要政府提供一定程度的补助。对于上述两类项目，按照合同约定的时间和金额付费或提供补助是政府的主要义务。

2. 提供相关连接设施

一些PPP项目的实施，可能无法由项目公司一家独自完成，还需要政府给予一定的配套支持，包括建设部分项目配套设施，完成项目与现有相关基础设施和公用事业的对接等。例如，在一些电力项目中，除了电厂建设本身，还需要建设输电线路以及其他辅助连接设施用以实现上网或并网发电，这部分连接设施有可能由政府方建设或者由双方共同建设。

3. 办理有关政府审批手续

通常PPP项目的设计、建设、运营等工作需要获得政府的相关审批后才能实施。为了提高项目实施的效率，一些PPP项目合同中，政府方可能会承诺协助项目公司获得有关的政府审批。尤其是对于那些项目公司无法自行获得或者由政府方办理会更为便利的审批，甚至可能会直接规定由政府方负责办理并提供合法有效的审批文件。

4. 防止不必要的竞争

在采用使用者付费机制的项目中，项目公司需要通过从项目最终用户处收费以回收投资并获取收益，因此必须确保有足够的最终用户使用该项目设施并支付费用。因此，在这类项目的PPP项目合同中，通常会规定政府方有义务防止不必要的竞争性项目，即通常所说的唯一性条款。例如，在公路项目中，通常会规定政府承诺在一定年限内、在PPP项目附近一定区域不会修建另一条具有竞争性的公路。

5. 其他承诺

在某些PPP项目合同中也有可能规定其他形式的政府承诺。例如，在污水处理和垃圾处理项目中，政府可能会承诺按时提供一定量的污水或垃圾以保证项目的运营。

项目移交

项目移交通常是指在项目合作期限结束或者项目合同提前终止后，项目公司将全部项目设施及相关权益，以合同约定的条件和程序移交给政府或者政府指定的其他机构。

1. 移交范围

起草合同移交条款时，首先应当根据项目的具体情况明确项目移交的范围，以免因项目移交范围不明确造成争议。移交的范围通常包括:项目设施；项目土地使用权及项目用地相关的其他权利；与项目设施相关的设备、机器、装置、零部件、备品备件以及其他动产；项目实施相关人员；运营维护项目设施所要求的技术和技术信息；与项目设施有关的手册、图纸、文件和资料（书面文件和电子文档）；移交项目所需的其他文件。

2. 移交条件标准

（1）权利方面的条件和标准：项目设施、土地及所涉及的任何资产不存在权利瑕疵，其上未设置任何担保及其他第三人的权利。但在提前终止导致移交的情形下，如移交时尚有未清偿的项目贷款，就该未清偿贷款所设置的担保除外。

（2）技术方面的条件和标准：项目设施应符合双方约定的技术、安全和环保标准，并处于良好的运营状况。在一些PPP项目合同中，会对“良好运营状况”的标准做进一步明确，例如在不再维修情况下，项目可以正常运营3年等。

3. 移交程序

（1）评估和测试。在PPP项目移交前，通常需要对项目的资产状况进行评估，并对项目状况能否达到合同约定的移交条件和标准进行测试。经评估和测试，项目状况不符合约定的移交条件和标准的，政府方有权提取移交维修保函，并要求项目公司对项目设施进行相应的恢复性修理、更新重置，以确保项目在移交时满足约定要求。

（2）移交手续办理。移交相关的资产过户和合同转让等手续由哪一方负责办理主要取决于合同的约定，多数情况下由项目公司负责。

（3）移交费用承担。关于移交相关费用的承担，通常取决于双方的谈判结果，常见的做法包括：一是由项目公司承担移交手续的相关费用（这是比较常见的一种安排，而且办理移交手续的相关费用也会在项目的财务安排中予以预先考虑）；二是由政府方和项目公司共同承担移交手续的相关费用；三是如果因为一方违约事件导致项目终止而需要提前移交，可以约定由违约方来承担移交费用。

项目合同争议解决机制

由于PPP项目周期长、合同内容复杂，因此在PPP项目合同中通常都会规定争议解决条款。就目前财政部与发改委发布的一系列政策文件而言，财政部与发改委分别使用“PPP”与“特许经营”不同的立法用语，也由此引出PPP项目合同属于民事协议还是行政协议的争论。

在PPP项目实践操作中，由于财政部倾向于认为PPP项目合同为民事合同，如果按照财政部PPP政策文件的规定，可供选择的争议解决机制有：协商解决、专家裁决、仲裁、民事诉讼。由于发改委倾向于认为PPP项目合同为特许经营协议，带有行政性质，如果PPP项目涉及特许经营的则可能要受《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的约束，可供选择的争议解决机制有：协商解决、专家裁决、行政复议及行政诉讼。在PPP与特许经营二者之间的关系在法律或者行政法规层面未明确之前，为了避免不必要的风险，对于需要由政府授权特许经营权的项目，建议将政府对项目公司的特许权授权文件作为合同附件另列

PPP项目风险分担

PPP项目风险因素

（一）风险清单的形成

为尽可能覆盖国内PPP项目实施主要风险因素，保证风险清单的全面性，基于对PPP项目可能涉及的各实施环节的分解分析，结合已有研究中对风险识别情况的归纳和对已实施项目案例中风险因素的总结（主要在借鉴了柯永建博士、王守清教授《特许经营项目融资（PPP）——风险分担管理》一书中的风险分担调查问卷的基础上结合笔者实务总结及已有案例研究进行了调整），形成以下风险清单（详见表1）。

（二）风险类别的划分

通过对上述风险清单中包含的共30项风险因素的共性与特性进一步抽象、归纳，可以将他们大致划分为不同的风险类别：

1. 以产生阶段划分

从风险产生的不同时间阶段进行区分，上述风险因素可以分为前期风险、建设期风险、运营期风险、交付风险。前期风险包括：项目合法性风险、审批延误风险、土地获取风险、招标制度不合理风险、合同文件不完备风险、征地拆迁风险等。建设期风险主要包括：融资风险、技术风险、工程变更风险、自然条件风险、地下施工障碍等。运营期风险包括：运营标准变化、唯一性风险、市场需求变化、收费变更等风险。交付风险则主要是残值风险，该风险的分担主要体现为对交付标准和程序的合同约定上。但上述划分并不完全绝对，例如，虽然项目融资主要发生在建设期内，但融资风险、利率风险贯穿于建设期和运营期两个阶段；又如，自然条件风险，在建设期表现为对施工成本及工期带来的危害，而在运营期，其同样会对运营维护成本产生重大影响。

2. 以形成原因划分

从风险形成原因上，可以划分为政府方原因、社会资本方原因以及外部客观原因。其中，政府方原因产生的风险因素包括：政府官员腐败、行政干预、政府信用、审批延误、招标制度不合理等；属社会资本方原因的包括：融资风险、技术风险、特许经营者能力不足、社会资本方变动、项目公司决策僵局等；属于外部客观原因的包括：自然条件风险、地下施工阻碍风险等。而工程变更、征地拆迁等一些风险因素则既有可能是政府方原因导致，也可能是社会资本方原因导致，还可因双方共同原因导致。因而，可以看出，在项目合同中不能仅有风险分担框架表，在合同条款对各风险因素的分担进行表述时，亦不能一概而论。

3. 其他划分方式

另外，根据风险来源可以将风险因素分为：政治、法律类风险，市场风险，合同主体履约能力及信用风险，不可抗力风险以及其他类风险。根据风险层级不同，可以将PPP项目风险因素分为“宏观层面风险”“中观层面风险”和“微观层面风险”三个类别李妍、赵蕾：“新型城镇化背景下的PPP项目风险评价体系的构建——以上海莘庄CCHP项目为例”，载《经济体制改革》2015年第5期。而根据风险因素的影响后果不同可以划分为：导致收益降低的风险、导致成本增加的风险、导致实施进度延误的风险、导致项目终止的风险。

当然，在划分的过程中，会发现一些风险因素在类别上具有鲜明的倾向，但同样也存在相当一部分风险因素，由于其表现形式繁多，根据不同情形可划分到多个类别中，因而难以对其进行准确归类。这一情况正说明了对风险因素内涵进行准确认识以及在合同条款中对其进行准确定义和表述的重要性，也说明合同条款难以穷尽各种风险因素和其表现形式，通过约定适用风险分担原则进行兜底具有其必要性。

（三）风险因素交叉的可能

对各项风险因素进行表述时，虽然不同的研究者、实务者都尽可能努力做到严谨准确，并且进行了进一步解释说明，但仍然不能完全避免在某一风险事件发生，将该事件认定为某种风险因素时可能出现的歧义。这主要是由于风险因素交叉导致的，即风险事件是由两种以上风险因素导致的，又或是风险事件的成因为一种特定的风险因素而其表现形式却为另一种因素。例如，由于法律政策的重大变动影响金融市场，而导致社会资本方融资成本增加，该风险直接表现为市场原因带来的融资风险，而其主要影响因素为法律政策的变动，那么，这一风险事项如何认定其属于哪一风险因素呢？又例如，为克服某种突发不利地质条件而采取技术手段，但该技术手段的不成熟和适用性差，导致成本进一步增加，那么这部分成本增加是否属于不利地质条件风险因素所带来的呢？这一类可能存在的交叉还有许多，如果无法解决好这一问题，则将可能使得在风险事项发生时，合同各方出现争议，而难以适用合同约定风险分担条款。因此我们难以在项目合同中穷尽所有可能对风险因素理解发生交叉而在认定时出现歧义的情形，并一一约定处理方式。因而，我们需要就此问题在合同中约定一种尽可能科学合理的处理原则（详见后文关于“刺破表象原则”的论述），由合同当事人根据这一原则进行协商判断，同时也便于在协商不成时为争议解决机构提供一项处理依据。

实践中的风险分担模式研究

（一）示范文本研究

随着PPP模式在国内的实践发展，中央到地方相关行政部门均发布了一些PPP项目的合同示范文本及指南，例如财政部《PPP项目合同指南（试行）》、发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》，这些示范文本对于指导政府和社会资本方更好地参与实施PPP项目将起到重要作用。而对于PPP项目风险分担的模式，在这些示范文本中有着诸多值得借鉴运用的机制，同时也存在着一些问题需要我们在采用这些示范文本时着重注意或进一步予以完善。

1. 财政部《PPP项目合同指南（试行）》

（1）分担原则

2014年12月30日，财政部下发了《PPP项目合同指南（试行）》（下称“指南”）。该指南中，首先是载明了风险分配的原则，包括：a.承担风险的一方应该对该风险具有控制力；b.承担风险的一方能够将该风险合理转移（例如通过购买相应保险）；c.承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机；d.由该方承担该风险最有效率；e.如果风险最终发生，承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。财政部《PPP项目合同指南（试行）》. 2015.可以看出，指南中的上述风险分担原则的表述较为全面地体现了风险收益对等原则、最具控制力原则及风险成本最低原则的实质性要求。

（2）具体风险分担安排

同时，指南列举了常见风险分配安排，其中载明：

a.通常由政府方承担的风险，包括：土地获取风险、项目审批风险、政治不可抗力；

b.通常由项目公司承担的风险，包括：如期完成项目融资的风险，项目设计、建设和运营维护相关风险（例如完工风险、供应风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险），以及获得项目相关保险；

c.通常由双方共同承担的风险：自然不可抗力。

但指南并非对上述风险分配安排进行了单一、固定的约定，而是在后续条款中进行了更为细化、详尽的表述，表明各种风险因素的分配安排其实应当根据特定项目的实际情况和具体风险的表现形式进行分别约定，而每一条风险分配的结论又都是基于一定的前提条件假设，并非一概而论，例如：

第一，关于项目审批风险。指南中说明：a.如果项目公司可以自行且快捷地获得相关审批，则该义务可由项目公司承担。笔者认为，在实践中，如何定义“快捷”地获得，则成为需要解决的问题，双方应按照当地行政部门通常办事流程、效率，自行协商并在合同中予以载明。b.如果无政府协助项目公司无法获得相关审批，则政府方有义务协助项目公司获得审批。对于此条，笔者认为，虽然有的行政审批并非无政府协助项目公司就无法获得，但在政府方协助或政府方负责的情况下，能够利用政府方在信息和流程等方面的优势，大大提高审批效率，推动项目整体进展，则也应当由政府方协助甚至负责；因而，其实从这一层面来看，绝大部分行政审批事项都至少应该由政府方协助。c.如果相关审批属于政府方的审批权限，则应由政府方负责获得。

第二，关于不可抗力风险。指南将其分为政治不可抗力与自然不可抗力分别进行说明，认为政治不可抗力通常划归政府方承担；而自然不可抗力则按照不可抗力通行法律后果处理，包括免于履行、免除违约责任、延长期限、补偿费用和解除合同五个方面后果。

笔者认为关于不可抗力风险的分担，最关键的问题在于不可抗力风险的概念如何明确。例如，一些合同中载明，不利自然条件由社会投资人或项目公司承担，同时也约定不可抗力风险由双方共同承担，但并未对不利自然条件与不可抗力之间的界限作出明确的约定，因而当某一风险事件发生时，将可能出现争议。对此，建议在合同中对不可抗力采用概述加列举式的定义方式，可先按照《合同法》“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”进行概括的定义，再列举具体的不可抗力情形，例如“地震、台风、洪水等自然灾害以及战争、罢工、骚乱等社会异常现象……”若所列情形与不利自然条件或其他风险分担条款存在重叠的可能性，则应以专门条款予以区别，例如约定地震、台风达到何等级则划归不可抗力，否则仅属于一般不利自然条件。

第三，关于土地获取的风险。指南中分为两个层面进行了说明，一方面是关于土地获得的义务承担者，一方面是为获得土地而产生费用的承担者。对于土地获得义务，指南中认为，若项目公司完全有权、有能力根据我国法律法规自行取得土地使用权，则可以考虑由项目公司自行取得土地使用权，但政府方应提供必要的协助；而一般情况下，项目建设用地及临时用地的权利获得均应由政府方负责。对于获得土地产生的费用，指南介绍道，实践中，项目公司和政府方可约定一个暂定价，项目公司在暂定价范围内承担土地使用权取得的费用，如实际费用超过该暂定价，对于超出部分双方可以协商约定由政府方承担或由双方分担。该方式虽然是由社会资本方承担拿地费用，但能够较好地将社会资本方的土地获得成本锁定在可控范围内，并且政府方负责通常作为获取土地及征地拆迁的实施主体，由其负责超额部分费用，也符合最具控制力原则的要求。

笔者认为，审批延误、土地获得风险是在风险清单中分配争议最小的风险因素之一。然而，指南中也还是将其具体情形细化后分情况说明。这说明指南编写者也同样认为，任何固定的风险分配安排、风险分担框架都不可能通适于所有项目和所有情形。因此，在PPP合同中，我们需要根据项目具体情况，尽可能周全地考虑各种情形，协商约定出最科学的分担条款，同时以分担原则作为兜底。

2. 住建部五套行业特许经营协议示范文本

住建部在2004年发布了《城市生活垃圾处理特许经营协议》 《城市管道燃气特许经营协议》 《城市供水特许经营协议》三个示范本书，在2006年又发布了《城市供热特许经营协议》和《城市污水处理特许经营协议》两个示范文本。上述五个示范文本载明其主要适用于BOT、TOT等模式的特许经营项目，即我们广义理解的PPP项目。通过对上述五个示范本书进行研读分析发现，上述协议大都重点在于对特许经营项目运营环节进行规制，对于投融资及建设环节的条款相对较少，且条文上多以指引、介绍为主，给市场主体留下了充足的自由约定空间，同时几套示范文本均重实体履约条款而轻或有风险的分担，因此，在风险分配条款设计方面均存在较大的调整、改进空间。

五份示范文本，关于风险清单中32项风险因素，平均每个合同仅在条款中涉及14项，《城市污水处理特许经营协议》最为完善，共对19项风险因素的分配进行了约定。风险清单中共有14项风险因素，在所有示范文本中均未涉及，包括通货膨胀、利率风险、政治/公众反对等重要风险项。有8项风险因素有3个以上示范文本提及，包括土地获取风险、不可抗力、环保风险、余值风险等。上述数据也反映了实践中对相关风险项的重视程度。因此，若采用上述协议示范文本时，且不谈已有风险分配约定是否合理的问题，首先应着重在合同条款中加强对风险分配框架或机制的构建，并在具体条款中对照风险清单，更加全面地对可能影响的风险因素进行细化的约定，防止约定模糊而在履约过程中理解和处理上造成争议。

（二）案例研究归纳

通过对已有实践案例研究的分析归纳，笔者总结出以往案例中在风险分担方面所出现的主要问题及其可能的改进措施，具体如下：

1. 缺乏对关键风险因素的分配机制的约定。例如，汤逊湖污水处理厂项目，由于缺乏对项目配套设施不完善的风险分配的约定，导致项目一期工程建成后，发生配套管网建设迟迟未能解决的问题，项目长时间闲置，最终项目整体移交武汉市水务集团亓霞、柯永建、王守清：“基于案例的中国PPP项目的主要风险因素分析”，载《中国软科学》2009年第5期。若该项目在合同签订时对配套管网建设风险的分配进行了明确约定，一方面可以督促义务及风险承担者在项目实施过程中全力推动配套设施建设的推进，另一方面也便于在风险最终发生时直接依约处理，而避免出现项目闲置等“双亏”的局面。

2. 风险分担约定缺乏便于认定和执行的标准。例如，天津双港垃圾焚烧发电厂项目中，天津市政府承诺如果由于部分规定原因导致项目收益不足冯珂、王守清、伍迪、赵丽坤：“基于案例的中国PPP项目特许经营权协议动态调节措施的研究”，载《工程管理学报》2015年第3期，天津市政府将提供补贴，但政府所承诺补贴数量没有明确定义和标准，项目公司最终承担了市场收益不足的风险。若在PPP合同中对该补贴提供了明确的标准或计算依据，则项目运行将更加合理、健康。又如，江苏某污水处理厂项目采用BOT融资模式，原先计划于2002年开工，但由于2002年9月《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的颁布，项目公司被迫与政府重新就投资回报率进行谈判。若项目在实施前，双方可以就法律变更导致的项目成本、收益上的变动达成一套可控执行的方案，如采取政府补贴或将损失估算折换成运营期的延长，则在风险发生时，直接遵循该方案达成补充协议即可，无须再进入可能出现的漫长的谈判甚至导致项目停摆。

3. 风险分担约定显失公平导致一方被迫违约。例如，廉江水厂项目中，双方签订的《合作经营廉江中法供水有限公司合同》，履行期限为30年；合同中约定廉江自来水公司在水厂投产的第一年每日购水量不得少于6万立方米，且不断递增赵晔：“我国PPP项目失败案例分析及风险防范”，载《地方财政研究》2015年第6期。而当年廉江市的消耗量约为2万立方米，巨大的量差使得合同履行失去了实现的可能性。该项目在市场需求风险的分配上，由政府方（及其下管的廉江自来水公司）承担了明显过重的义务，而按此约定，社会资本方毫无市场需求风险。该不合理的风险分配最终导致政府方违约，水厂闲置，谈判陷入僵局。若在PPP合同中设定合理的市场需求量下限，不足部分由政府方以资金、政策等方面补贴或延长运营期的形式予以补偿的机制，使双方风险均有一个合理上限，则项目参与方违约可能性将大大降低。

4. 风险分担约定缺乏动态调节机制。例如，杭州湾跨海大桥项目由于政府方未保证其唯一性导致实际车流量少于预期杨翠云：“中国PPP项目风险的案例分析”，载《江苏商论》2013年第15期，而缺乏政府补贴机制，使得社会投资者存在严重的亏损风险。即使该风险约定由社会资本方承担，但应在合同中约定一定的风险上限，并约定当一方所承担的风险达到该限度时，则应启动风险分配调节机制，由双方采取特定模式对风险因素进行重新分担，从而使项目运行重新回到一个科学、健康的轨道上来。

风险分担的原则

在PPP合同中，风险分担机制一般可以采用“风险分配表+例外情况说明+分担原则兜底”的结构。虽然有学者认为风险分担原则都是使用语言表述，意思虽然简单明了，但实际操作存在很大的困难；然而，由于合同条款表述和理解上可能出现的歧义以及约定中难以避免的缺漏，约定对分担原则的适用就显得更为重要。

这些原则中，一些是用以在签约阶段确定具体风险因素在双方之间如何合理分担的“实体性原则”；也有一些则更倾向于是针对项目履约全过程，对风险分担和再调节机制进行完善的“程序性原则”，包括风险上限原则、动态调节原则和刺破表象原则。在以往学者的研究中提出过诸多风险分担原则，本书对其进行如下分析后，最终认为在规划项目风险分担方案时应当适用其中六项，包括最具控制力原则、风险成本最低原则、归责原则这三项“实体性原则”和风险上限原则、动态调节原则、刺破表象原则这三项“程序性原则”。

1. 最具控制力原则

最具控制力原则目前基本在学术界达成共识刘新平、王守清：“试论PPP项目的风险分配原则和框架”，载《建筑经济》2006年第2期，该原则是指，由对风险最有控制力的一方承担相应的风险。一方对某一风险最有控制力意味着他处在最有利的位置，能减少风险发生的概率和风险发生时的损失，从而保证风险的可控以及成本的最小。在该原则的指导下，大多数风险基本都可以得到合理的分配，但同样也还存在一些风险因素，并不容易判断哪一方更具有控制力或该风险因素在不同表现形式下双方的控制力相对大小将发生变化，并且还存在一些风险因素双方均不具备控制力的情形，因此，需要进行另外约定或以其他原则来作为判断分配的依据。

2. 风险成本最低原则

风险成本最低原则是指，风险分担应使参与各方承担风险的总成本最小。而这里的成本主要有三个层面的内涵：一是当一方作为某一风险的承担者时，其为避免该项风险实际发生而需要采取的预防、控制、转移措施所带来的成本相较于由另一方承担时更低；二是当某一风险分担的方案被提出时，能够更大程度地得到双方接受，减少双方谈判时间、成本；三是指风险实际发生时，由一方来承担该风险而将为此付出的经济成本，无论是所承受的损失或是减少损失所付出的经济代价，相较于由另一方来承担所需付出的更低。

3. 归责原则

“归责”在法律上的含义是指依据某种事实状态确定责任的归属，以解决责任的承担问题邓小鹏、李启明、王文雄、李枚：“PPP模式风险分担原则综述及运用”，载《建筑经济》2008年第9期。虽然PPP合同兼具民事性质与行政性质，但由于其主要权利义务内容是由双方作为平等民事主体自主谈判确定，当一方未按约履行某项义务导致风险发生时，可直接根据合同法无过错归责原则进行归责。这一原则适用于某项风险的发生能够明确确定违约或过错主体时，但很多风险因素并不能充分地界定两者的过错甚至存在双方均无过错的情况。风险发生而无法进行归责的情形有以下三种：第一是风险因素本身完全来源于外部，双方均无过错，无法适用归责原则，此时应采取其他原则进行分担，例如不可抗力及法律变动风险；第二是由于合同中对双方的主要义务承担约定不明，导致无法判断是哪一方违约，例如未约定土地获取渠道而在土地无法取得时，不能判断是哪一方未承担相应义务；第三是由于责任交叉，因而难以判断如何归责。上述第一、三两种情况均应通过适用其他分担原则进行判断，但对于第二类，由于主要义务约定不明导致无法归责的情况，则是项目参与者在合同谈判与拟定环节需要着重注意的和避免的。

4. 直接损失承担原则

直接损失承担原则是指，如果某风险发生后，一方为直接受害者，则该风险应划分给该方承担。这是因为当人们的自身利益可能受到损害时，更能主动地采取措施去避免这种风险，从而提高风险管理的效率。然而，直接损失的承担者往往是权利的享有者而非义务的承担者。例如，项目建设及运营质量不达标所造成的直接损失承担者为政府方，而义务方即责任方为社会资本方；又如，政府干预的直接损失方为社会资本方，而责任方为政府方。非义务方成为风险的承担主体，显然合理性存疑，并且势必违背前述三个原则。因此，笔者认为，该原则不应适用。

5. 风险收益对等原则

风险收益对等原则是指，如果某一方是管理某项风险所获得利益的最大受益者，则该风险应由该方承担，也就是说，当一个主体在有义务承担风险损失的同时，也应该有权利享有风险变化所带来的收益。该原则涉及的是“责利”对等的思想，所反映的是最基本的民法公平原则的内核。但柯永建、王守清认为，不应将风险与收益相对应作为判断双方权利义务的准则，因为这样会导致从业人员错误地认为承担更多的风险就可以获得越多的回报，把承担风险看成获得高额回报的机会，而承担了自身无法承担的风险。笔者赞同上述观点，并且笔者认为即使是民法中的公平原则也不同于价值上的绝对均衡，而是建立于意思自治基础之上的相对均衡，一方在对某风险因素清楚认识的基础上自愿承担该风险，即使该风险承担行为不会给其带来任何直接的收益增加，只要没有与最具控制力原则、归责原则以及风险上限原则等其他原则的要求背道而驰，均不能认为该风险承担行为是风险收益不对等的，因为防控、化解和应对风险从而推动项目运行这本身对于风险承担者来说就是一种收益。

6. 风险上限原则

在实际项目中，某些风险可能会出现双方意料之外的变化，带来的损害比预估的要大得多，出现这种情况时，不能让某一方单独承担这些接近于无限大的风险，否则必将影响这些风险的承担者管理项目的积极性甚至影响整个项目的正常运行。因此，应该遵从承担的风险要有上限的原则，在签约时设定双方应当单独承担的风险上限，以及达到该上限时该风险的承担在双方间重新分配的机制。这也符合商法中情势变更原则的要求。

7. 动态调节原则

该原则是指PPP项目风险分担应当具备动态性，也可称之为一种弹性。这种动态性是指随着项目的发展，当内外部条件发生变化时，需要重新确定风险分担格局或对分配比例进行适当调整。这是因为PPP项目实施周期长，在项目合同签订时据以进行风险分配的各种客观因素可能发生剧烈变化，而导致重新适用前述的分担原则进行风险分配时，其结果也将发生变化，因此，必须在合同中建立风险分配的动态调节机制。例如，某一行业从政府指导价转变为市场定价时，项目价格变动风险的分配自然也应由于双方控制力以及风险成本的变化而重新调整。另外，风险上限原则也在一定层面上体现风险动态调节原则的内在要求。

8. 刺破表象原则

该原则是针对前文所述的出现风险因素发生交叉的情况时可适用的一项原则。所谓刺破表象指在履约过程中风险事件发生后，认定该事件属于何种风险因素时，不能仅仅通过其表现形式来判断，还应将其发生的主要动因、当事人存在过错比例等考虑进风险因素的认定以及风险后果的分担结果中去。例如，合同约定融资风险由项目公司承担，包括由于市场利率变化导致的融资成本上涨等风险。同时合同也约定项目审批延误风险由政府方承担。当项目融资利率上涨风险确实发生，而事实上是由于项目审批延误导致预期收入不确定性过大或者项目合法性存在瑕疵，进而导致金融机构认为项目风险较大，需要设定一个较高的融资利率。在这样的情况，融资风险的发生实际主要是由于审批延误风险引起，那么就不能单纯地将这一事件认定为融资风险而由社会资本方自行承担。

因此，为了避免这种歧义影响风险的公平分担，合同条款中可以加入“就上述风险分配方案，在本合同中有特殊例外约定的，以例外约定为准；或，事实上某一风险的发生主要是由于对方责任或对方应承担的风险因素引起，则对方应向风险承担方提供××%的损失补偿，补偿形式可为：……”。但无疑对于这一原则的适用始终存在认定复杂和操作性上的问题，因此，即使在合同中约定了这一原则，仍然应当注意在合同风险分配框架下尽可能全面地考虑到可能的例外情况，包括风险交叉情况，并约定具有可操作性的处理方式。

重点风险因素的合理分担建议

通过结合前文对案例及示范文本分析，综合重点风险在项目实践中的发生概率、争议大小、对项目实施的影响程度等因素，我们选取了前述风险清单中21项重点风险因素进行分析。根据前文风险分担原则部分得出的建议适用的3项“实体性原则”和3项“程序性原则”，将选取的重点风险因素的合理分担方案进行探讨并提出相应的合同组织建议。对于其他此处暂未具体分析的风险因素的合理分担方案及其合同组织，在PPP项目实践中亦可参照以下对风险原则进行适用的方式结合项目实际得出相应风险分担结论。

1. 项目合法性风险

由于PPP项目涉及面广、实施环节多，其在施流程和模式上需要满足的合法性要求较多，包括立项申请审批流程、纳入预算条件、采购方式选择、实施及参与主体资格、审计程序及补偿模式等诸多方面问题。从控制力角度来看，政府方作为项目实施方案的主要制作方，其应当为项目实施模式的合法有效性承担责任。但若项目合法性问题出现在主要由社会资本方自由控制的领域时，例如，社会资本方自行设计的融资方案，则应由社会资本方自行承担其不合法的后果。这也符合归责原则要求，即违法行为由哪一方实施或主导则由该方承担该相应风险。

合同组织建议：建议在合同风险分配框架中约定项目合法性风险由政府方承担，包括项目立项、报建等各个环节审批的获得，以及项目采购方式、政府担保、优惠政策、补贴方案、政府方参股下的项目公司组建等的合法性负责，若因合法性问题导致项目终止、进度延误、成本增加等不利影响，由政府方承担该风险并对社会资本方进行合理补偿。若社会资本方自主行为如融资结构的设定方面出现合法性瑕疵，影响项目实施的，由社会资本方承担其不利后果以及约定的进度等方面违约责任。

2. 行政干预风险

行政干预风险主要指对于项目实施或社会资本方而言，由于官员个人或政府部门对项目运营的干预，导致项目实施困难的情况；对于由于社会资本方自身原因导致项目实施已经出现问题后，政府方采取的正常监管和应急干预措施，不属于此风险的内容。

合同组织建议：首先，需要在合同中明确，政府方不得干预项目内部管理事务。其次，也可在合同中约定政府方介入项目管理的条件，该条件必须清晰、量化，具备可判断性、可操作性，并且应当约定有明确的参与时点和方式。最后，还应当约定当行政行为违约介入，而导致项目损失时，由政府方承担违约责任的标准、方式。

3. 政治/公众反对风险

政治/公众反对的风险将产生的后果可能是项目实施终止，也可能是影响项目实施模式、标准或是定价。从风险发生后的应对上来说，政府方和社会资本方对此均缺乏控制力。但若以归责原则进行考虑从风险发生的原因上看，则存在不同情形。某些情况下公众反对是针对项目公司操作、服务不当，在这种情况下，社会资本方应当自行承担风险；而某些情况下，这些反对是针对项目的立项、规划本身，而对项目的公共利益及社会效益影响地考察以及相应方案的制定是政府方责任，因此，按归责原则应由政府方承担。但面对此种系统性的风险，从风险成本原则方面尤其是风险控制和化解的成本上考虑，无论哪一方主要承担该风险，另一方都应当为了项目整体的推进而配合协调处理；并且有的反对的产生无法进行归责，例如对于收费标准的反对。

合同组织建议：建议合同约定由双方共担此风险。同时约定，当政治/公众反对的发生是由于社会资本方原因导致时，政府方不进行经济补偿，但须协调处理解决；当其发生是由于政府方责任导致时，应约定政府方补偿社会资本方因此遭到的损失的标准和方式。当出现无法归责的原因导致政治/公众反对时，可根据风险上限原则设定界限值，例如约定：由于政治/公众反对导致的价格调整不能，该风险属于价格的市场可接受性风险，原则上由社会资本方承担，但若因此导致社会资本方年度效益率比上一年度下降达到40%时，政府方应通过延长运营期的方式对社会资本方予以补偿。

4. 征用/公有化风险

征用及公有化风险属于项目系统性风险。政府方对该风险具有完全的控制力，原则上应由政府方承担该风险。然而，从征用及公有化风险的发生的条件或原因看，除了政府方信用问题、公共利益需要及政策变动等应主要归责于政府方的情形外，还存在诸多社会资本方过错或其他风险因素引起双方谈判僵局导致征用或公有化的可能情形。

合同组织建议：在约定原则上由政府方承担该风险的同时，明确由于社会资本方违约等情形导致项目征用、公有化的条件和程序（可参考建设部《城市污水处理特许经营协议示范文本》第16条），在约定的条件和程序下，对应地明确约定各种情形下政府方对社会资本方的补偿标准。例如，由于社会资本方违约导致的项目运营被提前终止，政府方仅对项目设计、征拆及建设成本进行补偿并由社会资本方承担一定金额的违约金；由政府方责任导致的情形下，则应按社会资本方总投资额、合理预期收益以及项目提前终止而带来的终止融资、外包等服务合同的违约成本等的总额进行补偿。

5. 法律/政策变更

政府作为法律、政策的制定和实施主体之一，相较于社会资本方对该风险更具控制力，即使对于项目实施主体以上级别政府部门的法律政策制定行为，政府方虽不能说具备控制力，但其也更具有预见和应对能力，由其承担风险成本相对更低，因此从最具控制力原则、风险成本最低来说，该项风险都应当由政府方承担更为合理；并且PPP项目具有行政性，基于行政法信赖利益保护原则，政府方也应在此种风险事件发生时给予社会资本方补偿。

合同组织建议：建议在合同条款中界定一定的法律政策级别，对于作为项目实施主体的政府部门可控范围内的变动，由政府方全额补偿；对于超出其可控范围内的变动，进行比例补偿。合同中应明确相关的补偿标准、比例、形式以及申请、确认的程序，使其具有良好的操作性。

6. 第三方违约风险

第三方违约风险的承担，主要应按照哪一方的交易相对方违约，则由该方自行承担该风险的原则进行分配。因为作为自身的交易相对方，有义务考察资信，这是归责原则的要求，同时也更便于通过合约设置控制其违约发生的可能以及控制应对其违约所造成的损失，因而也满足最具控制力和风险成本原则。

合同组织建议：建议约定第三方违约时，由该违约者的直接关联方或交易相对方承担该风险。然而根据刺破表象的原则，必须设置例外情况，第一种是另一方指定交易方的情况，例如政府方指定的服务购买方、政府方指定的服务商、分包商、供应商等发生违约时；第二种是交易相对方违约是由于另一方原因导致的，例如由于行政干预导致项目供应商违约，或政府方原因导致的服务购买者拒绝付费。

7. 通货膨胀风险

通货膨胀风险双方均难以具备控制力，但属于正常的市场风险，作为报价一方的社会资本方，应当在其报价中对该风险有所预见和考虑。因此，建议通货膨胀风险由社会资本方承担。但也应根据风险上限原则，设立风险界限值和调价机制。

合同组织建议：建议在合同中约定调价频率，当到达调价时点时，将通货膨胀因素作为重要的调价依据之一。设定界限值，例如，当两次调价节点之间的物价综合指数在5%以内时，不因通货膨胀而进行调价；当超过5%时，以超过部分比例作为调价系数,以原收费标准乘以系数得出调整后的收费标准。

8. 利率风险

利率风险从控制角度来说，社会资本方可以通过其融资结构的合理安排，金融工具及市场手段的科学运用等方式来进行有效控制，并且其作为项目直接的融资主体，对风险的控制成本和接受程度更高，因此原则上该风险应主要由社会资本方承担。但根据风险上限原则，其承担应有一定的限度，并且应当考虑融资利率上涨是否存在政府方过错或是由其应承担的风险因素引起。

合同组织建议：建议在合同中约定该风险原则上由社会资本方承担，同时设定一个界限值，当利率变化幅度在界限值内时由社会资本方承担全部风险，当利率变化幅度超过该界限值，则由政府方在通过调整付费机制、给予货币补贴等方式予以补偿。同样，此时应明确补偿标准、比例、形式和程序，使其具有可操作性。

9. 审批延误

审批延误风险主要由于法律或政策规定的项目审批程序复杂或审批效率问题导致，其中部分为政府方具有较强控制力的，但绝大部分审批流程的设置为既定的，对应的审批部门往往也不在项目实施主体的政府部门所拥有的级别和权限的可控范围内，因此从控制力层面看，其合理的分担方案并不明显。而从归责原则上看，围绕项目立项、规划到报建审批、招采、建设等环节的审批，其主要法定及约定义务主体均为政府方，而围绕项目公司的相关审批则为社会资本方。合同中直接根据义务主体确定风险承担主体应是最合理的分担方法。当然，合同中也可以约定一方对另一方的审批获得负有协助和配合义务，对于未积极妥善尽到配合义务而导致的审批延误风险的，由协助方承担。

合同组织建议：建议在合同中明确约定在项目实施各个环节所需获得的审批的清单，明确每一项审批获得的责任主体，并确保在有法定义务主体的情况下不与法定相冲突。明确在各项审批延误时造成的进度延误及经济损失的补偿方式。

10. 征地拆迁风险

征地拆迁风险是公路项目及市政设施项目所存在的常见风险，但在已有研究中并未受到充分的重视。该风险的影响后果主要是对项目实施进度及项目成本（包括直接的征地拆迁成本和间接的建造成本和融资成本增加两方面）的不利影响。目前的PPP项目实践中，一般约定由政府方下属地方政府作为征地拆迁的实施者即义务承担主体，而社会资本方则为费用的承担者。由于实施者为政府，无论是实施进度还是费用控制方面，其都具有完全高于社会资本方的控制力，由其承担该风险也更能促使其尽可能减少该项工作对项目进度和成本带来的不利影响。

合同组织建议：建议在合同中约定征地拆迁的完成时限，对于征地拆迁延迟影响项目建设关键线路的，项目建设工期据实顺延；对于征地拆迁费用，建议在合同中约定征地拆迁包干单价，根据征地拆迁面积据实结算社会资本方投资额，对于超出该包干单价部分由政府方承担。

11. 工程变更

工程变更主要指设计变更及技术方案的变更，一般是由于前期工作上的过失导致，因此，根据项目实施方案的不同应区分该设计的义务是政府方还是社会资本方，一般PPP项目政府方仅作出初步设计，而最终经审批的设计是由社会资本方作出。因此从控制力、风险控制成本和归责的角度来看均应由社会资本方承担。

合同组织建议：该项风险因素导致的项目工期延误、成本增加等风险建议约定一般由社会资本方承担，而社会资本方可向其委托的专业设计单位转嫁风险。另外，根据刺破表现原则，设计变更有时也并非社会资本方设计过失导致，可能是由于地下施工阻碍、征地拆迁甚至行政干预等因素影响导致。因此建议在合同表述时明确限定为“由于社会资本方过错”导致的设计变更所造成的不利影响由社会资本方承担。

12. 实施进度风险

项目实施进度的延误实质上很大程度受清单中其他风险因素影响，总体而言，可以分为前期工作的延误、征地拆迁的延误、建设施工的延误。根据各个环节义务主体或具体实施主体的不同，可以确定责任归属，从而分担该风险。

合同组织建议：原则上前期工作和征地拆迁方面实施进度的延误由政府方承担，建设施工的延误由社会资本方承担。但该延误的产生并非义务（实施）方的原因导致，则应由导致一方承担，例如征地拆迁的延误是由于社会资本方征拆补偿资金未能按时到位导致的，又例如建设施工的延误是由于政府方提出设计变更的原因导致。在合同中约定建设工期顺延的条件、延误导致成本增加的补偿方式，就是主要做法之一。

13. 不可抗力

不可抗力风险属于发生概率极小然而影响程度极大的风险。其可以分为自然不可抗力和政治（社会）不可抗力。对于自然不可抗力，从控制力和风险成本上来说，政府和社会资本双方均等，因此建议共同承担；而对于政治（社会）不可抗力，则建议由政府方承担。商业保险是防范和转移不可抗力风险的重要手段，建议在合同中载明相关保险购买责任方以及对保险免赔部分的分担方案。对于不可抗力风险具体在前文对财政部《PPP项目合同指南（试行）》研究版块已进行了分析和建议，此处不再赘述。

14. 运营标准变化风险

运营标准的变化将直接导致运营成本的变化。运营标准和相关规范是由政府方制定和实施，其对此更具控制力，应由政府方承担相应风险。

合同组织建议：在合同中应首先约定明确的运营规范和标准，以便于社会资本方在投标时准确测算其运营成本。同时，应当约定，在运营标准变化时，社会资本方为达到该表中而增加的成本，由政府方通过收费标准调节程序或延长运营期等方式予以补偿。当然，也应约定政府方对社会资本运营状况的监管权，以及对运营标准不符合要求的违约责任进行追究的权利。

15. 配套基础设施风险

配套基础设施的完善对于项目运营收入及资金流将产生重大影响。例如污水处理厂或自来水厂的外部管网建设、机场高速公路配套的机场建设等。合同组织建议：建议将配套设施的建设和完善达到一定条件，作为运营期起算的前提；或至少在合同中约定对项目运营至关重要的配套基础设施的范围、提供的时限以及宽限期，在宽限期内运营收入过低的风险由社会资本方在投标时自行测算考虑，但宽限期届满，则应更具风险上限原则，由政府方通过中断运营期计算等方式予以补偿。

16. 市场竞争（唯一性）

根据最具控制力原则和风险成本最低原则，项目唯一性风险的承担主体几乎毫无争议的应当归于政府方。然而根据风险上限原则及动态调节原则进行考虑，若由政府方无条件长期保证项目的唯一性，将可能出现政府方可能难以承担的供应不足的风险。例如高速公路通行量达到设计标准，发生严重拥堵时，无法满足通行需求；又如污水处理能力达到上限而无法满足区域市场需求时。

合同组织建议：建议在合同中约定除非本项目已经达到最高的产出（服务提供能力）标准且无法进行进一步扩建、改善和提高的，政府方需保证本项目在一定区域内的唯一性，排除其他市场竞争。

17. 市场需求变化（非竞争因素导致）

市场需求与宏观经济因素及区域经济发展相关，属于典型的市场风险，是作为投资者的社会资本方理应承担风险因素；同时，市场需求与社会资本方的服务质量、运营手段等因素密切相关，社会资本方具有较强的控制力，原则上应由社会资本方承担。但根据刺破表象原则，不能排除例如政策变化、不可抗力等应由双方共同承担或由政府方承担的因素引起的市场需求变化的情形存在；同时，根据风险上限原则，应对超出正常市场变动范围的风险进行分担。

合同组织建议：在合同中约定该风险由社会资本方承担的同时，设置一个界限值，当市场需求量低于该界限值时，由政府方通过一定方式给予适当补贴。

18. 收费变更

收费变更风险主要源于项目定价的不合理，而项目定价根据所属行业及实施方案不同，存在政府定价、政府指导价及市场定价等不同模式。在不同模式下，双方对风险的的控制力自然存在差异，但无论在何种定价模式下，对于双方所存在的风险是不变的：政府方主要需避免定价过高，而导致民众不满，尤其是针对具备垄断性质的项目和服务；而社会资本方则主要需避免定价不合理导致的收益不足。根据风险上限原则和动态调节原则，项目收费变更的风险应由双方共同承担。

合同组织建议：在合同中可约定，在项目收费定价过低导致预期收益不足时面临亏损时，项目公司可申请进入调价程序，通过约定的调价公式和程序进行价格调整；当项目收费过高导致社会效益不佳时，而项目公司预期效益较好，达到一定的收益率时，政府方可要求进行按照约定的公式进行调价；当收费定价过低导致收益不足又由于价格听证程序、政治或民众反对等原因导致无法调价时，政府方通过一定方式予以补贴。

19. 环保风险

环保风险因其涉及标准的变化以及标准的达到两方面问题，因此建议由双方共担。当环保标准未发生变化时，若社会资本方未能按照相应要求执行，此时不属于本书所指的环保风险，而仅仅属于社会资本方履约能力不足及违约行为。

合同组织建议：当由于政策变化或民众要求，环保标准可能发生变化时，首先政府方应当对现有标准进行评估，从社会公益需要、民众诉求、技术可行性、项目整体成本等因素进行科学权衡，并提出解决方案。社会资本方应当按照政府方方案严格执行，对于增加的成本，由政府方予以适当补偿（补偿标准也建议设置界限值，对于风险范围内的由社会资本方自行承担，对于超出风险范围的，由政府方进行补偿），建设工期亦可予以顺延；而对于由于技术能力无法满足要求的，则应由社会资本方承担相应违约责任，并承担另行委托第三方实施所造成的成本。

20. 合同文件不完备风险

合同文件不完备可能导致某一合同约定事项的执行缺乏操作性，或导致双方争议而缺乏处理依据，但合同中的这种不明确或者遗漏缺往往难以避免，并可能因此导致项目谈判僵局，或者一方依约进行的合理诉求得不到有效执行等问题。由于合同属于双方意思自治的产物，从控制力原则及归责原则上来说，均应由双方共担。

合同组织建议：建议在合同中约定，当出现合同不完备，导致发生严重不利于项目正常运营的事件时，双方应共同退让以化解合同矛盾、细化合同未明确事项为原则，推动争议通过约定程序得到高效解决和处理。应明确谈判程序，可以为:认为合同不完备将导致己方严重损失或项目实施出现重大问题的一方应在该问题实际发生前向对方提出书面函件要求启动谈判程序，对方应在收到函件后一定工作日内予以书面回复，并按照提出方要求的时间、地点、人员参与协商洽谈，对合同进行修订完善……并约定若在提出方要求启动谈判程序后一定时间内双方最终未能协商达成一致意见，则进入约定的争议解决程序。

21. 余值风险

项目余值风险涉及社会资本方运营结束退出后，将项目交由政府方时，项目的持续可用性、服务质量标准、使用寿命等关乎社会公共利益及政府公共服务成本的问题。该风险的控制主要需要社会资本方保证项目优质的建设质量、良好的运营和维护手段，因此，该风险应由社会资本方承担。

合同组织建议：必须在合同中约定明确的资产交接程序、范围以及交付验收标准，并明确当无法达到标准时，社会资本方应承担的修复和违约责任。

PPP项目风险分担问题研究，在实务角度，主要是项目风险合理分担的机制建立问题，一方面是要使项目风险因素得到最为科学的分配，使得双方风险承担处于一种相对公平的状态，另一方面是要使各种风险因素在项目实施过程中能够得到妥善的防控、化解和处置。本书主要以风险分担原则核心，通过对原则的适用得出签约阶段风险公平分担的方案，并作为组织合同条款的指引；同时希望以原则的适用作为项目风险归属认定、处置和进行再分配的依据；另外本书也辅以案例和示范文本研究作为支撑。PPP项目风险因素多种多样，纷繁复杂，风险的分担有助于推动项目整体平稳、健康运行，促进政府和社会资本双方实现共赢。

开发区管理机构作为PPP签约主体之法律分析

开发区管理机构作为PPP项目签约主体的法律分析

在对开发区管理机构的法律地位进行分析，并结合现有规定体系下PPP项目签约主体的范围，接下来对开发区管理机构作为PPP项目签约主体的合法性及面临的问题进行分析。

结合管理机构类型及PPP法规内容的分析，可以按照项目实施机构及社会资本组成方两方面，分析管委会作为签约主体的合法性及相应要求。

（一）作为PPP项目实施机构主体签约

根据现有规定，PPP项目实施机构的范围是政府或政府授权的行业主管部门、机构或事业单位，在国家发改委规定中还包括政府授权的行业运营公司或其他相关机构，结合前文内容开发区管理机构要作为实施机构，需要分类型进行讨论：

从形式合法性来说，第一种是行政主导型管委会，对于已经成为一级政府的管委会，符合其中关于政府主体的规定，可以作为PPP项目的实施机构；第二种是定位为政府派出机构的管委会，有政府的行政授权且行政授权中包含作为项目实施机构职能的，则可作为政府授权项目实施机构；第三种是开发区企业，结合上述分析，以及发改委规定中“行业运营公司或其他相关机构”的范围限定，开发区企业因为其自身性质，难以成为项目实施机构。

除形式合法性这个重点之外，还应当关注开发区管委会的实质授权范围、授权内容，以甄别其在PPP项目中的实际角色，是否包含完成项目准备、采购、监管和移交的全部或部分工作，还是仅发挥协调、支持的职能，只有因授权而取得全部或部分完成PPP实施机构工作的权力时，才能被界定为项目实施机构方。

（二）作为社会资本主体签约

PPP模式在我国处于新兴阶段，政府部门往往希望加强过程监管，但一般通过自身平台公司参与到项目公司监管当中，原因在于社会资本主体，应以企业及其他经营实体组成，政府等行政机关以及政府的派出机构自然不属于这一范畴。那么现有开发区管委会，无论何种定位都不可直接作为社会资本参与PPP项目，也只能寻求以平台公司等形式加入。但开发区企业（包括管委会平台公司等），要作为社会资本主体，如前文所述，会面临一个方面的限制，即“政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）”的排除，与政府及管委会有控股被控股关系的开发区企业会受到相应的限制，但能够符合《国务院办公厅转发关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》中的“解禁”条件的，也可以成为PPP项目的社会资本方。

（三）其他合法性问题

1. 开发区管委会财政预算管理问题

PPP项目需要将相应支出纳入相应级别的公共预算，并经人大决议后，方可保证支付，而根据我国《预算法》内容，派出机构不属于一级预算主体，如果由定位于派出机构的管委会进行支付，则会面临困难。因此对于开发区的预算管理，其财政收支应纳入设立该开发区的相应级别政府财政收支预算，如果要确保开发区预算纳入相应预算列支，就需要取得其上级财政部门的支持批文及相应人大的决议，而如何确保实现，及PPP项目以后的财政资金支付路径如何明确，还需要结合后续实践情况进一步探索。

2. 关于特许经营权授予问题

特许经营权的授予是特许经营类PPP项目运营，并取得收益的关键。结合财金〔2014〕113号文的内容，特许经营权由政府转移到社会资本有两种方式，一是相应级别政府直接向社会资本授权，二是政府先将特许经营权授给项目实施机构，再由项目实施机构向社会资本授权。就实践而言，特许经营权的授予一般是由一级政府或由统一的特许经营权管理机构进行，我国目前特许经营权的授予由国家投资审批机构负责，即国家及地方发改委统一负责。曹珊：“政府和社会资本合作（PPP）项目”，法律出版社2016年版，第158~159页。

3. 开发区或开发区管委会被撤销问题

出于行政管理规划需要，无论行政主导型管委会还是政企结合型管委会，都可能面临被撤销的问题。如其作为PPP项目实施机构，在项目进行中被撤销，则后续责任应由谁承担无疑是需要关注的问题。从行政诉讼和行政复议相关法规来看，行政机关被撤销的，一般由继续行使其职权的行政机关承担责任，若没有继续行使其职权的行政机关，则由撤销它的行政机关承担责任；派出机构被撤销的，一般由继续行使其职权的派出机构承担责任或设立它的行政机关承担责任。但伴随主体变更，先前项目中责任的承担或合同权利义务的概括承受难免面临协调上的困难。所以一旦发生管委会要被撤销的，需第一时间取得其上级政府对撤销后项目责任承担的批复或文件，并签订变更协议。

开发区管委会作为PPP项目中签约方的风险及应对

（一）作为PPP项目实施机构的主体合法性风险

这部分风险主要是指开发区管委会作为项目实施机构不合法。其中原因，一是源于开发区设立的瑕疵，比如行政区与开发区合一，具备一级行政机关职能的管委会的设立，尚未取得相应级别人大或政府的设立批复；二是政府对开发区管委会授权存在瑕疵，即作为项目实施机构的相关事项是并未经授权，或行政授权单位无权进行相应授权（不属于该行政机关享有的权力）等。

针对上述两方面问题，首先，应核实开发区的设立、职权授予等应具备的合法性文件，如果并不存在相应决议文件，或决议程序不符合法律法规规定，则开发区本身的设立就存在瑕疵。其次，关注经政府或人大决议，并对外发布的开发区管理制度内容，同时关注政府的授权文件内容，区别行政委托的内容特征，将授权内容作为开发区管理机构可否作为项目实施机构的重要判断依据。此外授权内容应是具体的，即明确该开发区管理机构作为项目实施机构，确保合法性。最后，在特许经营权的取得上，要求政府直接进行授予，或者要求明确的政府机构进行授予，要取得相应书面文件，尽量避免由开发区管委会进行授权，造成权利获取瑕疵。

（二）作为PPP项目社会资本合法性方面的风险

这里主要是以平台公司形式加入社会资本，发挥管理、监督职能的情况。可能风险：一是管委会职权与平台公司相重叠，管控过多，直接影响项目实施；二是违反融资平台与政府控股国有企业的排除规定，导致PPP项目公司设立出现瑕疵；三是约定某些事项的“一票否决权”，如以原则性内容如“公共利益”“重大实现”等约定平台公司的直接否决权或决策权等，直接排除其他社会资本，影响项目的运作。

针对上述情况，首先，管委会的作用要在PPP合同中事先约定明确，如约定其协调管理的事项不应与平台公司在PPP项目中的工作相重合，避免与平台公司职权重叠造成冲突；其次，要调查政府平台性质，关注PPP协议中收益模式设定是否存在不合规，PPP项目的运作模式是否是政府进行融资的“变体”，在项目开始时即对项目各方主体及项目操作模式进行合法性论证，确保合法、合理；最后，对于“一票否决权”等情况，建议在PPP协议中对可行使该权利的情况约定明确，并对范围进行限缩，同时在项目公司章程中对股东会重大事项的决议采一致通过原则，设计科学的董事会事项决议程序，确保各方利益的衡平，并最大限度促进项目实施。

实践中，开发区管理机构的类型复杂，要根据政府相应管理文件、行政授权文件及行政委托等文件，综合分析判定其法律地位，再根据其法律地位及所获得职权，结合PPP项目有关规定，判定其在PPP项目中可以担当何种主体地位。这一过程需要法律法规理论与实际情况的有机结合，其中风险的防范也要自始至终进行，树立全过程风险管控思路，最终实现包括主体资格、主体职权无瑕疵、PPP项目标的、项目模式等阶段合法性的统一。

PPP项目公司

项目公司的设立及法律地位

项目公司设立相关问题

项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。由政府或指定机构参与PPP项目公司时，政府不能对项目公司控股或具有实际控制力。否则，政府将是身兼“裁判员”和“运动员”的双重身份，政府不具有实际控制力凸显了PPP项目公司市场化运作理念。

1.PPP项目中是否必须设立项目公司

现有的政策法规并未对此进行强制性约束，PPP项目公司的设立完全遵循自愿的原则，参与PPP项目的政府和社会资本可自行协商是否成立项目公司。

财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》第23条规定：“社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。项目实施机构和财政部门（政府和社会资本合作中心）应监督社会资本按照采购文件和项目合同约定，按时足额出资设立项目公司。”财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第19条规定：“项目实施机构应当在中标、成交通知书发出后30日内，与中标、成交社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同。需要为PPP项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署PPP项目合同，或者签署关于继承PPP项目合同的补充合同。”上述文件表明财政部并未强行要求设立PPP项目公司，社会资本认为有需要可发起设立，但要依法合规。

根据2015年六部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第16条规定：“实施机构应当在招标和谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。”表明开展特许经营类项目可根据项目实际自行选择是否成立项目公司。

2. 项目公司设立主体

在PPP项目实践中，PPP项目公司的设立主体可分为两大类：一是由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）按照市场化运作原则出资设立，负责项目的融资、建设、运营等事项；二是由政府和社会资本共同出资成立，政府和社会资本共同承担PPP项目的全生命周期的各项事宜，确保PPP项目顺利运作实施。关于PPP项目公司设立主体有两个值得探讨的问题：

（1）社会资本中标后，可否引入第三方共同设立项目公司。这里的第三方可分为两大类，一类是金融机构等财务投资人，另一类是非金融机构的运营企业。PPP项目投资额一般较大，相应的项目资本金数额也十分巨大，社会资本为减少自有资金出资或提高财务内部收益率，往往会进行项目资本金融资。由于项目资本金的非债务性，通常需以股权或股东借款的形式进入项目公司，因此在实践中，社会资本在设立项目公司的过程中会引入第三方金融机构共同设立项目公司，由第三方金融机构分担项目资本金出资责任。在第三方为财务投资人的情形下，第三方虽然持有项目公司股权（有时还可能持大股），但其一般不参与项目公司的具体经营管理，项目公司的经营管理实际仍由中标社会资本负责。我们认为，在第三方为财务投资人情形下，社会资本中标后可以引入第三方共同设立项目公司，当然，仍必须事先经过政府方同意。在第三方为运营企业时，项目公司的运营管理实际上由双方共同负责，在第三方持大股时，可能主要第三方负责。另外，虽然引入第三方可以增强中标社会资本的履约能力，但有倒卖项目的嫌疑，因此，即使经过政府方同意，我们认为在社会资本中标后引入第三方运营企业共同设立项目公司仍可能存在合法合规风险。

（2）联合体一方是否可以不作为项目公司股东。目前，对于联合体的其中一方是否可以不作为项目公司股东有不同认识，有人认为所有的联合体成员均应作为项目公司股东，否则不符合《政府采购法》第20条所规定的要求联合体各方共同与采购人签订采购合同，并要求联合体全体成员对采购事项承担连带责任之规定。还有观点认为联合体成员之一不作为项目公司股东并不违反法规法规的规定，理由如下：一是项目公司并非必须设立，因此社会资本可以自由选择设立及如何设立项目公司；二是联合体成员一般会进行职责分工，不作为项目公司股东并不必然会影响其履行约定职责；三是联合体成员之一不作为项目公司股东并不影响其对政府承担连带责任。

3. 项目公司的组织形式

目前尚未有文件明确规定项目公司的类型和组织形式，但是已成立的PPP项目公司多为有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。这主要是由于以下几个方面的原因：一是有限责任公司设立程序相对较为简单，不必经过募集、创立大会等繁琐程序；二是有限责任公司治理结构与组织机构灵活，如股份有限公司必须设立董监事会，有限责任公司就可以不设；三是有限责任公司股权转让方式相对自由，股份有限公司股权转让有更多限制，如股份公司股东转让股权应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

4. 设立项目公司的优点

虽然政府法规对于PPP项目公司的设立未做强制性规定，但在实践操作中，PPP项目基本都会设立项目公司，并由项目公司负责融资、建设、运营维护等工作。设立项目公司的优点主要有如下几个方面：

（1）设立项目公司，有利于社会投资人进行风险隔离。项目公司的设立一定程度上能实现项目风险的隔离，根据公司法的规定，股东以出资额为限承担责任，一旦出现风险，债权人只能向PPP项目公司进行有限追索而不会影响到投资人的资产（投资人为项目公司对外融资提供担保的除外）。若社会资本不设立项目公司，那么社会资本将面临以其全部资产对具体PPP项目承担责任的法律风险。

（2）设立项目公司，便于政府进行监管与税收落地、增加项目所在地政府财政收入。实践中，项目公司基本都在项目所在地设立，政府对项目公司监督与管理较为便利。另外，根据营改增政策，项目公司所在地的地方政府可以分享项目公司建设、运营过程中所产生的增值税税收。

（3）设立项目公司，便于政府从项目公司微观层面对社会资本履行行为进行管理。PPP项目中政府通常会通过授权出资人出资一部分资金，一方面体现政府对项目的资金支持；另一方面政府依据项目公司股东身份委派、推荐管理人进入项目公司任职，从而对项目公司的履约行为从项目公司治理微观管理上进行监督与管理。

项目公司的法律地位

项目公司是社会资本履行义务的平台，同时也是PPP项目设计、融资、建造、运营等主体。PPP项目公司在PPP项目实施过程中处于核心地位，对上与政府签订PPP合同，与政府形成投融资法律师关系；对下与施工总承包方、原料供应商、专业运营商等签订各类专门合同，形成总发包、买卖、委托等各种法律关系。

1. 项目公司在PPP项目合同中的法律地位

根据财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号），在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方先与社会资本方签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。在PPP项目合同中通常也会对PPP项目合同生效后政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定。

根据项目公司与政府方签订合同的时间节点及方式可知，项目公司作为PPP实施主体的资格，是从社会资本承继而来。关于“承继”的责任界定，当前PPP相关政策文件并无界定。根据合同法理论，合同承继或承受，即合同权利义务的概括移转，指原合同当事人一方将其债权债务一并移转给第三人，由第三人概括地继受原债权债务。根据概括转移的范围，可以划分为全部债权债务转移和部分债权债务转移。前者，是合同权利义务全部由出让人移转至承受人，全部移转将使承受人取代出让人的法律地位，成为合同关系的新当事人。后者，可因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额;如无明确约定，在原当事人和承受人之间发生连带关系。

进一步分析连带法律关系，包括一般连带责任与补充连带责任。前者，各债务人之间不分主次，对整个债务无条件地承担连带责任。债权人可以不分顺序地要求任何一个债务人清偿全部债务。后者，以连带责任中的主债务人不履行或不能完全履行为前提，从债务人只在第二顺序上或者与责任总额不一定相等的情况下承担连带责任。补充连带责任产生依据来自法律规定或合同约定，前者包括我国《民法通则》规定的因授权不明引起代理人对第三人的责任、担保法规定的一般保证责任等，后者由当事人通过订立合同的方式予以约定。

但实践中，政府方往往要求社会资本方对项目公司的融资、建造等义务，甚至项目公司全部行为承担连带责任。例如，某PPP项目实施方案规定“项目公司可通过债券、信贷等资本运作方式募集建设资金，社会资本方应为项目公司提供资金和融资增信支持，必要时，社会资本方可垫付部分前期成本费用”；某PPP项目招标文件规定“项目公司的成立，不免除社会资本方根据协议约定应承担的任何义务或责任”。这导致社会资本方和项目公司作为同一PPP项目投资人的权利义务范围不清晰，社会资本方已穿透项目公司对项目风险承担法律责任，进而导致项目公司投资人法律地位被弱化或发生项目公司与社会资本方人格混同。

综上所述，在与政府方关系中，项目公司并不能隔离社会资本在PPP项目中的风险，项目公司仅是社会资本实施PPP项目的桥梁，在项目公司不能履行PPP项目合同义务时，社会资本仍必须承担连带责任。项目公司风险隔离功能的失效，使社会资本的投资风险敞口，削弱社会资本投资信心。有观点认为，社会资本应对政府承担有限追索责任，在社会资本完成项目资本出资、委派管理人员、构建项目公司治理结构和管理机制等工作后，项目的主要建设、运营维护等责任应主要由项目公司自身承担。建议在后续PPP立法中，对项目公司的上述风险隔离作用进一步明确和加强，增强社会资本投资信心。

2. 项目公司在施工总承包合同、买卖合同等合同中的法律地位

项目公司为履行PPP项目融资、建设、运营维护等义务，除与政府方签订PPP项目合同之外，还需要与施工总承包商、原材料供应商、专业运营商等签订一系列合同。在项目建设、运营等过程中，项目公司作为独立主体行使其与总承包商、材料供应商、专业运营商等之间的权利与履行义务，在一般情况下不需要作为股东的社会资本介入与承担连带责任。项目公司股东以其出资额为限承担责任，项目公司以其全部资产为限承担责任。但是，鉴于项目公司资产的公益性与用途的特定性，在项目公司不能履行义务时，有时需要社会资本给予协助与资金支持，不过这并非是项目公司风险隔离作用之否定，而是基与社会资本与政府方之间的合同约定。因此，在项目公司与施工总承包、材料供应商等之间的关系中，项目公司能很好地发挥风险隔离作用，表现出完全的“独立性”。

投资项目资本金制度

项目资本金定义及作用

1. 项目资本金概念

根据国发〔1996〕35号文，项目资本金是指在建设项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对于建设项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资及其相应权益，但不得以任何方式抽回。

2. 项目资本金与注册资本金的区别

实践中人们往往把项目资本金与公司的注册资本金混淆。根据《公司法》《公司登记管理条例》规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关依法登记的全体股东认缴的出资额，其反映的是各股东方为公司设立拟投入的资金以及各自在公司中享有的权益比例。而项目资本金则是投资人为建设某一项目自身需具备的资金要求，是项目启动的前提。

3. 设置项目资本金的原因及作用

回顾1996年项目资本金制度的设立，是中央政府基于当时我国经济过热和通货膨胀的现实，为了控制投资规模，化解通货膨胀风险，保证经济的健康有序发展而出台的。在当时来说，资本金的投入，可以增强投资者的责任心和风险意识，调动公司治理的积极性，有利于投资企业避免杠杆比例过高，债务负担过重，对于银行资金依赖过强而面临的经营风险，也有利于控制经营风险向金融系统的传导和扩散。时至今日，项目资本金的设置也在稳定固定资产投资市场，预防金融风险方面发挥着重要的作用。

项目资本金出资形式及资金来源

1. 项目资本金的出资形式

项目投资资本金可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等出资，但必须经过有资格的资产评估机构依照法律、法规评估作价。

2. 以货币方式认缴的项目资本金资金来源

投资者以货币方式认缴的资本金，其来源包括以下几个方面：（1）各级政府的财政预算内资金、国家批准的各种专项建设基金、“拨改贷”和经营性基本建设基金回收的本息、土地批租收入、国有企业产权转让收入、地方政府按国家有关规定收取的各种规费及其他预算外资金；（2）国家授权的投资机构及企业法人的所有者权益（包括资本金、资本公积金、盈余公积金及未分配利润、股票上市收益资金等）、企业折旧资金、投资者按照国家规定从资本市场上筹措的资金；（3）社会个人合法所有的资金；（4）国家规定的其他可以用作投资项目资本金的资金。

3. 金融机构对项目资本金的认定

结合上述规定，在实践中，各金融机构都有对于资本金认定的标准，例如农业银行在2009年其《固定资产贷款管理办法》之附件《固定资产贷款项目资本金认定管理指引》中规定符合以下条件的资金，可以认定为资本金：（1）项目融资条件下项目法人的所有者权益；（2）一般固定资产贷款条件下项目法人投入项目的非负债性资金；（3）各级政府的财政预算内资金、国家批准的各种专项建设基金、地方政府按规定收取的各种规费及其他预算外资金；（4）股东借款中股东已明确承诺银行固定资产贷款偿还前放弃本息偿还义务的部分（房地产开发项目除外）；（5）到期期限晚于固定资产贷款期限，且到期前不承担本息偿付义务的股权融资之外的其他直接融资（房地产开发项目除外）；（6）符合资本金定义及国家有关规定的其他资金。

同时，农业银行也规定项目法人持有的以下资金，不得认定为资本金：（1）工程垫资；（2）银行贷款；（3）通过银行发行理财产品筹集的资金；（4）通过发行信托计划筹集的债务性资金；（5）不符合资本金定义及国家有关规定的其他资金。

现行项目资本金最低比例要求

固定资产投资项目资本金制度自1996年实行以来，历经2009年《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发〔2009〕27号）和2015年《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发〔2015〕51号）两次调整，目前，关于项目资本金比例主要有如下规定：

（1）城市和交通基础设施项目：城市轨道交通项目由25%调整为20%，港口、沿海及内河航运、机场项目由30%调整为25%，铁路、公路项目由25%调整为20%。

（2）房地产开发项目：保障性住房和普通商品住房项目维持20%不变，其他项目由30%调整为25%。

（3）产能过剩行业项目：钢铁、电解铝项目维持40%不变，水泥项目维持35%不变，煤炭、电石、铁合金、烧碱、焦炭、黄磷、多晶硅项目维持30%不变。

（4）其他工业项目：玉米深加工项目由30%调整为20%，化肥（钾肥除外）项目维持25%不变。

（5）电力等其他项目维持20%不变。

此外，国发〔2015〕51号文还规定，城市地下综合管廊、城市停车场项目，以及经国务院批准的核电站等重大建设项目，可以在规定最低资本金比例基础上适当降低。

项目资本金到位的监管

项目资本金是否到位的监管主要体现在政府部门监管和金融机构监管两个方面。

1. 政府部门监管

首先，发改委在进行项目批复审核时，会对每个固定资产投资项目的资本金比例提出要求，并审核建设单位资金来源以及筹措方案是否合理。其次，针对房地产开发项目，各地方政府大都要求开发商将资本金存入指定银行监管账户，否则不予办理相关审批手续。再次，针对PPP项目，政府方作为发包人会在招投标阶段要求社会资本方提供证明自身资金实力的文件，并在PPP协议相关条款中对资本金到位时间进行明确，并设置相关违约责任。

2. 金融机构监管

根据国发〔2015〕51号文规定，“金融机构在提供信贷支持和服务时，要坚持独立审贷，切实防范金融风险。要根据借款主体和项目实际情况，按照国家规定的资本金制度要求，对资本金的真实性、投资收益和贷款风险进行全面审查和评估，坚持风险可控、商业可持续原则，自主决定是否发放贷款以及具体的贷款数量和比例”，在进行项目后续融资时，银行等金融机构将严格审核资本金到位情况，以决定其是否放贷及授信额度。如投资方资本金出资不到位，或者金融机构认为投资方的出资不能认定为资本金，那么可能影响项目的后续融资进而影响到整个项目的建设。

项目资本金筹集方式

在PPP模式下，项目一般具有期限长、投资及收益回收慢的特点，为减轻项目资本金的大量投入给公司带来的资金压力，除了自有资金外，我们还可以利用以下途径和方式从外部筹集项目资本金。

1. 资本市场融资。资本市场融资方式一般由社会资本在自身层面进行，主要包括发行优先股、永续债、公司债券、中期票据等，其中，发行优先股和永续债不增加公司资产负债率。

2. 引入项目合作方。在项目公司层面，公司可以引入合作方，如地方运营公司、专业承包商等，由各方共同分担项目资本金的出资责任，在分散项目风险的同时，又可提高资本金内部收益率。

3. 引入财务投资人，即通过信托计划、私募股权投资基金等引入保险或银行理财资金等。信托计划、私募股权投资基金等可以通过股权投资的方式，使保险资金、银行理财产品及其他合格投资者的资金以股权方式进入项目公司，并用作项目资本金。在与政府方提前达成一致的情况下，公司可与信托计划、私募股权投资基金等共同组建项目公司；也可以将资金投入信托计划、私募股权投资基金等，由信托计划或私募股权投资基金单独设立项目公司。例如在某轨道交通投资项目中，按照投资合同约定，社会资本需投入项目资本金25亿元，其中，社会资本方内部筹集资金5亿元，施工回流资金5亿元，引入外部资金15亿元。外部资金拟以通过信托计划引入银行理财资金，信托计划以股权方式进入项目公司，存续期5+3年，成本约8. 5%-9%/年，社会资本方为其提供股权回购担保。

项目公司章程意思自治

项目公司章程意思自治的相关概念

1. 公司章程

公司章程是公司必备的由公司股东或发起人共同制定的并对公司、股东、公司高级管理人员具有约束力的调整公司内部关系和经营行为的自治规则，它是以书面形式固定下来的反映全体股东共同意思表示的基本法律文件。

公司章程不同于股东协议，两者之间既有区别也有联系。股东协议即发起人协议，是指公民、法人或者其他组织，以设立公司为目的而订立的有关未来公司资本结构、股权结构、治理结构、出资人设立过程中的权利义务等内容的协议。股东协议和公司章程的目标是一致的，即都是为了设立公司，并且两者在内容上有相通之处，比如都约定公司名称、注册资本、股东出资比例等。但是两者在法律性质和功能上存在很大差距。首先，公司章程是公司必备文件，而股东协议是任意性文件。《公司法》第11条规定设立公司必须依法制定公司章程，《公司法》并没有强制要求制定股东协议。其次，公司章程和股东协议的效力范围不同。公司章程不仅对签署股东，而且对公司或公司其他股东、董事、监事、高级管理人员都具有法律约束力。而股东协议是公司设立过程中，由出资人为明确各方之间的权利义务而签署的合同，所以其只对缔结当事人产生法律约束力。最后，股东协议和公司章程产生冲突时应当以章程为准。公司章程签订于公司协议之后，根据法律文件的时间效力，应当以公司章程为准。并且股东协议为内部协议，而公司章程为公开性文件，故从公开性角度，章程效力也必须高于股东协议。

2. 公司章程意思自治

公司章程意思自治指公司和股东作为私法主体，是股东决定自己私法事务、私法权利、义务关系的重要表现形式，是公司意思自治的体现。公司章程自治内容包括章程订立的自由、修改自由与内容自由。

首先，公司章程意思自治的首要含义是订立公司章程的自由。订立公司章程的过程也往往是公司的设立过程，当事人有权选择与谁订立公司章程，也可以选择签订或者不签订公司章程。其次，由于公司经营环境不断发生变化，故适时修改公司章程也是公司章程意思自治的内容之一。最后，公司章程的内容自由是指股东有权决定公司章程的内容。虽然《公司法》规定了公司章程必须记载的事项，在一定程度上限制了股东是否将该事项记载于公司章程的自由，但是对记载事项的具体内容仍是由股东决定，比如公司章程中必须记载公司名称，但是具体名称是股东自由决定。

3. 项目公司章程意思自治的特点

基于PPP项目的特点以及项目公司存在的目的，PPP项目公司章程意思自治存在以下特点：首先，相较于一般公司章程，PPP项目公司章程最大的特点是政府方对公司章程的约束和影响。政府方发布招标文件时，就拟定了项目公司股东协议的关键性条款，固定了各股东在项目公司中的权利义务。通过将在股东协议中约定的股东权利义务固定在项目公司章程中，实现政府间接控制和影响项目公司章程内容。其次，PPP项目公司章程内容除受《公司法》规范外，同时受政府与社会资本合作相关政策规定的影响。比如股权转让限制的约定，《PPP项目合同指南》第十节对股权变让进行了规定，通过该规定约束股权协议进而约束公司章程中关于股权转让的内容。

项目公司章程意思自治的范围

1. 强制性规范和任意性规范的划分

《公司法》规范分为强制性规范和任意性规范。强制性规范指法律的规定必须严格遵循，当事人不得改变，不得变通；任意性规范指虽有法律的规定但当事人可以加以选择，法律允许当事人做另外规定或者约定，法律条文只有在当事人没有另外规定和约定的情况下才适用。一般情形下，可以从《公司法》表述的词句来认定是强制性规范还是任意性规范，如《公司法》表述为“不得” “应当” “必须”等，该规范为强制性规范；如表述成“可以” “由公司章程规定” “依照公司章程的规定” “公司章程另有规定的除外”等，该规范为任意性规范。

2. 《公司法》中相关强制性规范

《公司法》对有限责任公司章程部分内容做了强制性规定，主要包括：第16条第1款关于公司为股东提供担保的强制性规定；第25条第1款关于公司章程必须载明的八类事项的规定；第37条第1款关于股东会职权的规定；第38、39、40条关于股东会议首次会议、临时会议的规定；第43条关于股东会决议的规定；第44条关于董事会、董事长设置的规定；第46条关于董事会职权的规定；第47条关于董事会召集、主持程序的规定等。

强制性规范属于项目公司章程必须严格遵守的范畴，例如《公司法》第47条做出强制性规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务时，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务时，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。”即每个公司的公司章程中关于董事会会议的召集和主持方式必须符合该项规定，如果公司章程中规定的董事会会议召集和主持方式不符合《公司法》的规定，因此产生纠纷诉诸法院时很有可能导致会议决议内容无效。

3. 《公司法》中相关任意性规范

2013年新《公司法》赋予公司和股东较大意思自治空间，任意性条款占据了总体条款的大多数。与项目公司章程相关的意思自治条款主要涉及：第34条关于股东分取红利和增资优先权的规定；第41条第1款关于股东会通知时间的规定；第43条关于股东表决权的规定；第49条第1、2款关于公司经理职权的规定；第50条第1款关于设立执行董事的规定；第51条第1款关于设立监事的规定；第71条关于股权转让的规定；第75条关于股东资格继承的规定等。

对任意性规范，项目公司可采纳《公司法》的规定，也可根据实际情况做其他规定。项目公司章程意思自治即源于《公司法》任意性规范的规定，在不违背强制性规范的前提下，项目公司章程可以根据项目特殊需要进行一定的结构化设计。

项目公司章程意思自治下的结构化设计

（一）项目公司章程与类“优先股”股权融资

1. 类“优先股”股权融资的可操作性分析

（1）优先股的内涵及特点

2013年11月30日，国务院印发了《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（以下简称《指导意见》），决定开展优先股试点；2014年3月21日，证监会制定的《优先股试点管理办法》（以下简称《试点管理办法》）正式施行。《公司法》第131条规定：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。”《指导意见》和《试点管理办法》的施行，标志着我国《公司法》规定的普通股以外的“其他种类的股票”正式诞生。

根据《指导意见》和《试点管理办法》的规定，“优先股”是指依照《公司法》，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但其参与公司决策管理等权利受到限制。优先股属于股票，其“优先”于普通股票主要体现在两个方面：其一，比普通股优先分配公司利润；其二，清算时比普通股优先分配公司剩余财产。在享有有限权利的同时，优先股股东权利受到一定限制，即除特定事项外，优先股股东对公司日常经营管理事务没有表决权，其对公司经营的影响力远小于普通股股东。

（2）项目公司使用“类优先股”的可操作性分析

融资是关乎企业生存、发展的重要议题，优先股的试行有利于满足投资人与企业各自对资产增值和融资的需求。但是根据《指导意见》的规定，“公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司，非公开发行优先股的发行人限于上市公司（含注册地在境内的境外上市公司）和非上市公众公司”。故非上市股份公司和有限责任公司均无法依据《指导意见》或《管理办法》发行优先股。

毫无疑问，目前PPP项目公司存在类似优先股的融资需求。但在我国目前的法律框架内，项目公司能否使用优先股类似的融资工具呢？由于《公司法》中的自治规范为此提供了广泛的空间，我们认为可以通过公司章程设计“类优先股”，实现项目融资。

2. 项目公司章程条款中“类优先股”股权融资的实现

（1）优先分配利润

《公司法》第34条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”所以项目公司的利润分配可以由股东自行约定，因此通过在项目公司章程中载明公司将可分配税后利润优先偿付投资人股东所持股权之股息的方式，可以使投资人获得实质上的利润优先分配。

（2）优先分配剩余财产

《公司法》第186条第2款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配……”根据该规定，公司清算后的剩余财产，项目公司应当按照股东出资比例分配，《公司法》似乎并未给股东之间另行约定剩余财产分配顺序和比例留下空间。投资人股东要实现优先分配清算后剩余财产的目的，可以从股东之间的补偿约定入手。根据最高人民法院的判决，股东之间可以约定在特殊情况下一方对另一方进行补偿。故股东之间可以约定在公司发生清算时，部分股东以清算分配所得的剩余财产对其他股东进行补偿，以使部分股东实际达到优先分配剩余财产的目的。

（3）表决权、经营权等限制

《公司法》第42条规定：“股东会会议按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第48条第1款规定“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”关于表决权和经营权的限制，如下文所述完全可以在《公司法》自治规范的范围内，通过股东制衡和高管制衡的方式实现。

（三）项目公司章程与经营权设置

经营权设置是指在PPP项目公司运营过程中，项目公司股东通过设置股东会和董事会等机构实现项目公司的顺利运营。

1. 不同主体对公司经营的不同影响

《PPP项目合同指南（试行）》总则部分规定。“政府在项目公司中的持股比例应当低于50%，且不具有实际控制力及管理权”，故政府及其出资代表入股项目公司的主要目的是参与和监督项目公司运营，而非控制和管理。基于专业性，项目公司的往往由社会资本控制和管理，或由专业经营公司管理，或由施工企业、融资企业控制和管理。

2. 经营权设置的法律规范分析

就机构设置方面，《公司法》第36条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，故公司章程不能对股东会组成进行例外规定。《公司法》第44条第1款规定，除股东人数较少或规模较小不设董事会的，“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人”，因此为了保证项目公司顺利运营，公司章程可以对董事会席位数量和职位进行特别规定，以维持平衡各方主体的权益。

就表决权机制方面，《公司法》第42条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第43条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定；股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”第48条规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定；董事会决议的表决，实行一人一票。”故股东会和董事会的表决机制均可由股东根据实际情况进行约定，即可根据股东和董事的数量约定相关事项的通过比例。

3. 经营权的平衡设置

就机构设置方面，享有经营权控制方通常占一半以上席位，并且指派董事长。政府一般会要求在项目公司中取得一个董事席位，其他非控制方取得或不取得董事会席位。在不设董事会只设执行董事的项目公司中，为维持各方平衡，一般乙方任执行董事，另一方委派高级管理人员。《公司法》第45条第1款规定，董事任期由公司章程规定，每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。即可以通过董事的周期替换实现经营权的持续或转移。

就表决机制方面，为平衡大股东和小股东的权益，发挥政府方和社会资本方对公司经营的作用，通常针对特别重大的事项，要求全体股东和董事同意方可通过，即设置股东的一票否决权和董事一票否决权。

4. 股东的一票否决权和董事一票否决权

根据《公司法》第42条、43条的规定，有限责任公司股东会的议事方式和表决程序可以通过公司章程进行规定；并且《公司法》亦不要求有限责任公司的股东在行使表决权时“同股同权”。因此，股东的一票否决权的规定符合法律规定。根据《公司法》第48条第1款规定，公司股东就董事会的议事方式和表决程序可以通过公司章程加以约定。故股东通过章程规定董事对董事会决议享有一票否决权不违反相关法律规定。股东的一票否决权和董事一票否决权的设置有利于小股东维护其在公司经营管理上的权利。为保证公司运营不损害公共利益或公共安全，通常在公司章程中会另外约定政府方对影响公共利益或公共安全的事项享有一票否决权。但一票否决权的设置，应当兼顾项目公司的运营效率，特别是政府方应谨慎设置一票否决权，应以维护公共利益和安全为需求，不可盲目扩大一票否决权适用范围，否则将极大影响项目公司运营，不利于社会资本自主经营权，也不利于社会资本和政府方的权利义务的清晰划分。

（三）项目公司章程与股权转让

1. 政府与社会资本对股权转让关注点冲突

在项目合作方选择阶段，通常政府方是在对社会资本的融资能力、技术能力、管理能力等资格条件进行系统评价后，才最终选定社会资本合作方。如果政府允许社会资本随意转让或变更其持有的项目公司股权，则可能导致最初要求社会资本方必须具备特定能力的要求落空。所以，招投标阶段招标文件中会在一定时期内最大限度地禁止社会资本的股权变更，以使政府与选定的社会资本长期、稳定、顺利的合作下去；相反，政府方对其自身转让或变更其持有的项目公司的股权，则是希望最大限度的自由。对社会资本方而言，当然不希望其自由转让股权的权利受到限制。建筑企业参与PPP项目的预期是希望承接项目的施工，以期获得相应的施工利润。所以建筑企业希望竣工验收使用后即退出项目，转让或变更其持有的股权。运营管理企业则不希望参与到施工过程中，而是希望在后期对项目实施运营。金融机构主要关注的是融资期限内项目的营收渠道与现金流的状况等。所以如果多方社会资本参与公司组建，不同社会资本由于其目的不同，对股权转让的需求也不尽相同。

2. 股权转让的法律规范

《公司法》第三章对有限责任公司的股权转让做了专门规定，其中包括股东之间可以相互转让其全部或者部分股权；向股东以外的人转让股权的，应当书面通知“经其他股东过半数同意”，并且其他股东享有优先购买权；两个股东可以就优先购买权进行协商，协商不成的按出资比例行使优先购买权；股东就特定事项享有股权的请求回购权。因为《公司法》第71条第4款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，所以公司章程可根据实际需要做相关规定。

《PPP项目合同指南（试行）》 （财金〔2014〕156号）第十节对股权变更的考虑因素、股权变更的含义和范围以及股权变更的限制对股权变更做了相应规范。其中股权变更的范围除直接转让股权外，还包括间接转让股权、并购增发等其他方式导致的股权变更、股份相关权益的变更等。

综上，《公司法》仅对直接转让股权做了适当规范，基于“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，项目公司股东可以约定其他股权转让事宜。所以，项目公司章程可以《PPP项目合同指南（试行）》为基础，考虑政府和社会资本对股权转让的关注，做相应规定。

3. 股权转让具体条款的拟定

（1）PPP项目涉及建设且运营由非建筑企业实施

该种情况下建筑企业的目的是获得施工项目，项目的运营、维护由专业社会资本进行。拟定此类股权变更条款时，考虑建筑企业的提前退出，可约定项目竣工验收缺陷责任期满后即可进行项目公司股权变更。

（2）PPP项目中融资由作为股东的金融机构提供

金融机构的诉求是融资本金及融资收益能够获得保障。因PPP项目的合作期限均很长，但金融机构提供的贷款期限通常都会小于PPP项目的合作期限，如果在金融机构获得合理的融资收益且收回融资本金的情形下，可以考虑让金融机构提前转让或变更项目公司的股权予以退出。

（3）社会资本方为单一公司情形时

该情形下项目公司只有两个股东：政府方出资人代表和社会资本。整个PPP项目合作期内，均由该唯一社会资本承担相应的责任。一般情况下，对此种情形下社会资本拟变更其在项目公司中的股权，限制较为严格。实践中存在一概禁止变更PPP项目公司股权的约定，即不仅限制社会资本股权转让，也限制了政府股权转让。笔者认为一概禁止并不妥当，应当结合项目公司是否有上市安排、股权质押融资安排以及增资安排等做相关规定。

（四）项目公司章程与股东分红

1. 项目公司股东分红实践风险

《公司法》第74条第1款规定，公司连续运营五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规的分配利润条件的，股东可请求公司按照合理价格回购其股权。但是基于PPP项目建设期和运营期的划分，施工方在建设期尚可通过一定措施对项目公司进行约束；但在项目公司交由政府及其平台公司运营后，施工方及其他股东方对具体运营收入和利润监督、控制不足，政府方极易控制运营利润，干扰股东分红，导致股东无法收回投资收益的风险。

2. 项目公司股东分红风险应对

为防范一方控制项目公司运营利润，干扰股东分红的风险，我们可以通过公司章程多项条款进行适当规范。

（1）保障股权合理退出，杜绝运营期股东分红风险的出现

由于建设单位一般不想参与项目公司的治理，所以应当尽量避免一概禁止股权变更条款的设置，尽量约定锁定期条款，在锁定期条款之后实现股权转移退出，彻底防范运营期股东分红风险。

（2）量化必须进行股东分红的利润上线

《公司法》第74条第1款只规定了股东享有回购请求权的连续盈利年限，为使股东分红权得到进一步保障，可在公司章程中约定必须进行股东分红的累计利润额上线，股东合理利益得不到保障时启动股权转让或者退出机制。

（3）合理设置公司治理结构，防范运营利润的转移

合理设计高管人数和制度，即使项目公司交由政府方运营，在各项合同及公司章程签订过程中，也要在公司治理结构中争取席位，让出我方高管可以合理监督项目公司运营期的财务状况，使项目公司账务能准确如实反映实际。

（4）交由第三方运营，避免政府方干预分红

在公司章程中约定未来寻找第三方主体来受托运营项目公司，避免政府方对公司运营盈利状况的干扰。

项目公司章程自治下的实操建议

（一）重视项目公司章程的法律地位

相对于股东协议，公司章程具有公示性，所以其法律地位优先于股东协议，当公司章程和股东协议内容产生冲突时，尤其在冲突内容涉及第三方利益时，应当以公司章程规定为准。实践中基于法务人员项目参与程度不够、自身的专业性不强、风险防范意识薄弱等原因，法务人员并没有意识到公司章程的“宪法”地位，将未来矛盾解决依据依托于PPP项目合同或是股东协议。故法务人员应当逐渐加强对公司章程法律地位的认识，重视公司章程条款的起草设计。

（二）合理设计项目公司章程的内容

由于项目公司成立运营的长期性、变化性，无论建设期和运营期，股东投资都存在一定风险。但实务中基于公司章程的模板性、第三方法律服务机构的主导性、法务人员的非专业性等原因，如果我们不能对投资风险正确评估并通过公司章程合理设计给予防范，则极易造成风险发生时处于被动地位。故应当通过对以往BOT、BT模式司法案例的研究，总结可在公司章程中予以防范的法律风险，同时提高相关法务人员的专业性，通过合理设计公司章程的内容，预防投资风险。

（三）严格适用项目公司章程

项目公司成立之后，股东会、董事会作出决议的程序和内容在符合公司章程和《公司法》前提下有效。司法实践中出现过因作出决议程序不合规而导致决议内容无效的情形。由于项目公司经营过程中法务人员话语权不足、一方主导经营、公司治理人员法律意识薄弱等原因，往往会出现无视章程存在，以各方合意作出决议但是决议效力又无法保障的情形。故项目公司运营过程应当严格落实章程规定，防范法律风险的出现。

PPP项目土地使用权取得

我国建设项目用地取得的方式

（一）出让

出让是有偿取得土地使用权的方式，目前我国通过出让方式取得土地使用权的有四种：招标、拍卖、挂牌和协议，以招拍挂出让为主，协议出让为辅。

1. 招拍挂方式

以招拍挂方式出让土地使用权的主要法律依据有《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》、《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》等。根据上述规定，应当采用招拍挂出让的土地类型包括工业（包括仓储用地，但不包括采矿用地）、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的情况。

2. 协议出让

除根据相关规定应当采用招拍挂外的，方可采取协议方式。目前规范协议出让的主要规定有《协议出让国有土地使用权规定》和《协议出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发〔2006〕第114号）。根据国土资发〔2006〕第114号规范第4. 3条的列举，可采取协议方式的情形主要包括：（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；（2）原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准的，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；（3）划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准的，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；（4）出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的。

（二）划拨

划拨是无偿取得土地使用权的方式，根据《土地管理法》第54条的规定，下列建设用地，经县级以上人民政府批准，可以以划拨方式取得：（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地。根据《划拨用地目录》规定：符合本目录的建设用地项目，由建设单位提出申请，经有批准权的人民政府批准，方可以划拨方式提供土地使用权：……（三）城市基础设施用地；（四）非营利性邮政设施用地；（五）非营利性教育设施用地；（六）公益性科研机构用地；（七）非营利性体育设施用地；（八）非营利性公共文化设施用地；（九）非营利性医疗卫生设施用地；（十）非营利性社会福利设施用地。因此，只有符合划拨用地名录的项目才能以划拨方式供地。

（三）租赁

国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，双方签订土地租赁合同，并由承租人支付租金并取得承租土地使用权。现行规定对租赁的范围进行了严格限制，将租赁定位为出让的补充，国有土地租赁可采用招拍挂或协议方式进行。根据《国土资源部关于印发〈规范国有土地租赁若干意见〉的通知》第1条规定，……对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁。对于新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让的补充。对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。

PPP项目用地的取得

（一）各地、各行业PPP项目用地的政策

1. 各地PPP项目用地的政策

国家多部委的文件中先后多次提及实行多样化土地供应，保障项目建设用地。实践中，根据PPP项目的行业类型以及所在区域不同，用地政策也不相同。

（1）北京市

北京市2015年3月发布了《北京市人民政府关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的实施意见》，该意见明确规定了细化土地供应政策，具体如下：第一，明确社会投资划拨用地范围。轨道交通综合利用项目中车站、轨道线路，非营利性的医疗设施、养老服务设施、教育设施、文化设施、体育设施，可按划拨方式供地。棚户区改造安置房中涉及的经济适用住房、廉租住房和符合条件的公共租赁住房，以及参照经济适用住房管理的安置房项目，可按划拨方式供地。第二，合理界定协议出让范围。属于可按划拨政策供地的项目，经社会投资人申请可按协议出让方式供地。轨道交通综合利用部分按市场地价水平供地。综合交通枢纽一体化项目，在招标确定项目主体并实现“净地”后，办理国有土地使用权出让手续。企业利用存量建设用地吸引社会资本兴办营利性的养老设施、医疗设施、教育设施、体育设施，以及以划拨方式取得土地的单位利用存量房产、原有土地兴办文化创意产业并连续经营一年以上的，可按协议出让方式供地。第三，完善经营性社会事业用地和棚户区改造用地竞争出让程序。对新增的营利性医疗设施和养老设施，供地之前要先行公示，只有一个申办主体的，按市场地价水平供地;有多个申办主体的，由市国土部门商市相关行业主管部门，以招标、拍卖或者挂牌方式供地。对纳入政府统一组织实施棚户区改造的国有土地，规划含有回迁商品住房的，可将棚户区改造前期工作及拟改造土地的使用权一并在土地市场通过招标方式确定土地使用权人。第四，支持租赁方式供地。营利性养老设施和体育设施用地可采取租赁方式供应。社会资本举办的非营利性养老机构和政府举办的养老机构可依法使用农村集体建设用地。

（2）福建省

福建省国土资源厅2015年11月24日颁发《关于保障PPP项目建设用地的意见》，该意见明确各地可采取划拨、出让、作价入股等多种方式供应土地，保障项目建设用地。对符合《划拨用地目录》的项目，可按划拨方式供地。建成的项目经依法批准可以抵押，土地使用权性质不变，待合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府；实现抵押权后改变用地性质应该以有偿方式取得土地使用权的，应依法办理土地有偿使用手续。不符合《划拨用地目录》的项目，可以采取出让或租赁方式供地；同一宗PPP项目用地有两个或两个以上意向用地者的，采取招标、拍卖方式进行出让或租赁供地，可将土地使用权的招拍挂出让或租赁工作与PPP项目招投标同步进行。以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理。以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。

（3）山东省

山东省人民政府2015年5月27日下发的《关于贯彻国发〔2014〕60号文件创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的实施意见》 （鲁政发〔2015〕12号）规定了落实土地平等使用政策。该实施意见规定，社会资本投资建设重点领域项目，与国有资本享受同等用地政策。对于符合《划拨用地目录》的建设项目，经批准后以划拨方式供地。对于涉及综合开发建设的项目，按规定采取协议出让、租赁、招标、拍卖、挂牌等方式供地。鼓励土地使用权人在符合规划的前提下，利用自有土地建设公共服务设施。鼓励开展铁路土地综合开发试点，加大城市轨道交通站点周边、车辆段上盖土地综合开发政策支持力度。

2. 各行业PPP项目用地政策

（1）公租房

财政部、国土资源部等六部委2015年4月21日下发的《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》（财综〔2015〕15号）规定：“……一是新建公共租赁住房建设用地可以租赁方式取得，租金收入作为土地出让收入纳入政府性基金预算管理。二是对于新建公共租赁住房项目，以及使用划拨建设用地的存量公共租赁住房项目，经市县人民政府批准，政府可以土地作价入股方式注入项目公司，支持公共租赁住房政府和社会资本合作项目，不参与公共租赁住房经营期间收益分享，但拥有对资产的处置收益权。”

（2）医疗卫生

国务院办公厅2015年11月18日下发的《关于推进医疗卫生与养老服务相结合指导意见的通知》（国办发〔2015〕84号）规定：“……对非营利性医养结合机构，可采取划拨方式，优先保障用地；对营利性医养结合机构，应当以租赁、出让等有偿方式保障用地，养老机构设置医疗机构，可将在项目中配套建设医疗服务设施相关要求作为土地出让条件，并明确不得分割转让。依法需招标拍卖挂牌出让土地的，应当采取招标拍卖挂牌出让方式。”

（3）养老

2014年4月，国土资源部办公厅关于印发《养老服务设施用地指导意见》规定：“依法确定养老服务设施土地用途和年期。养老服务设施用地在办理供地手续和土地登记时，土地用途应确定为医卫慈善用地。依据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007），规划为公共管理用地、公共服务用地中的医卫慈善用地，可布局和安排养老服务设施用地，其他用地中只能配套建设养老服务设施用房并分摊相应的土地面积。养老服务设施用地以出让方式供应的，建设用地使用权出让年限按最高不超过50年确定。以租赁方式供应的，租赁年限在合同中约定，最长租赁期限不得超过同类用途土地出让最高年期。”

（二）PPP项目公司取得项目用地的利弊分析

1. 有利方面

第一，吸引社会资本、提高投资人的积极性。当前的实践中，很多社会资本没有获得项目用地的土地使用权，直接影响到对项目资产的所有权，在一定程度上挫伤了投资人的积极性。由社会资本取得项目土地使用权，可以最大程度地吸引和鼓励社会资本投资。第二，拓宽PPP项目公司的融资方式，增强融资能力。社会资本在获取土地使用权后，可以土地使用权抵押获取贷款，从而拓宽社会资本的融资方式，增强其融资的能力，降低融资成本。

2. 不利方面

第一，若通过出让方式取得PPP项目的土地使用权，将增加社会资本的投资成本，造成较大的资金压力。第二，PPP项目公司成立前，项目的立项、可行性研究报告已由政府方办理，若由项目公司取得土地使用权，则相关审批及产权变动手续复杂。第三，某些非经营性PPP项目的土地使用权同样无法用于融资，如市政道路等。第四，若由PPP项目公司取得土地使用权，则项目公司拥有大量资产，在项目运营期满移交时，可能产生较多的税费。

（三）PPP项目公司如何取得土地所有权

根据《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）的规定，PPP项目应“实行多样化土地供应，保障项目建设用地。对符合划拨用地目录的项目，可按划拨方式供地，划拨土地不得改变土地用途。建成的项目经依法批准可以抵押，土地使用权性质不变，待合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府；实现抵押权后改变项目性质应该以有偿方式取得土地使用权的，应依法办理土地有偿使用手续。不符合划拨用地目录的项目，以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理。以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施”。

2016年10月11日下发的《财政部等部门关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号）对土地PPP项目用地也作出了指导性的规定。该通知第5条第1款规定：“PPP项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划，依法办理建设用地审批手续。在实施建设用地供应时，不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地，应当依据区域控制性详细规划确定的各宗地范围、用途和规划建设条件，分别确定各宗地的供应方式：（一）符合《划拨用地目录》的，可以划拨方式供应；（二）不符合《划拨用地目录》的，除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外，其余土地均应以出让或租赁方式供应，及时足额收取土地有偿使用收入；（三）依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。”

对于作价出资（入股），《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》（财综〔2015〕15号）与国土资源部下发的《国土资源部办公厅关于印发〈产业用地政策实施工作指引〉》的通知（国土资厅发〔2016〕38号）作了进一步明确规定。如根据国土资厅发〔2016〕38号文规定，“现阶段仅政府投资建设不以营利为目的、具有公益性质的农产品批发市场和公共租赁住房两类项目用地可以作价出资（入股）方式使用新供建设用地。作价出资（入股）土地应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施”。

（四）PPP项目用地取得的相关法律障碍

1. 经营性PPP项目的中标并不代表土地使用权的取得

根据现行法律法规，经营性PPP项目一般需要进行招拍挂方式取得；如果采取协议出让的，则需要符合《协议出让国有土地使用权规定》。但是，政府一方面通过公开竞争的方式选择社会投资人，另一方面又不得不通过招拍挂方式出让PPP项目用地，从而可能造成中标的社会资本无法获得所需的土地使用权。同时，土地招拍挂制度会增加社会资本土地获取成本，相应抬高政府购买服务或第三方付费的成本。因此，目前较为常见的操作路径是按照协议出让的方式操作，但即使是协议出让，如果产生两个以上的意向用地人的话，则应该采用招拍挂方式出让，亦不能保证项目公司一定能获取项目用地。

财政部等部门下发的《关于联合公布第三批政府和社会资本合作范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号）为部分PPP项目的招标与土地供应的合并提供了现实的可能性。该文件第5条第3款规定：“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。”国土资源部下发的《国土资源部办公厅关于印发〈产业用地政策实施工作指引〉》的通知（国土资厅发〔2016〕38号）第9条第3款进一步明确规定了可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施的情形：（一）采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的；（二）通过招标方式确定新建铁路项目投资主体和土地综合开发权中标人的；（三）政府将收回和征收的历史遗留损毁土地复垦并用于旅游项目建设的。但是，该文件中的“竞争方式”是仅限于出让经营性土地的招投标模式，还是PPP项目的采购方式均可，国土部还须进一步澄清。

此外，《国家发展改革委关于印发〈传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则〉的通知》（发改投资〔2016〕2231号）等几则文件中对于项目建设用地的出让与社会资本方的选定合并实施均持肯定态度。需要指出的是，近期各部委陆续出台的相关文件规定可以合并实施的土地仅指PPP项目建设用地。

2. 对是否属于划拨用地范围认识不统一

第一，《土地管理法》第54条规定,城市基础设施用地和公益事业用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得。2001年10月22日国土资源部发布的《划拨用地目录》规定，对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应以有偿方式提供土地使用权。而在具体操作实践中，各PPP项目究竟是不是以营利为目的、土地是否可以划拨存在不同的认识。

第二，基于土地市场的规范性要求，划拨的土地政策趋紧，国土资源部于2014年出台的《节约集约利用土地规定》进一步明确了划拨土地有限的使用范围，并进一步扩大了国有土地有偿使用的范围，如第21条规定：“国家扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨。除军事、保障性住房和涉及国家安全和公共秩序的特殊用地可以以划拨方式供应外，国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地中的经营性用地，实行有偿使用。具体办法由国土资源部另行规定。”由于部分基础设施和公益事业建设项目具备一定的经营性，上述规定出台后，通过划拨形式取得基础设施和公益事业建设项目的土地使用权将更加困难。

第三，由于以划拨形式取得土地使用权还需要获得有权政府部门的审批，而相关审批部门则有时会出于项目主体的非国有企业性质的考虑而拒绝审批同意以划拨形式取得。

PPP项目配置土地的相关问题

PPP项目具有投资金额大、回收周期长等特点，仅靠项目本身难以收回投资成本，尤其是那些准经营性及非经营性PPP项目。PPP项目能否顺利实施，关键在于有无社会资本参与，如果项目没有收益现金流，投资回报率过低，将影响社会资本的积极性。为了增加社会资本信心，降低PPP项目投资风险，国务院、国家发改委、财政部等多部委出台的文件均明确提出，要为准经营性和非经营性PPP项目配置土地资源。

（一）目前相关政策

1. 政策支持

（1）《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）。国发〔2014〕60号文第（十五）规定：“加快推进铁路投融资体制改革。……鼓励按照‘多式衔接、立体开发、功能融合、节约集约’的原则，对城市轨道交通站点周边、车辆段上盖进行土地综合开发，吸引社会资本参与城市轨道交通建设。”

（2）《国务院办公厅关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》（国办发〔2014〕37号）。国办发〔2014〕37号文第（十一）项规定：“……新建铁路项目未确定投资主体的，可在项目招标时，将土地综合开发权一并招标，新建铁路项目中标人同时取得土地综合开发权，相应用地可按开发分期约定一次或分期提供，供地价格按出让时的市场价确定。新建铁路项目已确定投资主体但未确定土地综合开发权的，综合开发用地采用招标拍卖挂牌方式供应，并将统一联建的铁路站场、线路工程及相关规划条件、铁路建设要求作为取得土地的前提条件。……”

（3）《国家发展和改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）。发改投资〔2014〕2724号文第6条规定：“强化政府和社会资本合作的政策保障，（一）完善投资回报机制：……依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。”

2. 不足之处

2015年6月1日，发改委、财政部等六部委共同颁布实行《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（下称《办法》）同样规定了为特许经营项目配置资源的条款，其中第19条第2款规定，向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其他开发经营权益。但发布该办法的六部委中不包括国土资源部，国土资源部的缺位无助于“PPP+土地”做法的推广。周兰萍：《PPP项目运作实务》，法律出版社2016年版，第318页。

（二）PPP项目配置土地的方式及相关风险提示

1. 捆绑招标

如前文国办发37号文的规定，新建铁路项目未确定投资主体的，可在项目招标时，将土地综合开发权一并招标，新建铁路项目中标人同时取得土地综合开发权。

但是，囿于我国现行的土地制度，PPP项目土地捆绑开发在绝大多数领域尚缺乏上位法的支持，适用的范围仍十分有限。根据上述国土资厅发38号文，目前仅在铁路项目投资建设领域的捆绑土地招标有明确的政策支持，而轨道交通、收费高速公路、地下综合管廊等领域捆绑土地综合开发权的支持性文件效力层级较低，实务操作中仍存在障碍。

2. 附条件招拍挂

目前，国家鼓励社会资本参与PPP类项目，社会资本可在合规的前提下设置条件摘取目标地块的可行性空间依然存在。如国办发37号文规定，新建铁路项目已确定投资主体但未确定土地综合开发权的，综合开发用地采用招标拍卖挂牌方式供应，并将统一联建的铁路站场、线路工程及相关规划条件、铁路建设要求作为取得土地的前提条件。

但是，社会资本利用自身优势影响招拍挂设置的条件时，要灵活、适度、合规，否则可能构成串通招投标而面临土地中标无效的风险。

3. 土地出让金返还补偿

此种方式操作简单，主要指社会资本方通过招拍挂等公开方式获取目标地块后，由政府在收到土地出让金后以补贴、返还的形式返还。该种操作方式存在一定的合法性风险：第一，违反国家有关土地收支的规定。我国实行严格的“收支两条线”，收入要全部缴入地方国库，支出要通过地方政府基金预算进行。此外，收支管理制度对土地出让金的使用进行了严格的管控。《国有土地使用权出让收支管理办法》（财综〔2006〕68号）和《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）均规定，“任何地区、部门和单位都不得以‘招商引资’、‘旧城改造’、‘国有企业改制’等各种名义减免土地出让收入，实行‘零地价’，甚至‘负地价’，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。”同时，财金（2016）91号文明确规定，“PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩”。第二，如果合同中已经约定了政府收到出让金后要返还给社会资本，可能会构成在土地招拍挂前确定中标人，因违反招标投标法的相关规定而导致中标无效。

但是，财金91号文的上述规定并不代表PPP项目的服务费不得以土地出让收入作为资金来源。财政部财金90号文中指出，“对于政府性基金预算，可在符合政策方向和相关规定的前提下，统筹用于支持PPP项目”。而根据《预算法》相关规定，土地出让金收支也应当属于政府性基金预算管理范畴，因此，土地出让收入并非绝对不能作为PPP项目的资金来源。如果土地出让金收入纳入了财政预算收支的范围，则以土地出让收入作为PPP项目的收入来源并不违法。

4. 以土地作价出资或入股

虽然，《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发〔2015〕42号）、《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》（财综〔2015〕15号）与《国土资源部办公厅关于印发〈产业用地政策实施工作指引〉的通知》（国土资厅发〔2016〕38号）均明确，在不以营利为目的、具有公益性质的农产品批发市场和公共租赁住房两类项目用地可以作价出资（入股）方式使用新供建设用地。

但是，土地作价出资在操作中仍存在一定的问题：第一，土地使用权作价出资的标准如何确定。因未经过招拍挂流程，土地作价出资可能会造成国有资产的流失；第二，一般土地使用权价值过大，政府将土地作价出资后，其在项目公司的出资金额可能远大于协议约定的出资金额，进而影响到PPP项目公司的股权结构。

4. 小结

作为PPP项目推广和实施过程中最为复杂的问题之一，目前各省市、各行业关于PPP项目用地政策的规定存在差异，社会资本在参与PPP项目投标前，务必要充分研究和了解当地土地政策，尤其是PPP项目用地政策，提前做好与政府方的沟通，为投资测算、融资安排及运营移交等做好准备。对于为非经营性和准经营性PPP项目配置土地的方式，囿于目前的土地管理制度，适用的范围仍十分有限，个别甚至存在合法性的风险，一方面PPP项目各方在确定PPP项目模式时需要慎重考虑，另一方面国家需要抓紧推进PPP立法，为PPP模式在中国的发展扫清障碍。

城市地下综合管廊的产权研究

综合管廊概述

（一）概念

综合管廊，是指建于城市地下，用于集中敷设电力、通信、广播电视、给水、排水、热力、燃气等市政管线的公共隧道《国务院办公厅关于推进城市地下综合管廊建设的指导意见》（国办发〔2015〕61号），管廊内一般设有专门的检修口、吊装口和监测系统，管廊内的空间相对宽敞，允许人和小型机械入廊作业，方便管廊内的设备及管线的日常检修与维护。

推进城市地下综合管廊建设，统筹各类市政管线规划、建设和管理，是城市地下基础设施投资建设管理的重大变革。通俗地说，管廊建设前，管线的建设管理如同农村的宅基地建设，城市规划部门批了管线建设后，由各管线单位自己投资、开挖、建设及管理；而管廊方式的建设就如同现在的管理者开发，通过给地下管线集中地建一个“房子”，让大家来买或租，并由一个共同的部门来管理。相比于传统的市政管线直埋模式，管廊建设方式有利于城市地下空间的集约化利用，有效解决路面反复开挖、架空线网密集、管线事故频发等问题；同时，有利于管线的维护管理，避免管线直接接触土壤及地下水，有效减少对管线的腐蚀，延长管线使用寿命。

（二）市场现状

近几年，中央政府对于城市地下综合管廊建设的关注和投入持续升温，2015年第一批10个和2016年第二批15个试点城市相继确定，这些试点城市的综合管廊建设项目都获得了中央财政补贴支持。同时为了完善制度环境，中央政府还在综合管廊建设的规划、资金、技术等方面发布了一系列优惠政策和指导意见（见表1）。2014年6月，《国务院办公厅关于加强城市地下管线建设管理的指导意见》（国办发〔2014〕27号）第一次对城市地下管线建设和管理提出了明确要求，并且首次提出“建设城市地下综合管廊”概念。2015年8月，在相继出台鼓励PPP模式进行城市基础设施建设的相关政策之后，国务院进一步在《国务院办公厅关于推进城市地下综合管廊建设的指导意见》（国办发〔2015〕61号）中对城市地下综合管廊的规划、建设和管理作出了明确指示，并且创新性地提出以PPP模式开展地下综合管廊建设。可以预见，未来10年中国的城市地下综合管廊建设将进入高速发展时期。

在中央大力度地推进下，目前国内综合管廊项目的建设量急剧攀升。据统计，截止到2014年，我国综合管廊建成的总长度仅有500公里，而到2015年，开工建设的综合管廊就达到1000公里以上。根据李克强总理在第十二届全国人民代表大会第四次会议的政府工作报告，以及住建部2016年6月17日召开的城市综合管廊电视电话会议内容，提出确保在2016年全国综合管廊开工建设总长度将超过2000公里的目标任务。仅统计试点城市及国内部分城市的综合管廊2016年计划建设情况，预计开工建设长度也接近了1000公里，此外，这一增长趋势仍在不断扩大。

（三）综合管廊产权研究的现实意义

“逐利”和“活下去”是市场主体的正义，社会资本投资建设综合管廊仍是“逐利而去”，一逐社会效益，二逐经济效益，其中又以经济效益为本。产权作为所有制经济关系的法律表现形式，无疑是经济效益的获取基础和保障，但综合管廊的公益属性以及其“地下”的现实特征，导致其产权的归属及行使在我们现有的政策环境下不能像一般财产一样可清晰界定。因此，本书拟通过对综合管廊的产权问题进行研究，为综合管廊的PPP实践略尽绵薄之力。

我们在使用“产权”一词的时候通常是指向所有权的，然而从两者所反映的客观经济关系来看，两者在具体运用上仍然存在细微的差别：所有权更多强调的是对客体的归属关系，是一种稳定的、静态的主客观关系；而产权更多地是在强调归属意义上产生的多方面的权利，是一种变化的、动态的主客观关系。从权利本身的内容来讲，产权的内容可以分为两个方面：一是特定主体对特定客体的权能，即我们通常所说的所有权的四大权能：占有、使用、收益和处分；二是该主体通过对该特定客体的采取的上述行为可以获得什么样的收益。社会资本投资建设综合管廊的根本目的是希望可以获取一定的经济收益，因此本书对综合管廊产权的研究也将围绕以上两个方面展开。

“产”：综合管廊的基本属性

（一）综合管廊的经济属性

1. 建设成本

综合管廊建设成本包括综合管廊主体和附属设施建设费用，具有一次性投资特别大的特征，据专业机构对3公里以上不同建造方式（现浇与预制）的综合管廊综合单价的估算，不同舱室的综合管廊单价差别很大，一般来说，舱室越多，所需建设成本越高。

2. 运维成本

（1）日常运营管理费

综合管廊日常运营管理成本主要是人工费、动力费、运营管理费用等，人工费主要是巡查人员、检修人员、控制中心操作人员及管理人员的费用，动力费主要是附属设施运行费用，运营管理费包含日常办公及相关税费等，具体费用应根据管廊运营质量要求综合考量。

（2）大中修费用

综合管廊大中修费用是综合管廊廊体和附属设施定期检修和更新的费用，包含综合管廊廊体的健康测试、廊体修复、附属设施的定期更新等的费用。

大中修费用依据综合管廊使用状况提前计划，属预算外专项费用，一般不计入日常养护年度费用总额，其费用估算可参考以下两种方式：

一是按项目投资总额的2%考虑，每10年发生一次。

二是参照上海市工程建设规范《城市综合管廊维护技术规程》（DG/TJ08-2168-2015）的设备更新及使用建议年限，依据上海、厦门等地的实际经验,可估算经验值一般为20万元/公里/年。

3. 准经营性

根据项目是否具有经营性，可分为经营性项目、准经营性项目及非经营性项目。准经营性项目与纯经营性或纯公益性（非经营性）项目相比较，有两个特点：（1）准经营项目较纯公益性项目而言，具有比较明确的受益对象，因此可以向收益对象收取一定的费用，所以项目具有一定的经营性；而较纯经营性项目而言，准经营性项目又具有较强的社会属性。（2）项目建成后在经营过程中向其受益者收费时价格的制定不能单纯地以其建设及运营时的投入物为制定价格的度量标准，因为项目提供服务的对象或最终对象是社会公众，所以必须考虑公众可接受的价格及公众的利益，所以它的收费价格由代表公众利益的政府来指导定价。

综合管廊建成后可以向入廊单位收取管廊使用费（入廊费及日常维护费），具有一定的经营性，但由于管廊提供的服务关系公众的切身利益，其附带的公益属性导致市场机制的部分失效或低效，使用者付费无法覆盖管廊建设、运营成本及社会投资的合理利润要求，需由代表公众利益的政府通过可行性缺口补贴的方式来维持其运营。因此，综合管廊属于市政基础设施中的准经营性项目，政府通过PPP模式授予社会资本投资、建设并运营综合管廊的特许经营权（特许期一般不超过30年），并提供可行性缺口补贴。

4. 综合管廊的效益特征

（1）外部效益明显大过直接收益

综合管廊的直接收益体现为管线入廊后更换维护的便捷，减少重复开挖道路而造成的人力、物力的浪费以及避免管线直接接触土壤及地下水，有效减少对管线的腐蚀，延长管线使用寿命等。

然而，综合管廊建成后，除具有上述直接收益外，通过统筹各类市政管线规划、建设和管理可以实现如下外部效益：一是解决反复开挖路面、架空线网密集、管线事故频发等问题；二是有效地保障了城市管道安全、降低城市道路的翻修破坏，减少交通拥堵，节省了地下空间，空余出了大量“干净土地”，促进周边土地的升值，提高人民生活质量和效率；三是完善城市功能、美化城市景观、促进城市集约高效和转型发展、有利于提高城市综合承载能力，带来巨大的社会、经济和环境效益。

可以看到，与直接收益相比，综合管廊建设的效益主要体现为其外部效益。近年来，国务院先后发布《国务院办公厅关于加强城市地下管线建设管理的指导意见》（国办发〔2014〕27号）、《国务院办公厅关于推进城市地下综合管廊建设的指导意见》（国办发〔2015〕61号），推进城市地下综合管廊建设，其目的与背景也主要体现为综合管廊建设的外部效益。

（2）长期效益明显大过短期效益

城市地下综合管廊是一项百年工程，根据我们自己测算和住建部提供的综合管廊与管线直埋经济分析，综合管廊使用年限为50年时，综合管廊与直埋管线的总费用基本持平，综合管廊使用年限为100年时，综合管廊带来的经济效益才体现明显，同时带来巨大的社会效益和环境效益。根据中建地下空间有限公司技术中心管廊租研究测算结果撰写。根据第一批综合管廊试点城市的经济测算，按照使用者付费方式，管廊项目在运营48年左右可实现资金平衡，此后的52年可处于盈利状态。财政部经建司投资处处长在中国PPP百人沙龙首届高峰论坛上的讲话。因此，综合管廊属于典型的长期效益明显大过短期效益的工程。

（二）综合管廊的法律属性

在综合管廊PPP项目实践中，我们曾先后两次关注管廊的性质问题：

第一次是关于管廊如何套用工程定额的问题，由于现行定额中无管廊一项，关于管廊建设套用何种定额曾与政府有过较为激烈的争议，最终在《国务院办公厅关于推进城市地下综合管廊建设的指导意见》（国办发〔2015〕61号）中找到支持我方主张套用“隧道”定额的依据国办发〔2015〕61号文指出，综合管廊，是指“建于城市地下，用于集中敷设电力、通信、广播电视、给水、排水、热力、燃气等市政管线的公共隧道”。

第二次是考虑管廊的产权、登记等一系列问题。《物权法》通过建设用地使用权分层设立的方式实现土地的立体开发，为地下建（构）筑物单独设立产权及登记提供了路径。然而《不动产登记暂行条例》出台前，虽然《物权法》中规定了“统一登记”的精神，但在物权法颁布到不动产登记暂行条例出台这七年多的时间里，除了顺应社会主义市场经济发展而循序建立的土地登记、房屋登记（商品房兴起）、林木登记（林业改革）、海域权登记（对海域的充分开发和利用）等，对于其他不动产的登记实践中一直处于空白的状态，《不动产登记暂行条例》出台后，其他不动产的登记离“正名”似乎又进了一步，因此，对管廊法律性质的探讨也有了进一步的现实意义。

1. 综合管廊属于构筑物

通常来讲，建筑产品根据是否以供人类在其中生产、生活、游玩等活动为功能目的，可分为建筑物与构筑物。我们认为，综合管廊应属于《物权法》及《不动产登记暂行条例》中所述的构筑物：

（1）《城市综合管廊工程技术规范》（GB50838-2015）中明确规定，综合管廊是建于城市地下用于容纳两类以上城市工程管线的构筑物及附属设施。

（2）《固定资产分类与代码》（GB/T14885-2010）中虽然没有直接列明综合管廊一项，但可参照标准对电缆隧道、廊、水利管道、市政管道等分类定位（均为构筑物），认定综合管廊的性质应为构筑物。

构筑物在制度层面与建筑物并未实行区别待遇，然而在实操层面，其产权及登记等问题与房屋等建筑物相比，待遇确实有所差别，因此有必要予以区分，具体内容下文另述。

2. 综合管廊属于单建地下工程

随着经济高速发展，城市人口不断增加，城市的土地逐渐达到饱和，城市发展的需求与城市土地的稀缺性之间的矛盾日益突出，于是人们开始把眼光伸向了我们脚下的地下空间资源，掀起了一股大规模利用地下空间的浪潮，对于土地的立体开发也呈现出一种不可逆转的趋势。《物权法》在第136条规定了建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立，为土地的立体开发提供了法律依据；《城市地下空间开发利用管理规定》从地下空间开发利用的规划、建设及工程管理角度明确了地下空间开发利用的行政管理要求，并明确地下工程应本着“谁投资、谁所有、谁受益、谁维护”的原则，允许建设单位对其投资开发建设的地下工程自营或者依法进行转让、租赁。

上述两项国家层面的法律/规章对于地下空间开发利用的规定，尤其是从私权角度的规定还是过于简略，对于实践操作的指导意义有所不足，在此背景下，各地陆续出台了关于地下空间利用及登记的相关办法以满足地下空间开发利用的实际需求。整理安徽、福建、甘肃、广东、上海、四川等40余个省市出台的上述相关规定发现，地下建设项目的用地及产权登记，通常区分单建地下工程与结建地下工程分别规定，基本规定为结建项目地下空间建设用地使用权与地表建设用地使用权以相同方式一并取得并共同登记（初始登记），单建项目根据项目性质确定土地用途和供地方式并可独立登记（初始登记）。参见福建、厦门、广州、珠海、东莞、韶关、肇庆、郑州、长沙、苏州、无锡、南昌、沈阳、西安、上海、眉山、南充、温州、台州、金华等省市关于地下空间开发利用管理的相关规定。

根据地下工程的开发是结合地上建筑物一并开发还是单独开发，地下空间工程可分为单建地下工程和结建地下工程，综合管廊工程属于单建地下工程。

“权”：综合管廊的权属认定及权利行使

（一）权属认定：综合管廊的权属认定及风险应对

在上文关于综合管廊法律属性的讨论中，我们已经对我国在地下空间开发利用这块儿的立法现状进行了简要的梳理，看似虽然顶层设计尚不完善，但由于有了“地方军”的补充，似乎也能应对地下空间开发利用的实践需求。然而事实并非如此，以综合管廊权属认定为例，地下空间开发利用的法律规制依然不明朗。

1. 地下空间建设用地使用权

在古老的罗马法传统下，土地实行绝对所有权制度，土地权利“上至天宇，下至地心”；然而近现代以来，随着人类生产生活需求的发展和科学技术的进步，对土地的利用由平面走向立体，土地权利也随之走向分化，空间权的概念也随之出现。关于土地的立体利用问题，前已述及，我国《物权法》在第136条规定了建设用地使用权可以在地表、地上或者地下分别设立，即采取了建设用地使用权分层设立的规则来适应土地立体利用的需求。

然而，对于地表、地上及地下的范围，《物权法》乃至各地陆续出台的地下空间开发建设类法规及规范性文件均无界定，虽然《城市地下空间开发利用管理规定》第2条第2款规定，城市地下空间是指“城市规划区内地表以下的空间”，但是这一定义与《物权法》相比并无任何实质含义的进步，何谓地表、何谓地下，依然不清。要搞清楚何谓“地下”，必须先清晰界定何谓“地表”，界定完地表了，地上和地下的范围也就明确了，然而何谓“地表”呢？所谓地表，从字面意义来理解，即指地面以上部分，但以上到什么范围就不再是地表而是地上了尚无界定；此外，地表与地下的分界线在哪儿可探讨的空间依然很大，地面以下就一定是地下吗？并不尽然，如建筑物的基础，尤其是高层建筑的基础，就是一种法律不能忽视的物理存在，通常会占据建筑物地表以下相当大的空间，基础属于建筑物的组成部分，其所有权应归属于建筑物的所有权人，那么基础的占地空间的物权状态与建筑物的物权状态可以有所不同吗？在“房地一体”的原则指导下显然也是不会有所不同的。

对于“地表”与“地下”的界定问题，前文所提及的各地方性规定中也未见考虑。不过，在上述各地方性规定中，大多可见单建地下工程在进行地下建设用地使用权及地下建（构）筑物登记时，应标记“地下”字样，因此，是否可以理解为，根据此类地方性规定的规定，“地表”与“地下”的界定不在于一个具体的物理深度范围，而在于用于承载建设的地下工程类型（结建或单建地下工程）的不同？但这样一种解释方式还是会存在很多问题，如地方立法是否有权作出此类解释的问题；如即使是上述地方性规定，结建地下工程仍然被认定属于地下空间开发利用的范围，只是与地表建设用地使用权及地表建筑物一并登记而已，所以这可能只是从登记这一程序执行的角度作出的规定而非对地表、地下的认定等等。

地表应在地上、地下均有其自然延伸的范围，自然延伸的界限在哪儿或者说如何界定，我国现行法律尚无明确界定，因此，地下综合管廊开发的建设用地使用权问题，实践中仍非常困惑。不过讨论到这儿，我们可以发现“地表”与“地下”的界定问题目前更多是立法和学术讨论的范畴了，本书仍然以实务研究为主，暂不详述。

2. 管廊权属认定问题

综合管廊属于构筑物，根据《物权法》的相关规定构筑物上是可以设立产权的；而根据《城市地下空间开发利用管理规定》，地下工程本着“谁投资、谁所有”的原则，因此管廊的投资主体应享有管廊的所有权；在部分已发布地下空间开发利用地方性法规/规范性文件的地方，单建地下工程还可以进行建设用地使用权及产权的单独登记。

但是具体到地下管廊这一地下工程，经检索，《郑州市人民政府关于印发郑州市城市地下空间开发利用项目办理程序的通知》（郑政文〔2011〕2号）对其权属认定问题进行明确规定：对地下管线（廊），暂不登记发证，由于不动产以登记为公示手段，不予登记发证权利主体的权利行使便会有较大的受限。

3. 不动产登记问题

2014年11月24日，国务院颁布了《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）并于2015年3月1日起施行，为了配套不动产统一登记制度的落地，国土资源部于2016年1月1日颁布了《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）。随着《条例》和《细则》的颁布和施行，各地陆续成立了不动产登记机构和不动产登记中心。

关于登记范围，《条例》第5条列明了依照条例办理登记的十项不动产权利，其中一项为“房屋等建筑物、构筑物所有权”，2008年的《房屋登记办法》第96条规定：“具有独立利用价值的特定空间及码头、油库等其他建筑物、构筑物的登记，可以参照本办法执行。”“可以参照”的弹性规定在执行中长期被弱化，经过七年的时间，“其他建筑物、构筑物”的登记终于完成了从“可以参照”到不被区分或排除、“名正言顺”进行统一登记的跨度。多年来，码头、油库、水坝、高速公路、地下管网等其他建筑物和构筑物几乎无法进行物权公示意义上的登记，高速公路在路政部门的登记及码头在码头管理部门的登记仅仅是管理性登记而非民法意义上的物权登记。

《条例》颁布已经一年了，北京市汇融律师事务所对全国不动产统一登记制度的落实情况进行了一个电话调研，根据其调研结果，目前非典型不动产（即前文中所述的其他建筑、构筑物）可以登记，但短期来看将仍然停留于理论或者制度层面，不动产登记机构遇到类似申请的，通常会采取较为谨慎的态度，而且目前的不动产登记信息平台仍存有技术性壁垒，在不动产类别中还未设定构筑物类的选项。《不动产统一登记制度落地情况调研报告》，北京市汇融律师事务所。由此看来，作为构筑物的综合管廊的不动产登记，短期内仍然也只能是停留于制度层面了。

4. 风险应对

根据上文分析，我们知道按照《物权法》《城市地下空间开发管理规定》等现行法律文件的规定，认定综合管廊的所有权并不存在法律障碍，只是在不动产所有权以登记生效但实务中并无登记途径的情形下略显尴尬。面对不动产登记短期内仍然只能停留于制度层面的综合管廊，作为投资者的我们应考虑“曲线救国”：通过其他途径实质性地享有综合管廊的所有权益并对其不能进行不动产登记的风险进行评估并安排。

（1）协议明确资产权属

面临不动产登记“有要求”但“没途径”的尴尬现实，对于没有登记途径的不动产权属认定，实践中通常通过协议约定的方式予以明确，如管线官网设施等构筑物，综合管廊也可适用此实践惯例，虽然与物权公示主义原则有所不符，但与我国实际相符。

（2）获取主管行政机关备案

在协议明确资产权属的基础上，如条件允许，还可以争取通过行政主管机关对资产权属进行备案的方式进一步明确资产所有者的主体资格。

（3）实质享有所有权益

通常，我们认为所有权是权利人对自己的动产与不动产依法享有的占有并享有其使用价值和交换价值的权利。不动产登记是一揽子解决所有权人“所有”权益的认定，但在无法一揽子认定“所有”权益的情形下，我们不妨通过对其“占有” “使用价值”及“交换价值”进行制度安排，从而实现实质性地所有权享有。

占有是权利人对不动产进行实际控制及支配的一种事实状态，而享有使用价值是指权利人有权使用该不动产并收益的权利。在综合管廊项目投资中，管廊建成后，可通过获取项目特许经营权的方式，运营综合管廊并获取经营收益，实现对综合管廊的占有、使用。

综合管廊的交换价值，主要体现为两个部分，一是管廊资产可否处分变现，二是管廊资产可否进行融资抵押。对此，鉴于综合管廊作为基础设施的公益性质，其经营须通过特许经营权授予的方式获取，在现行综合管廊项目实践中，各地政府均不允许项目公司在特许经营期内处分管廊资产，故管廊所有权可登记与否，对管廊资产是否可以处分变现暂无影响；其次，关于特许经营期内管廊资产可否进行融资抵押的问题，由于管廊资产的处分权受限，因此即使实现以管廊资产作融资抵押，债权人可实现的抵押权益也只能是管廊的经营收益及政府可行性缺口补贴，因此，可通过争取获取金融机构同意，以综合管廊特许经营权质押方式获取项目融资的方式，实现对综合管廊“交易价值”的享有。

（二）权利的行使：综合管廊运营风险及应对

前已述及，在综合管廊项目投资中，管廊建成后将主要通过获取项目特许经营权的方式，运营综合管廊并获取经营收益。然而综合管廊在运营中将面临市场以及管理的双重风险，做好综合管廊运营风险的应对，对其产权经济效益的实现具有重要的保障作用。

1. 市场风险及应对

（1）收费机制缺乏

发改委、住建部发布《关于城市地下综合管廊实行有偿使用制度的指导意见》（发改价格〔2015〕2754号）规定，明确入廊管线单位向管廊运营单位支付管廊有偿使用费，并指出收费标准形成的三种途径，即：a.原则上由运营单位与管线单位自行协商；b.协商不成的由所在政府组织价格、住房城乡建设主管部门等进行协调，通过开展成本调查、专家论证、委托第三方机构评估等形式，为供需双方协商确定有偿使用费标准提供参考依据；c.暂不具备协商条件的实行政府定价或政府指导价。

虽然发改委和住建部联合发布了收费机制指导意见，但一来自行协商，尤其是从底层推动的自行协商难度较大，实践中基本求助于实行政府定价或政府指导价的方式。但是目前国内除广州市物价局于2005年针对广州大学城综合管廊使用费收费标准进行批复，以及厦门市于2013年出台了综合管廊使用费试行标准外，其他各省市尚无明确指导价出台。

（2）入廊率低，收费基础不足

管廊入廊率低的原因可分为两类，一是管廊的“原罪”，即“天生缺陷”问题，二是“能入不入入廊难”的“后天障碍”问题

a.综合管廊的“天生缺陷”问题

第一，根据前文所述，综合管廊使用年限为100年时，其带来的经济效益才体现明显。因此，国内目前最新的综合管廊国家标准提出要求，城市综合管廊作为城市生命线工程，综合管廊的结构使用年限要达到一百年，才能充分体现出综合管廊的价值。综合管廊作为百年工程，要服务一百年甚至更久，需要为未来远期的城市地下市政管线预留空间，部分预留空间可能在管廊投入使用几十年后才会被逐渐使用，综合管廊管线入廊率也逐渐提高。综合管廊服务百年的社会属性，导致综合管廊使用率在较长一段时间内都不会饱和，在综合管廊运营前期，管线入廊率较低，可以说是综合管廊生来缺陷带来的低入廊率。

第二，综合管廊是为城市地下市政管线服务的，市政管线是为服务范围内居民和企业服务的。对于老城区来说，综合管廊周边地块开发基本完善，改迁现状管线或新建管线入廊即可，综合管廊投入使用时可保证一定入廊率。新城区建设基本先建设市政道路，配合市政道路同时建设综合管廊，然后大力度开发周边地块，在周边地块开发达到一定程度时，市政管线才开始逐渐入廊，而综合管廊目前主要在各地新区中建设，这将导致大部分地区按长期需求规划的廊体内管网的入廊率将在管廊建成后十余年都难以实现50％的入廓率，即大部分地区的建设的综合管廊“使用者付费”长期都不能实现。

b.综合管廊的“后天障碍”问题

综合管廊的“后天障碍”问题，即管廊建成后“入廊难”的问题。我们前面已经说过，管廊的外部效益明显大于其直接效益，即管廊建成后带来的社会效益远大于给各入廊管线单位带来的效益；而且管廊建成后给入廊的管线单位带来的直接效益也需要长期才可以真正体现，管线单位的当期入廊成本是大于其直埋成本的，何况管廊是百年工程，但又有多少管线单位会笃定自己可以成为百年企业？在此情形下，若管线单位支付的当期入廊费用大于其直埋成本（或者即使相同，但由于管线迁移入廊本身也会产生一笔费用），管线单位入廊的积极性缺乏也是可想而知的了。

入廊积极性的缺乏是内在动力缺乏的问题，除此之外，外在约束力的不足也是“后天障碍”之一。《国务院办公厅关于推进城市地下综合管廊建设的指导意见》明确了强制入廊的要求《国务院办公厅关于推进城市地下综合管廊建设的指导意见》明确指出要求已建设综合管廊的区域，所有管线必须入廊。在地下综合管廊以外的位置新建管线的，规划、建设、市政道路部门不予各类审批；既有管线应根据实际情况逐步有序迁移至地下综合管廊，极大改善了综合管廊项目推进的生存环境，然而一方面是“既有管线应根据实际情况逐步有序迁移至地下综合管廊”的要求在实践中的推进给各管线单位预留了一定的弹性空间（这个空间也是必须需要的），另一方面是《意见》要求管廊使用费标准由管廊建设运营单位与入廊管线单位根据市场化原则共同协商确定（虽然有政府指导价的空间，但政府定价本身也是需要充分考虑各管线单位意见的），因此，如果费用问题达不成一致意见，管线单位“暂时”拒绝入廊也并未违反《意见》的相关要求。因此，虽然《意见》的出台已经改善了综合管廊项目的生存环境，但要真正实现管线的全部入廊路还很长，实践中也确实如此，尤其是如电力这类不属于地方政府管理范围或地方政府管理力度不足的管线入廊问题，还需要顶层的推动与协调。

（3）市场风险应对

a.科学制定收费标准，提高管线单位入廊积极性

综合管廊收费由入廊费和管廊维护费两部分组成。综合管廊入廊费可以综合考虑基本建设成本、项目财务成本、投资回报三部分确定。综合管廊日常维护费由管廊设施、设备维护管理费、设备设施维修与折旧、抢修处理突发事故预备金等组成。综合管廊收费定价标准的制定或约定，应坚持兼顾考虑多种因素的定价原则，在综合管廊运营的不同阶段，分别采取不同的定价方法，在保障社会总体效益最大化的同时，提高管线单位入廊积极性，保障相关各方享受的权利和义务相匹配。

b.落实政府对管线入廊及收费承担兜底义务

前已述及，由于综合管廊的“原罪”及“后天障碍”等问题，导致管廊建成后运营前景不乐观，入廊率天生不足，管线入廊障碍较大且收费标准不明、收费难度较大等。因此，在综合管廊项目中，投资人应落实政府对管线入廊及收费承担兜底义务，理由如下：

首先，地方政府是管廊项目的受益者。第一，综合管廊外部效益明显大于直接收益，而政府作为社会公众代表，管廊建设完成后即享有管廊建设带来的外部效益：如减少管网安全事故发生率、解决马路拉链问题、保护城市环境、拉动投资，以及管线入廊后节省土地带来的地下空间在将来的开发收益等。上述收益为外部效益，与社会资本主要通过利润分红的方式获取投资收益不同，上述效益为管廊建成并投入使用后便可实现的效益。第二，综合管廊的长期效益大于短期效益，根据业内测算，综合管廊运营48年基本可以收支持平，后52年就可以以收费为主了，而根据我国现行法律法规的规定，特许经营期一般不得超过30年，特许期满社会资本须将管廊移交政府或其指定机构。因此，政府也将成为管廊长期效益的主要受益者。因此在管廊项目中，政府也是主要的受益者，依据“受益者付费”而不仅仅是“使用者付费”的理念，政府也应当“付费”，只是其“付费”的方式可以以“可行性缺口补贴”及最低入廊率兜底的形式体现。需要说明的是，实践中的综合管廊PPP项目，通过投资者对“可行性缺口补贴+经营收益”整体报价的方式，实质上由政府承担了管线入廊的风险（即入廊率不足的风险）。

其次，地方政府作为各管线单位的行政主管机关，对于协调收费标准的制定及协调各管线单位入廊、收费均具有较强的控制力，由政府承担管线入廊及收费的兜底义务也是符合PPP项目风险由最具有控制力的一方承担的原则。

2. 运营管理风险及应对

（1）综合管廊运营管理市场成熟度低

与快速增长的综合管廊建设市场相比，综合管廊各方在运营管理的内容、责任范围、管理方式、收益来源等方面缺乏深入的研究和认识，对于综合管廊运维管理市场的认识仍比较模糊，导致参与意愿不高。综合管廊后期的运营管理产业仍处于方兴未艾的状态，市场对于管廊后期运营管理也尚未形成清晰一致的概念和定位，市场成熟度、饱和度还很低，管廊的长期运营管理成为了各地的“烫手山芋”。

（2）综合管廊运营管理产业基础薄弱

我国综合管廊运营管理产业基础相对薄弱，具有管廊运维经验的专业化运营管理公司十分缺乏，综合管廊运营管理技术相对落后，从已建成的综合管廊运维经验来看，管廊运维管理成本偏高。

（3）综合管廊运营管理涉及主体复杂，作为城市生命线工程安全责任重大

综合管廊建成后将纳入电力、通信、广播电视、给水、排水、热力、燃气等市政管线，纳入管线主体的复杂性将为管廊的运营管理带来不小的挑战；此外，作为城市生命线工程，管廊的安全运营责任重大，一旦发生管线运营安全事故，将造成巨大的经济及社会损失，甚至导致全城“瘫痪”。因此，综合管廊的安全运营风险，相较于其他市政基础设施而言，更为严峻。

（4）运营管理风险应对

a.促进各地方政府授权/设立综合管廊综合管理机构

纳入公共管廊的管线分属于不同的主体，各管线单位在使用公共管廊时涉及不同部门的权益，因此，公共管廊的管理必须由政府部门牵头带动，形成各相关部门之间的协调机制，加强对管廊内各管线主体单位的协调工作。同时，为避免综合管廊运营的多头管理或互相推诿管理缺位的问题，应促进各地方政府授权/设立专门的部门对综合管廊进行全局性的管控，而不是临时成立一个指挥部。

b.明确项目公司和入廊管线单位的职责划分

关于项目公司（项目公司职责可委托专业运营公司，但项目公司的责任依然存在，故以下统称项目公司）和入廊管线单位的职责划分原则，可类比房屋出租情形下出租人与承租人之间的职责划分原则，即：

项目公司的主要职责是保持综合管廊的持续可用性：制定综合管廊使用及管理规定；保持综合管廊内的整洁和通风良好；做好安全监控和巡查等安全保障工作；配合和协助管线单位的巡查、养护和维修；负责综合管廊内共用设施设备的养护和维修，保持设施设备的正常运转；综合管廊内发生险情时，采取紧急措施并及时通知管线单位进行抢修；制定与综合管廊相适应的应急救援预案；为保障综合管廊安全运行应履行的其他义务等。

虽然管线入廊，但管线的产权仍然归其建设单位所有，同时考虑到管线维养的复杂性以及各管线单位对管线维养工作的专业及经验积累优势，管线单位应承担管线本身的维护保养等职责和义务：对管线使用和维护严格执行相关安全技术规程；编制实施廊内管线维护和巡检计划，建立管线定期巡查记录；在管廊内实施作业的，严格执行消防等相关要求，并制定妥善的施工方案，同时采取安全保证措施；制定管线应急预案；为保证入廊管线安全运行应履行的其他义务等。

具体的职责划分安排应由技术部门出具相关意见。

c.明确运营管理风险划分

在明确与管线单位职责划分的基础上，明确运营管理的风险划分；同时，明确不可抗力等非项目运营主体及管线单位可承受的风险，由政府承担。

d.明确项目公司自行运营或委托第三方运营并做好合同策划

前已述及，由于种种原因，目前综合管廊PPP项目中的社会资本多由施工企业构成，而施工企业的主要核心技术均集中于规划设计创新概念、新材料生产及应用、施工技术、设备装配制造等方面。而在运营管理环节，“先天”积累不足，“后天”是否愿意关注及关注到什么程度投资人需要提前做好考虑，明确管廊建成后是由项目公司自行运营还是委托第三方运营并做好相关的合同策划工作。

PPP项目融资

私募股权投资基金

私募股权投资基金概述

（一）私募股权投资基金概念

私募股权投资基金是以私募为主要资本募集方式，以股权为主要标志性投资对象，通过阶段性持有目标企业股权或其他权益，以期在最终退出时转让权益获得溢价实现投资收益的基金。私募主要是相对于公募而言，是指基金不得通过报刊、电台、电视、互联网等宣传方式进行推销《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介”。与公开发行的公募基金不同，私募股权投资基金不需要通过证监部门的审批，目前仅需要向基金业协会进行登记备案。

私募股权投资基金主要以获取目标企业的股权或资产类权益的方式为主进入投资企业，而不是向投资对象进行单纯的债权性融资。它主要通过选择那些具备较好发展潜力的企业作为目标进行投资，待该企业实现自身价值之后，采用上市转让股票、管理层回购、并购转让等方式退出该目标企业，并最终获得投资收益。

（二）私募股权投资基金发起方式

在PPP项目融资实践中，按照发起主体不同，私募股权投资基金发起方式可分为政府发起、金融机构发起与社会资本（非金融机构）发起。

1. 政府发起。政府发起的PPP私募股权投资基金也称为PPP引导基金，主要用于PPP项目的融资支持。国务院办公厅《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》，“鼓励地方政府在承担有限损失的前提下，与具有投资管理经验的金融机构共同发起设立基金，并通过引入结构化设计，吸引更多社会资本参与”。政府引导PPP基金，通常由省级政府层面出资设立，再以此吸引金融机构资金，合作成立母基金，然后，由市县级财政做劣后、母基金做优先级，成立子基金。如2014年12月，河南省政府与建设银行、交通银行、浦发银行等成立的城镇化投资基金。基金结构如下图所示：

2. 金融机构主导发起

由金融机构单独或联合企业发起成立有限合伙基金，一般由金融机构做LP优先级，企业做LP的次级，金融机构指定的基金管理人做GP。这种模式下整个融资结构以金融机构为主导，如据报道，贵阳地铁由贵阳祥山绿色城市发展基金（有限合伙）和交银国际信托有限公司联合体中标，中标金融为359. 6亿。在联合体成员中，一个是基金公司，一个是信托公司，牵头单位为贵阳祥山绿色城市发展基金（有限合伙）。其中，贵阳祥山绿色城市发展基金（有限合伙）股东构成为光大保德信和贵山基金管理有限公司，前者股东为光大证券和保德信投资管理有限公司，后者股东包括贵州恒丰泰基金管理有限公司等5家公司。贵阳祥山绿色城市发展基金的结构大致如下图所示：

3. 由社会资本发起

有建设运营能力的社会资本发起成立PPP私募股权投资基金的，该社会资本一般都具有建设运营的资质和能力，通过与银行等金融机构共同设立有限合伙基金，经政府同意后，由基金以股权形式投入项目。在社会资本主导发起的PPP私募股权投资基金中，一般由金融机构作为LP优先级，社会资本作为LP劣后级，社会资本指定的基金管理公司作为GP或者双方共同成立基金管理公司作为GP。社会资本发起的私募股权投资基金结构如下图所示：

（三）私募股权投资基金的组织形式

目前我国私募股权投资基金的组织形式主要有三种：公司型、有限合伙型和契约型。一般来说，基金发起者决定采取哪种组织形式主要会考虑以下因素：有关法律制度、基金的管理成本、税负差异、约束和激励机制以及基金的稳定性等。三种基金组织形式的特点和区别主要有以下几点：

1. 设立依据不同。公司型基金设立主要依据《公司法》 《证券法》《企业法人设立登记管理条例》等；有限合伙型基金的设立依据主要为《合伙企业法》等；契约型基金目前还未有国家政策法规专门规定，其设立的主要参照《信托法》规定的信托原理。

2. 主体资格不同。公司型基金具有独立的法人资格；有限合伙型基金虽不具有法人独立主体资格，但仍具有一定的民事主体资格；契约型基金性质为契约，本身不具有独立法人主体资格。

3. 财产登记制度不同。公司型基金和有限合伙型基金，依现行登记制度进行即可；契约型基金目前还存在登记制度缺失的问题。

4. 税收政策不同。公司型基金受公司法和税法的双重约束，公司所得和投资人的分红均需依法纳税；有限合伙基金目前仅由合伙人分别缴纳所得税，对合伙企业不征所得税；契约型基金，目前税务总局暂时未要求基金管理人在支付投资收益时代扣代缴个人所得税，但按照税法要求，基金的投资人有主动纳税申报的义务。

5. 投资人法律责任不同。在公司型基金中，投资人以其股权出资为限承担责任；在有限合伙基金中，有限合伙人以其持有的基金份额为限对基金承担法律责任，但普通合伙人以其全部财产对基金承担连带责任；在契约型基金中，委托人以其委托的财产为限承担责任，基金管理人无过错的，不对基金债务承担无限连带责任。

公司型私募股权投资基金

公司型基金企业设立的主要依据有《公司法》《证券投资基金法》《企业法人设立登记管理条例》《公司登记管理条例》《公司登记管理条例实施细则》等相关法律文件。公司型私募股权基金形式可分为有限责任公司或股份有限公司，具有比较完备的现代企业制度，拥有股东会、董事会、监事会等分权与制衡机构，治理结构比较完善。投资者既是基金份额持有人，又是公司的股东。若基金投资失败，投资者仅以出资额为限承担相应的投资损失。

但是由于法律法规的限制，公司型私募股权投资基金存在双重征税的问题，即在基金层面和基金公司股东层面，都需缴纳所得税。双重征税使得公司运作成本增加，投资者的利润空间被压缩，这也是很多私募股权投资基金不选择公司制形式的主要原因。当然，公司型组织形式也有优点，如可以以公司名义向外融资，可以对外提供担保等。公司型基金组织架构如下图所示：

（一）基金管理人的登记

公司制基金可以通过组建内部管理团队实行自我管理，也可以采取委托管理方式将资产委托其他股权投资企业或股权投资管理企业管理。公司经工商登记成立后，如果基金由公司自我管理，则由公司自行按规定办理基金管理人登记手续。

根据证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》第7条规定：“各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记，报送以下基本信息：（1）工商登记和营业执照正副本复印件；（2）公司章程或者合伙协议；（3）主要股东或者合伙人名单；（4）高级管理人员的基本信息；（5）基金业协会规定的其他信息。基金业协会应当在私募基金管理人登记材料齐备后的20个工作日内，通过网站公告私募基金管理人名单及其基本情况的方式，为私募基金管理人办结登记手续。”

（二）公司型基金的备案

基金募集完成后（即为公司成立后），公司基金管理人（自我管理的，基金管理人为公司本身）应按照证监会的规定向基金业协会办理备案手续。完成基金备案手续后，公司型基金即可开始进行投融资活动。

根据证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》第8条规定：“各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息：（1）主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别；（2）基金合同、公司章程或者合伙协议。资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的，应当报送基金招募说明书。以公司、合伙等企业形式设立的私募基金，还应当报送工商登记和营业执照正副本复印件；（3）采取委托管理方式的，应当报送委托管理协议。委托托管机构托管基金财产的，还应当报送托管协议；（4）基金业协会规定的其他信息。基金业协会应当在私募基金备案材料齐备后的20个工作日内，通过网站公告私募基金名单及其基本情况的方式，为私募基金办结备案手续。”

（三）公司型基金的内部治理结构

公司型私募股权投资基金具有独立法人资格，其内部治理结构应遵守《公司法》的相关规定，但是公司型私募股权投资基金的治理结构又和一般的公司不大相同。

1. 股东会

由于公司型私募股权投资基金企业业务主要是对外进行投资，而且作为股东的投资者人数众多，其中很多的股东可能并没有投资经验和能力，所以公司型私募股权投资基金通常聘请专业投资机构或外部团队来管理基金的运作。通常，只有公司的重大事项和重大投资才交由股东会决策。投资者作为公司股东，可能通过股东会行使下列权利：决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；审议批准董事会的报告；修改公司章程等。

2. 董事会

董事会是公司型私募股权投资基金的内部运营监督机构，对股东会负责。由于私募股权投资基金的具体投资业务由经理层甚至专业外部团队来运作和完成，董事会主要负责基金的投资决策，并监督基金投资业务的合法、合规和安全。根据《公司法》的规定，董事会的职权主要包括：召集股东会会议，并向股东会报告工作；决定公司的经营计划和投资方案；决定公司内部管理机构的设置；制定公司的基本管理制度等。

3. 投资决策委员会

投资决策委员会不是法定的公司必设机构，而是公司型基金自主选择设定的董事会下属专业性机构。投资决策委员会成员一般由董事会委派或聘任相关管理团队担任。从实践中来看，公司型私募股权投资基金《公司章程》通常会规定，一般的投资项目由投资决策委员会来决策并报公司董事会和股东会备案，重大或金额较大的投资项目则必须由董事会决策，而超出《公司章程》规定的投资项目，则应当交由股东会讨论决定。

有限合伙型私募股权投资基金

有限合伙私募股权基金根据《合伙企业法》设立，合伙人分为普通合伙人和有限合伙人，其中，普通合伙人（GP）通常是由资金提供方指定的投资管理方担任，负责基金的投资、经营和管理（实践中，基金管理也可交由外部管理机构负责），承担无限责任。有限合伙人以认缴的出资额为限承担有限责任，只负责基金的投资、并不具体过问基金的经营管理。有限合伙制私募股权基金不设股东大会、董事会、监事会，只设立合伙人大会，对有限合伙制私募基金行使权利。

有限合伙制私募股权投资基金不具有独立法人主体资格，仅需在合伙人层面缴纳所得税，避免了双重纳税。另外，有限合伙企业更具有人和的性质，其设立和退出都比较灵活。有限合伙企业也存在一些缺点，如普通合伙人的信用风险，包括运作能力、道德问题、清偿能力等；如合伙人的变动容易影响合伙企业的稳定等。

有限合伙制基金的设立和投资方式均较为灵活，绝大多数私募股权投资基金均选择此种法律架构。有限合伙制私募股权基金企业设立程序、基金管理人的登记、基金的备案等均与公司制私募股权基金类似。有限合伙制基金法律架构图如下：

（一）有限合伙型基金企业设立时应注意的问题

1. 合伙人的资格

《合伙企业法》对有限合伙人的资格并无限制性规定，任何自然人和法人均可担任有限合伙人，并且其资格可被继承，但一般要求担任合伙型私募股权投资基金企业的有限合伙人为具备一定风险识别能力和风险承受能力的合格投资者。

2. 募集方式

设立合伙型私募股权投资基金企业时，应严格按照相关规定保持私募发行状态，并严格控制有限合伙人（包括直接投资者和间接投资者）的人数，否则，容易被认为“非法集资”。从《合伙企业法》的角度来看，设立合伙型私募股权投资基金的合伙人的人数应当限定在2人以上50人以下，并且根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第13条的规定，如果作为合伙人的投资者为合伙企业、契约等非法人形式的，还应穿透核查最终的自然人和法人机构是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但当作为合伙人的投资者为社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金，依法设立并在基金业协会备案的投资计划及证监会规定的其他投资者的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

3. 有限合伙人的责任承担

实务中，为了让有限合伙人对于基金管理人的投资运作起到监督作用，许多合伙型私募股权投资基金企业约定，由有限合伙人组成投资决策委员会，对于管理选取的投资项目进行审查并决定是否予以投资。此举虽然有利于防范基金管理人道德风险，但是对于有限合伙人来说存在一定的法律风险。根据《合伙企业法》规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业；第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。但是，有限合伙人参与决定普通合伙人入伙、退伙、对企业的经营管理提出建议等事项不视为执行合伙事务的行为。因此，如果《合伙协议》中做出有限合伙人以任何直接或间接方式，参与或变相参与投资企业管理与投资决策的约定，则有限合伙人可能面临对合伙企业债务承担无限连带责任的法律风险。

（二）有限合伙型基金企业的内部治理结构

通常，有限合伙制私募股权投资基金会设立合伙人会议、投资决策委员会管理咨询委员会等机构来作为企业治理和决策机构。其中，投资决策委员会、管理咨询委员会不是法律规定的机构，而是依据业务需要，由当事人协商一致通过《合伙协议》设定的，以达到权力制衡、提高基金投资的稳健性和效率。

1. 合伙人会议

合伙人会议由全体合伙人组成，所有合伙人享有相同的投票权，基本权受制于《合伙协议》的约定。从实践来说，合伙人会议并不对合伙企业的投资业务进行决策和管理，但是合伙企业可以通过《合伙协议》来约定，哪些事项需要全体合伙人一致同意，或者对需要由一定比例合伙人同意的事项进行表决时可采取的表决方法。需要注意的是，根据《合伙企业法》的规定，需要有限合伙人参与讨论的事项不能使有限合伙人涉嫌执行合伙事务。《合伙企业法》列举的可以由全体合伙人一致同意的事项有：（1）改变合伙企业名称；（2）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（3）处分合伙企业的不动产；（4）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（5）以合伙企业名义为他人提供担保；（6）聘任合伙企业以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

2. 投资决策委员会

投资决策委员会是有限合伙制私募股权投资基金的投资决策机构，负责企业的投资事宜。在我国实践中，投资决策委员会通常由普通合伙人推荐的和/或由有限合伙人推荐的、与有限合伙人无法律上利害关系的人员，并最终经普通合伙人选定的人员组成，有时也聘请引入部分律师、会计师或行业专家。有限合伙基金应当制定投资决策委员会议事规则，提高基金投资决策的效率和质量。管理咨询委员会与投资决策委员会类似，只是名称不同而已。

（三）结构化有限合伙型基金

结构化有限合伙型基金，是指根据有限合伙人的权利（收益分配权）不同，可将有限合伙人分为优先级合伙人和劣后级合伙人。优先级有限合伙人是指在基金收益分配顺序上优先于其他级别的有限合伙人；劣后级合伙人是指在基金收益分配顺序上劣后于其他级别的有限合伙人，一般由融资方或其他关联方或特定第三方定向认购。对于优先级合伙人，劣后级合伙人相当于安全垫，由于其承担了有限合伙基金较多风险，因此如果基金的超额收益也往往由劣后级有限合伙人分享。在PPP项目融资中，劣后级合伙人一般由社会资本担任，其实质上是对作为优先级有限合伙人的一种增信措施，用于保障金融机构资金安全。结构化有限合伙基金如下图所示：

（四）国有企业成为普通合伙人的问题

有限合伙制私募股权投资基金因其出资和投资的灵活性、与私募基金运作原理的契合性在业界得到广泛运用，在此趋势下，国资背景的企业作为普通合伙人（GP）发起设立有限合伙型私募股权投资基金的情况越来越多。但是我国法律对国资背景的企业担任GP的情况作出了限制，即《合伙企业法》第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”由此，国有独资公司毫无疑问地被排除在普通合伙人的范围之外，但是，其他含有国有股的企业，哪些可以、哪些不可以成为普通合伙人，则需要进一步探究。

就目前看来，对于国有企业，法律层面并无清晰界定，而在一些部委、国务院直属机构的规范性文件中，阐述也并不统一。

1. 国家统计局、国家工商行政管理总局的文件规定

国家统计局、国家工商行政管理总局于1998年颁布、2011年修订的《关于划分企业登记注册类型的规定》，其中第3条规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”

2. 国家统计局的文件规定

《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函〔2003〕44号）中的阐述是：“公安部……，国有企业有广义、狭义之分。广义的国有企业是指具有国家资本金的企业，可分为三个层次：一、纯国有企业，包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金全部为国家所有。二、国有控股企业。根据国家统计局《关于统计上国有经济控股情况的分类办法》的规定，国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国有资本（股本）所占比例大于50%的企业。国有相对控股企业（含协议控制）是指在企业的全部资本中，国有资本（股本）所占的比例虽未在于50%，但相对大于企业中的其他他经济成分所占比例的企业；或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）。三、国有参股企业，是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。国有与其他所有制的联营企业，按照上述原则分别划归第二、三层次中。狭义的国有企业，仅指纯国有企业”。

3. 国家发改委的文件规定

2012年6月14日发布的《国家发展改革委办公厅关于印发全国股权投资企业备案管理工作会议纪要和股权投资企业备案文件指引/标准文本的通知》，其中之一的《股权投资企业合伙协议指引》对普通合伙人的脚注阐释是：根据《合伙企业法》第三条规定，以及《关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金〔2011〕2864号）第一条关于股权投资企业应当遵照公司法、合伙企业法有关规定设立的要求，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位不得成为股权投资企业的普通合伙人。本指引所称“国有企业”，系指国有股权合计达到或超过50%的企业。

综上所述，对有限合伙制私募股权投资基金影响最大的是工商行政管理总局和国家发改委的相关规定。从这两个部门的文件来看，对于全部资产归国家所有的非公司型经济组织是国有企业，而国有相对控股企业（国有股权合计不到50%）和国有参股企业不是国有企业，意见比较一致，而分歧主要在于国有绝对控股企业（国有股权合计不少于50%）是否应被认定为国有企业。从上述文件规定看，国家工商总局不认为是国有企业，国家发改委却认为其构成国有企业。

由于国家工商总局与国家发改委认识不一致，有时会出现国有绝对控股企业作为普通合伙人注册有限合伙企业，通过了工商局的审核，但是，该有限合伙企业申请股权投资企业备案时，却无法得到国家发改委的认可。

为了规避上述问题，实践中，有的基金管理机构，作为国有绝对控股企业，采用了委托管理模式，即，与若干民营企业共同出资设立有限责任公司担任GP，国有股权居多但不超过50%；同时，为增强对基金的管控，国有企业可视情况直接担任或设立管理公司担任基金的管理人。

我们认同工商总局关于国有企业的认定。《合伙企业法》规定国有企业、国有独资公司不得作为普通合伙人，从文义解释的角度看，如果对国有企业做扩大性解释，则理所当然地包括了国有独资公司，法律完全无需把国有企业和国有独资公司并列排除。从立法目的看，《合伙企业法》禁止国有企业和国有独资公司作为普通合伙人，主要是防止可能承担的无限责任，防止国有资产流失。而实际上，国有公司通过设立子公司、孙公司等作为普通合伙人，也实现了无限责任的隔断，起到保护国有资产的价值目标。另外，在目前的金融市场环境下，国有公司存在客观的和现实的多元化融资需要，允许其作为普通合伙人既是公平待遇的体现，也是国有资产保值增值的需要。

当下监管权已经由国家发改委移交至中国证监会，在国有企业认定上相信会发生改变，国有公司作为普通合伙人不会再有制度障碍。

契约型基金

契约型基金由基金投资者、基金管理人与基金托管人之间所签署的基金合同而设立，基金投资者的权利主要体现在基金合同的条款上。契约型基金没有固定的组织结构，基金投资者与基金管理人之间主要靠基金合同来规定双方的权利义务。虽然，《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》等对契约型基金没有明确规定，但上述法律法规仍是契约型基金设立的法律依据。从性质上看，契约型基金与《信托法》中的信托原理非常相似。契约型基金的备案与管理人登记与公司型及有限合伙型基金类似，在此不开展说明，其优点主要体现在如下几方面：

1. 募集范围广

单只契约型基金的投资者累计不得超过200人，而有限合伙企业与有限责任公司型基金则不能超过50人，相较而言契约型基金募集范围更广。

2. 设立简单

契约型基金仅需通过合同约定各种法律关系，避免了成立公司或有限合伙企业的所需的各种登记及变更手续。

3. 低成本运作

契约型基金无需注册专门的公司或有限合伙企业，不必占用独占性不动产、动产和人员的投入。

4. 决策效率高

契约型基金通过基金合同的签署，将基金管理权委托给基金管理公司，由于基金本身无组织机构，因此契约型基金的决策权一般在管理人层面，决策程序简单高效。

5. 税收优惠

由于契约型基金不是法人主体，不被视为纳税主体，因此只需在收益分配环节，由受益人自行申报并缴纳所得税即可，免于双重纳税。

6. 退出程序灵活

由于契约型基金是依据合同成立，因此投资人退出满足合同约定即可，无需履行复杂的登记变更手续。

私募股权投资基金PPP项目投资方式

根据证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”。在PPP模式下，私募股权投资基金投资PPP项目的方式主要有以下几种：

（一）股权方式

股权是私募股权投资基金的最重要的投资标的，通常，私募股权投资基金要采用两种股权投资方式投资于融资企业。

1. 增资扩股方式。增资扩股就是PPP项目公司在现有资本金基础上新增加一部分股本，并将这部分新增的股本出售给私募股权投资基金，从而达到基金资金进入PPP项目公司并持有股权的目的。

2. 股权受让投资方式。股权受让投资是指PPP项目公司股东将自己持有的股份按照商定比例让渡给私募股权基金，使私募股权基金成为项目公司股东。

（二）股东借款或委托贷款方式

实践中，有不少私募股权投资基金通过银行委托贷款向项目公司提供过桥资金，或者直接向项目公司提供股东借款。

1. 股东借款方式。在该方式下，私募股权投资基金先以少部分资金持有项目公司股权并成为项目公司股东，然后再将剩余的大部分资金以股东借款的方式投入项目公司。

2. 委托贷款方式。委托贷款方式是指私募股权投资基金委托商业银行以其确定的用途、金额、期限、利率等方式贷给项目公司或项目公司股东。

信托

信托概述

（一）信托的概念

信托是一种特殊的财产管理制度，本质是基于信用基础上的一种委托关系。《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为。”信托的交易结构如下所示：

信托制度的一个基本特征就是“双重所有权”，委托人需要将信托财产所有权转移给受托人。根据我国《信托法》规定，委托人将信托财产“委托给”受托人，而不是将信托财产“转移给”受托人，原因在于我国民法遵循的是“一物一权”的所有权制度。委托人将信托财产所有权转移给（“委托给”）受托人，受托人即取得信托财产的名义所有权，受益人取得信托受益权。

信托受益权是我国《信托法》创设的特殊权利类型，即不是所有权亦不是债权。信托受益权包含收益权，还包括受益权人的其他权利和委托人保留的权利。我国《物权法》没有规定信托受益权这一物权类型，其实质上是欧美信托型度中的衡平法上的所有权。

（二）信托与委托的区别

信托与委托有许多共同点，两者都是基于彼此的信任而产生，都是一方受托为他方办理事务。但信托和委托是有区别的，信托是一种特殊的委托，两者的主要区别有以下几个方面：

1. 成立的条件不同。设立信托必须有符合要求的信托财产，而委托代理关系的成立则不一定以财产为前提，比如，委托他人签订合同等。英美信托法认为，信托与委托代理是性质完全不同的两种制度，信托关系是财产性的，受托人控制信托财产；委托代理关系是对人的，代理人不需要控制委托人的任何财产。

2. 涉及财产的性质不同。信托关系中，信托财产是独立的，它与委托人、受托人或者受益人的自有财产相区别，委托人、受托人或者受益人的债权人均不得对信托财产主张权利。但在委托代理关系中，即使委托代理的事项是让代理人进行财产管理或者处分，该财产仍属于委托人的自有财产。

3. 采取行动的名义不同。信托的受托人以自己的名义采取行动，委托代理人只能以委托人的名义采取行动。

4. 委托人的权限不同。信托的委托人、受益人通常只能要求受托人按照信托文件实施信托，除信托文件另有规定外，委托人或受益人不得解除信托；受托人依据信托文件管理、运用、处分信托财产，享有充分的自主权，委托通常不得干预。委托代理关系中，委托人可以随时向代理人发出指示，甚至可以随时解除委托。

5. 行为后果不同。在信托中，受托人管理、运用、处分财产的行为后果由信托财产承担。在委托代理中，受托人的代理行为的后果由委托人承担。

（三）信托主体

1. 委托人

委托人是信托关系的创设者，他应是具有完全民事行为能力的自然人、法人或依法成立的其他组织。委托人提供信托财产，确定谁是受益人以及受益人享有的受益权。在集合资金信托计划中，委托人还必须符合合格投资者的条件。

所谓合格投资者是指能够识别、判断和承担信托计划风险的人，合格投资者必须要符合如下条件之一：（1）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（2）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（3）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。

2. 受托人

受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人，承担着管理、处分信托财产的责任。在我国，受托人特指经过中国银监会批准成立的信托公司，属于非银行金融机构。同一信托可以有两个以上的受托人，受托人应当按照信托文件的约定，亲自处理信托事务，履行受托职责。

3. 受益人

受益人是在信托中享有信托受益权的人。受益人可以为自然人、法人或依法成立的其他组织。委托人和受托人都可以是受益人，但受托人不得是同一信托的唯一受益人，而委托人可以是同一信托的唯一受益人。受益人的信托受益权可以放弃，也可以依法转让和继承。但是在信托计划存续期间，监管法规对信托受益权转让是有所限制的，信托受益权进行拆分转让的，受让人不得为自然人，机构所持有的信托受益权，不得向自然人转让或拆分转让。上述信托受益权转让的限制主要是为了防止信托公司通过拆分信托受益权以规避监管法规对自然人投资人人数的限制。

信托的风险隔离制度

根据《信托法》规定，设立信托必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产（包括合法的财产权利）。法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产，法律、行政法规限制流通的财产，经有关部门批准后，方可作为信托财产。同时，信托财产必须是积极财产，而不能是诸如“债务”等消极财产。

1. 信托财产的风险隔离

信托财产具有独立性，信托财产独立于信托公司固有财产，信托公司不得将信托财产归入其固有财产。信托公司因依法解散、依法被撤销或者依法被宣告破产等原因进行清算的，信托财产不属于其清算财产。

一般情况下，信托财产不得强制执行，但是信托财产本身应负担的税费、债权人要求清偿受托人处理信托事务所产生的债务、债权人行使信托设立前其对信托财产享有的优先受偿权及法律规定的其他情形除外。

2. 信托财产登记

《信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”由此可见，对于法律法规规定应当办理信托财产登记的，则信托登记可以使设立信托的行为产生法律效力；信托登记还可以实现信托财产的独立性，使得委托人、受益人和受托人的固有财产与信托财产相隔离；信托登记具有公示效力，可以产生对抗第三人以及保护第三人权益的效力。

目前我国还没有建立起一个有效的全国性的信托登记中心，使得财产类信托难以真正开展起来，从而制约了信托业的发展。目前信托公司开展的信托业务绝大多数都是资金信托业务，财产信托等其他类型信托业务所占比例很小，信托登记配套制度的缺失是其中的一个重要原因。

值得讨论的一个问题是信托登记的对象问题，即信托登记是对信托的设立、变更进行登记从而确认信托的成立，还是对信托财产进行登记从而将信托财产与其他财产相区别。根据《信托法》对信托登记的规定可知，我国法律规定的信托登记指的是对信托财产的登记。

单一信托与集合信托计划

信托公司的信托产品没有统一的标准化分类，根据不同的标准可以有不同的分类。如根据是否集合社会公众的财产为依据，可将信托分为单一信托和集合信托；根据资金投资领域，将信托分为房地产信托、基础设施信托、股权投资信托等；根据信托财产初始性质的状态进行分类，可将信托分为资金信托、动产与不动产信托等。在PPP项目融资实践中，我们最常用的是单一信托与集合信托计划。

1. 单一信托

单一信托是指由单一委托人将其所有财产或财产权信托给信托公司，由信托公司按照信托合同的约定管理、运用和处分信托财产。单一信托和集合信托的区别主要在于委托人数量的不同，集合信托的委托人必须是2人及2人以上。

在信托公司业务实践中，集合信托产品一般是由信托公司主导开发，然后由信托公司向机构和个人投资者发售。单一信托则往往由委托人制定信托资金的运用方式和对象，受托人则按照委托人的指定管理、运用和处分信托财产。

2. 集合信托计划

目前信托公司开展的集合信托计划基本上都是资金信托，也即是集合资金信托计划，是由信托公司担任受托人，按照委托人的意愿，为受益人的利益，将两个及以上委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务。为了规范信托公司集合资金信托业务的开展，银监会颁发了《信托公司集合资金信托计划管理办法》，该办法对信托计划的设立、推介、资金运用和风险管理、信托财产保管、受益人大会等内容进行了规范。

（1）设立条件

根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》，信托公司设立信托计划，应当符合以下要求：a.委托人为合格投资者；b.参与信托计划的委托人为惟一受益人；c.单个信托计划的自然人人数不得超过50人，但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制；d.信托期限不少于一年；e.信托资金有明确的投资方向和投资策略，且符合国家产业政策以及其他有关规定；f.信托受益权划分为等额份额的信托单位；g.信托合同应约定受托人报酬，除合理报酬外，信托公司不得以任何名义直接或间接以信托财产为自己或他人牟利；h.中国银行业监督管理委员会规定的其他要求。

信托计划的资金实行保管制。对非现金类的信托财产，信托当事人可约定实行第三方保管。信托计划存续期间，信托公司应当选择经营稳健的商业银行担任保管人。信托财产的保管账户和信托财产专户应当为同一账户。

（2）信托计划发行

信托公司发行集合资金信托产品，认购产品的委托人必须是合格投资者《信托公司集合资金信托计划管理办法》第六条：“前条所称合格投资者，是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。”，同时，参与信托计划的委托人必须为惟一的受益人。两个或两个以上单一资金信托项下信托资金投资同一个项目的，其委托人也应当符合合格投资者的条件。《信托公司集合资金信托计划管理办法》对认购单个信托计划的自然人委托人的人数进行了限制，即不得超过50人，但是如果单笔认购信托计划金额超过300万元的自然人委托人不受该50人人数的限制。

信托公司在推介信托计划时，应当充分提示参与信托计划的风险及风险承担原则。信托公司推介信托计划时，不得以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益。

（3）信托资金的运用

根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》，信托公司可以运用债权、股权、物权及其他可行方式运用信托资金，并且应当与信托计划文件约定的投资方向和投资策略相一致。信托公司管理信托计划，应当遵守以下规定：a.不得向他人提供担保；b.向他人提供贷款不得超过其管理的所有信托计划实收余额的30%，但中国银行业监督管理委员会另有规定的除外；c.不得将信托资金直接或间接运用于信托公司的股东及其关联人，但信托资金全部来源于股东或其关联人的除外；d.不得以固有财产与信托财产进行交易；e.不得将不同信托财产进行相互交易；f.不得将同一公司管理的不同信托计划投资于同一项目。

（4）受益人大会

信托受益人大会是我国目前集合资金信托计划中保障受益人参与信托事务决策权利的重要制度之一。信托受益人大会由全体受益人组成，根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》，当出现以下事项而信托计划文件未有事先约定的，应当召开受益人大会审议决定：a.提前终止信托合同或者延长信托期限；b.改变信托财产运用方式；c.更换受托人；d.提高受托人的报酬标准；e.信托计划文件约定需要召开受益人大会的其他事项。

PPP项目信托融资方式

随着政府举债机制的规范和地方平台公司融资职能的剥离，地方融资平台公司不得新增政府债务，传统的信政合作信托业务信政合作信托业务，是指信托公司将信托（计划）项下信托资金运用于地方政府投融资平台的基础设施建设、工业园区（开发园区）建设和土地储备整治等的信托业务。模式越来越受到限制。但是，在PPP模式下，信托公司所具有的金融机构和社会资本双重身份，使得信托可以多种形式广泛参与PPP项目。

（一）信托公司参与PPP项目的方式

在PPP模式下，项目集中在基础设施和公用事业领域，对信托的行业限制较少,信托公司具有的金融机构和社会资本双重身份。目前，信托公司可以采用以下几种方式参与PPP项目：

1. 作为社会资本真实投资于PPP项目

信托公司作为社会资本，可以真实投资于PPP项目公司，并通过项目分红收回投资。这种参与方式对信托公司的全面识别风险能力以及就风险分担机制与政府谈判能力的要求最高。由于PPP项目期限长而收益较低的特征，信托公司可能需要撮合保险、银行等长期低成本资金共同开展业务。

2. 为社会资本提供融资

在这种方式下，信托公司可将资金通过委托贷款、购买收益权等方式提供给其他社会资本，也可与其他社会资本作为联合体共同股权投资于项目公司，在约定时间由其他社会资本回购股权退出。在此种方式下，信托公司需重点关注其他社会资本的还款及回购能力。

3. 为项目公司提供融资

信托公司作为非银行性金融机构，可以通过委托贷款、购买收益权等方式为项目公司提供直接融资服务，并可由项目公司股东或其他第三方向信托公司提供还款或收益权回购担保。在此方式下，信托公司需全面考察项目现金流情况，注意项目期限和还款安排与现金流相匹配。此外，PPP项目具有稳定现金流的特征，还适合设计成资产证券化产品，通过恰当的结构化设计满足不同风险偏好投资者的需求。

4. 为其他社会资本提供投资通道

此种方式属于信托公司通道类业务，信托公司仅收取通道费，不承担信托财产管理责任、不承担信托投资风险。在其他社会资本已有资金来源的情况下，可以用信托作为项目引入外部资金的通道。运用信托作为投资通道优点主要有两个：一是信托作为非银行性金融机构，可以促进政府履约，增强其他社会资本对政府的谈判能力；二是当信托公司的性质为国有金融机构时，退出时的程序较为简洁，根据《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》（财金〔2014〕31号）的规定，国有金融企业开展直接股权投资可以采用协议转让、股权回购的方式退出被投资企业。

（二）信托资金融资模式

根据银监会政策规定，信托公司可以运用债权、股权、物权及其他可行方式运用信托资金，目前，信托资金进入项目公司的模式主要有信托贷款模式、股权模式、权益模式、准资产证券化模式等。

1. 信托贷款模式

信托贷款是最基础的信托融资方式。信托公司在开展相关贷款业务时需要遵循银监会颁布的《固定资产贷款管理暂行办法》《流动资金贷款管理暂行办法》《个人贷款管理暂行办法》和《项目融资业务指引》所确立规则。实践中，融资方通常在项目前期还不具备银行贷款条件时，借助信托贷款进行融资，待项目具备银行贷款条件时，再用银行低成本资金置换信托贷款。信托贷款的融资模式如下图所示：

2. 股权模式

股权模式包含两种情形，一是信托公司将全部信托资金以共同设立、受让股权或增资入股的方式成为项目公司股东；二是信托公司以信托资金中很少的一部分入股项目公司并成为项目公司股东，然后将剩余信托资金以股东借款的形式进入项目公司。在第一种情形下，入股项目公司的资金被评判为项目资本金不存在法律瑕疵；在第二种情形下，如果信托公司的股东借款劣后于银行贷款或其他债务的偿还，则一般也可以被认定为项目资本金。但是，在实践中，信托公司一般不同意其借款劣后于银行贷款和其他债务的偿还。股权模式结构图如下：

3. 权益模式

权益模式是，是指融资方以PPP项目公司自身拥有的优质权益（基础资产的权利无瑕疵并且现金流稳定可控）为基础，以“权益附加回购”等方式，将项目公司的租金收益权、股权收益权、项目收益权，应收账款收益权或者特定资产收益权等转让给信托公司，在信托期限届满或者信托期限内满足约定条件时，融资方再回购上述权益，从而实现信托资金的退出的融资方式。权益融资模式交易结构如下图所示：

4. 准资产证券化模式

准资产证券化模式，即PPP项目公司将其持有的特定资产（包括应收账款、收费权等可在未来产生现金流的资产）在信托公司设立财产权信托，融资企业同时作为该信托的委托人和受益人；信托成立后，融资企业作为受益人将信托受益权转让给商业银行理财资金、合格投资者等；信托到期后，信托公司收到特定资产产生的收益向新的受益人分配信托利益。准资产证券化模式的关键点是“信托受益权”，其核心架构是“财产权信托+信托受益权转让”，即在引入“优先级/次级”的信托受益权结构化设计时，通过信托公司的“委托人+代理人”身份转换，从而实现为基础资产的委托人融资的目的。操作模式如下：

保险资金

保险资金投资概述

（一）保险资金的概念

保险资金是指保险集团（控股）公司、保险公司以本外币计价的资本金、公积金、未分配利润、各项准备金及其他资金。在上述的各项保险资金中，各国的保险法律与政策一般都规定保险公司只能运用其货币资金中的一部分。根据保险资金是否从保险公司内部筹集而来，可将保险资金分为所有者权益性质资金和负债性质资金。为确保资金安全，保险公司对不同种类的资金采取不同的投资手段。

1. 所有者权益性质资金

所有者权益性质的保险资金主要包括资本金、公积金、总准备金和未分配利润等。

资本金是保险公司在开业时必须具备的注册资本，保险公司注册资本金除了按规定上缴部分保证金和用于破产清算外，大部分按照监管机构要求存入指定的金融机构，这部分资金具有长期性和稳定性特定，是保险公司进行长期投资的重要来源。

公积金是保险公司出于增强自身财产能力、扩大经营范围以及预防意外亏损的目的，按照法律和公司章程的规定，从营业盈余中提取的积累资金。

在充足计提各项准备金的基础上，在向投资者分配利润之前，保险公司按一定比例从税后利润中提取总准备金，主要用于应对发生周期较长、后果难以预料的巨灾而准备。总准备金属于长期积累的项目，在一定监管要求之下，可以成为保险公司资金运用的重要组成部分。

未分配利润是保险公司拟留待以后年度分配折利润，是保险公司所有者权益的组成部分，同样是保险公司可运用资金。

2. 负债性质资金

负债性质的保险资金主要包括各类责任准备金。责任准备金是保险公司按法律规定为在保险合同有效期内履行经济赔偿或保险金给付义务而将保险费予以提存的准备金。保险责任准备金不是保险公司的营业收入，而是保险公司的负债，因此保险公司应有与保险责任准备金等值的资产作为后盾，随时准备履行其保险责任。根据业务分类，保险责任准备金可分为财产保险责任准备金和人身保险责任准备金两大类。

财产保险责任准备金根据其用途可分为未到期责任准备金和未决赔偿款准备金。未到期责任准备金是指当年承保业务的保险单中，在下一会计年度有效保单的保险费。未决赔款准备金指保险公司在会计年度决算以前发生保险责任而未赔偿或未给付的保险金。

人身保险责任准备金也称人寿保险责任准备金，是指保险公司为履行今后保险给付的资金准备。人寿保险责任准备金适用于长期性人寿保险业务，它来源于当年收入纯保险费及利息与当年给付保险金的差数。

（二）保险资金的性质

保险资金的特殊性质直接决定了保险资金运用过程中的诸多风险。

1. 负债性。一般而言，保险公司可运用的保险资金大部分属于负债性质的资金，这是由保险公司的独特经营方式所决定的。保险公司的经营模式决定了其拥有的大部分资金实际上是在将来的某一时刻具有偿付义务的。保险资金的负债性要求保险资金的运用必须满足安全性的要求，因为这是保险公司已经承担的实际债务。同时，保险公司又必须在保险合同的存续期内最大限度地发挥资金的收益功能，以实现保险公司的经营利润。

2. 稳定性。稳定性也可称为长期性，这主要是人寿保险业务的特点所决定的。不同于一般意义的财产保险，在人寿保险合同存续期间，保险资金以一种较为稳定的现金流形式进入保险公司，这样的储蓄性和长期性使得寿险准备金不断积累，成为保险投资稳定的资金来源。

3. 增值性。保险资金作为一种商业经营性资金，本质上就具保值和增值的要求。由于宏观经济中普遍存在的通货膨胀现象，要维系其正常运转，保险基金至少要能抵御同时期的宏观通货膨胀风险，这从客观上也决定了保险资金具有增值性的要求。保险资金的增值性要求在寿险合同中体现更为明显。寿险合同存续期长，不仅具有保险功能，还兼具储蓄要求，所以保险资金不仅要满足基于精算要求的赔付，还要为保险人创造长期理财收益。

4. 敏感性。保险资金的敏感性主要指具有利率敏感性，保险公司各类责任准备金对市场利率具有较强的敏感性，利率的变化使保险资金的实际收益与预期收益或实际成本与预期成本发生背离。

（三）保险资金投资管理主体

根据保监会《保险资金运用管理暂行办法》第22条第2款规定，保险集团（控股）公司、保险公司根据投资管理能力和风险管理能力，可以自行投资或者委托保险资产管理机构进行投资。因此，保险资金的投资主体可分为内部投资主体和外部投资主体。

1. 内部投资管理主体

保险资金投资的内部投资主体即保险公司在内部设立的专门资产管理部门或通过出资建立的资产管理公司。

（1）专门资产管理部门

保险公司可以通过内部资产管理部门直接进行保险资金的投资运作。根据《保险资金运用管理暂行办法》第31条规定，保险集团（控股）公司、保险公司应当设置专门的保险资产管理部门，并独立于财务、精算、风险控制等其他业务部门。保险公司自行投资的，保险资产管理部门应当负责日常投资和交易管理。

（2）保险资产管理公司

保险资产管理公司是专门管理保险资金的金融机构。主要业务是接受保险公司委托管理保险资金，目标是使保险资金保值、增值。在内部投资管理模式下，保险资产管理公司主要通过如下两种方式获得保险资金的投资管理权：

一是保险公司通过制定整体的资金投资战略，在人寿保险子公司、财产保险子公司和资产管理公司之间协调资金流动，使得保险资金统一进入资产管理公司，由资产管理公司制定和实施具体的投资方案。资产管理公司作为具备独立法人地位的受托人接受委托，负责保险资金的具体投资运作。

二是保险公司将旗下的人寿保险子公司和财产保险子公司积聚起来的保险资金从集团层面拨往其资产管理公司，由该资产管理公司来负责保险资金的具体投资。

2. 外部投资管理主体

保险公司可以将保险资金委托给外部保险资产管理公司、证券公司、证券资产管理公司、证券投资基金管理公司及其子公司等专业投资管理机构，开展定向资产管理、专项资产管理或特定客户资产管理等投资业务。《保险资金委托投资管理暂行办法》对上述专业投资管理机构作为保险资金受托人时应具备的条件作了明确规定。

保险资金基础设施投资计划

根据保监会《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法》的规定，保险资金不能直接投资于基础设施项目，须间接投资基础设施项目。所谓保险资金间接投资基础设施项目，是指委托人（保险公司等）将其保险资金委托给受托人（保险资产管理公司等），由受托人按委托人的意愿以自己的名义设立投资计划，投资项目设施项目，为受益人利益或者特定目的，进行管理或者进行处分的行为。

（一）基础设施投资计划概述

1. 投资计划的概念

根据保监会《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》的规定，基础设施投资计划是指各方当事人以合同形式约定各自权利义务关系，确定投资份额、金额、币种、期限或者投资退出方式、资金用途、收益支付和受益凭证转让等内容的金融工具。投资计划是保险资金投资基础设施项目的主要通道。

2. 投资计划参与主体

投资计划的参与主体包括委托人、受托人、受益人、托管人、独立监督人及其他为投资计划提供服务的主体。

（1）委托人。委托人是指在我国境内，经中国保监会批准设立的保险公司、保险集团公司和保险控股公司。一个或多个委托人可以投资一个投资计划，一个委托人可以投资多个投资计划。保险公司、保险集团公司和保险控股公司担任委托人应当向中国保监会提出申请，投资于投资计划的具体比例应符合保监会的规定。同时，委托人不得有下列行为：a.直接投资基础设施项目；b.投资未经保监会审核的投资计划；c.利用投资计划违法转移保险资金；d.妨碍相关当事人履行投资计划约定的职责；e.投资计划约定或法律、行政法规以及保监会规定的其他禁止行为。

（2）受托人。受托人是指根据投资计划，按照委托人意愿，为受益人利益，以自己名义投资基础设施项目的信托公司、保险资产管理公司、产业投资基金管理公司或者其他专业管理机构。从实践情况来看，投资计划均由保险资产管理公司发起设立。

（3）受益人。受益人是指委托人在投资计划中指定，享有受益权的人。投资计划受益人可以为委托人。投资计划的受益权应当分为金额相等份额，受益人可心转让全部或者部分受益权，受益权的受让方应当是机构法人。保险公司、保险集团公司或保险控股公司受让投资计划的受益权，应当符合委托人的条件，并向保监会提交申请。投资计划受益人为两人以上的，应当设立受益人大会。

（4）托管人。托管人是指根据投资计划约定，由委托人聘请，负责投资计划财产托管的商业银行或其他专业金融机构。托管人应当符合保监会规定的条件，并已取得相关托管业务资格。

（5）独立监督人。独立监督人是指根据投资计划约定，由受益人聘请，为维护受益人利益，对受托人管理投资计划和项目具体运营情况进行监督的专业管理机构。一个投资计划选择一个独立监督人，项目建设期和运营期可以分别聘请独立监督人。

3. 投资计划财产的独立性

投资计划财产具有独立性，其独立于受托人、托管人等固有财产及其管理的其他财产，非因执行投资计划产生的债务，不得对投资计划财产强制执行。受托人、托管人及其他投资计划管理参与主体，因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行终止清算的，投资计划财产不属于其清算财产。

4. 投资计划注册

受托人设立投资计划，应当向保监会指定的注册机构注册。保监会新规《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》将投资计划产品发行由事前备案调整为资管协会注册，并且删除了旧规第34条中关于“受托人与投资计划的其他当事人正式签订的有关合同，经保监会审核同意后方始生效”的规定。

（二）投资计划相关法律文件

根据保监会《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》第13条的规定，投资计划至少应当包括下列法律文件：

1. 投资计划募集说明书；

2. 委托人与受托人签订的受托合同，合同至少应当包括投资计划名称、管理方式、各方当事人权利义务、期限或者投资退出方式、金额、投资计划财产的收益分配和支付、管理费用和报酬、投资计划财产损失后的承担主体和承担方式、违约赔偿责任和纠纷解决方式等内容；

3. 委托人与托管人签订的托管合同，合同至少应当包括托管财产范围、投资计划财产的收益划拨、资金清算、会计核算及估值、费用计提、违约赔偿责任等内容；

4. 受托人与融资主体签订的投资合同或者相关协议，至少应当包括投资金额、期限或者投资退出方式、资金用途及划拨方式、项目管理方式、运营管理、违约赔偿责任等内容；

5. 受益人与独立监督人签订的监督合同，合同至少应当包括独立监督人的监督范围，超过限额的资金划拨确认以及资金划拨方式、项目管理运营、建设质量监督、违约赔偿责任等内容；

6. 受益人大会章程；

7. 投资计划具有信用增级安排的，应当包括信用增级的法律文件；

8. 中国保监会规定的其他法律文书。

（三）投资计划的投资范围与投资方式

1. 投资计划投资范围

根据保监会《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》的规定，投资计划投资的基础设施项目应当符合下列条件：（1）符合国家产业政策和有关政策；（2）项目立项、开发、建设、运营等履行法定程序；（3）融资主体最近2年无不良信用记录；（4）中国保监会规定的其他条件。有下列情形之一的基础设施项目，投资计划不得投资：（1）国家明令禁止或者限制投资的；（2）国家规定应当取得但尚未取得合法有效许可的；（3）主体不确定或者权属不明确等存在法律风险的；（4）融资主体不符合融资的法定条件的；（5）中国保监会规定的其他情形。

与保监会2006年发布的《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法》相比，2016年印发的《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》，删除了投资计划的行业限制规定，对投资计划的投资的基础设施项目范围限制条件进行了缩小，如取消了自筹资金比例、项目资本金的要求。但保监会2012年发布的《基础设施债权投资计划管理暂行规定》仍然有“项目资本金不低于项目总预算的30%，或者符合国家有关资本金比例的规定；在建项目自筹资金不低于项目总预算60%”的要求。根据保险会计划，保监会将会按照《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法》修订完善基础设施债权投资计划相关细则。

2. 投资计划的投资方式

根据保监会《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》第10条的规定，投资计划可以采取债权、股权、物权及其他可行方式投资基础设施项目。投资计划采取债权方式投资基础设施项目的，应当具有明确的还款安排。采取股权、政府和社会资本合作模式投资基础设施项目的,应当选择收费定价机制透明、具有预期稳定现金流或者具有明确退出安排的项目。

《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》增加了政府和社会资本合作模式（PPP）的投资方式，并将其与债权、股权等方式并列。但是，从对PPP项目的投资来看，也需要体现为债权、股权、物权等方式，因此，PPP实际上并非独立于上述方式之外的单独投资方式。

保险资金投资基础设施PPP项目的交易结构如下图所示：

基础设施债权投资计划

基础设施投资计划以债权方式投资基础设施项目时，可称之为基础设施债权投资计划。受托人设立基础设施债权投资计划，除适用《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》的规定之外，还适用保监会2012年发布的《基础设施债权投资计划管理暂行规定》相关规定。

（一）债权投资计划的概念

根据保监会《基础设施债权投资计划管理暂行规定》，基础设施债权投资计划是指保险资产管理公司等专业管理机构作为受托人，面向委托人发行受益凭证，募集资金以债权方式投资于基础设施项目，并按照约定支付预期收益并兑付本金的金融产品。债权投资计划交易结构图如下所示：

（二）债权投资计划的设立要求

根据保监会《基础设施债权投资计划管理暂行规定》，基础设施债权投资计划的设立需要满足以下几个条件：

1. 符合要求的投资项目

债权投资计划投资的基础设施项目，除符合《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》的相关规定外，还应满足以下条件：（1）具有较高的经济价值和良好的社会影响，符合国家和地区发展规划及产业、土地、环保、节能等相关政策；（2）项目立项、开发、建设、运营等履行法定程序；（3）项目方资本金不低于项目总预算的30%或者符合国家有关资本金比例的规定；在建项目自筹资金不低于项目总预算的60%；（4）一组项目的子项目，应当分别开立财务账户，确定对应资产，不得相互占用资金。对于第（3）项要求，新规《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》中已删除。

2. 具有符合要求的偿债主体

债权投资计划投资的偿债主体应当是项目方或其母公司（实际控制人），并符合下列条件：（1）经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记，具备担任融资和偿债主体的法定资质；（2）具备持续经营能力和良好发展前景，具有稳定可靠的收入和现金流，财务状况良好；（3）信用状况良好，无违约等不良记录；（4）还款来源明确、真实可靠，能够覆盖债权投资计划的本金和预期收益；（5）与专业管理机构不存在关联关系。

3. 有效的信用增级

根据保监会《基础设施债权投资计划管理暂行规定》，专业管理机构设立债权投资计划，应当确定有效的信用增级，并符合下列要求：（1）信用增级方式与偿债主体还款来源相互独立；（2）信用增级方式为A类增级方式A类增级方式：国家专项基金、政策性银行、上一年度信用评级AA级以上（含AA级）的国有商业银行或者股份制商业银行，提供本息全额无条件不可撤销连带责任保证担保。上述银行省级分行担保的，应当提供总行授权担保的法律文件，并说明其担保限额和已提供担保额度。、B类增级方式B类增级方式：在中国境内依法注册成立的企业（公司），提供本息全额无条件不可撤销连带责任保证担保，并满足下列条件：（1）担保人信用主级不低于偿债主体信用评级；（2）债权投资计划改造规模不超过20亿元的，担保人上年末净资产不低于60亿元；发行规模大于20亿元且不超过30亿元的，担保人上年末净资产不低于100亿元；发行规模大于30亿元的，担保人上年末净资产不低于150亿元；（3）同一担保人全部担保金额，占其净资产的比例不超过50%。（4）偿债主体母公司或实际控制人提供担保的，担保人净资产不低于偿债主体净资产的1. 5倍；（5）担保行为履行全部合法程序。、C类增级方式C类增级方式：以流动性较高、公允价值不低于债务价值2倍，且具有完全处置权的上市公司无限售流通股份提供质押担保，或者依法可以转让的收费权提供质押担保，或者以依法有权处分且未有任何他项权利附着的、具有增值潜力且易于变现的实物资产提供抵押担保。质押担保应当办理出质登记，抵押担保办理抵押登记，且抵押权顺位排序第一，抵押物价值不低于债务价值的2倍。抵质押资产的公允价值，应当由具有最高专业资质的评估机构评定，且每年复评不少于一次，或上述三类增级方式的组合。

根据保监会《债权投资计划信用增级监管口径》的规定，担保人提供的担保的担保范围应当为投资计划在投资合同项下享有的全部债权，包括投资计划全部本金、利息、罚息、因主债权而产生的违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他所有应付费用；保证担保期间应当至少为投资计划存续期及投资计划到期日后六个月，抵押担保期间应当至少至投资计划本息及担保范围内的其他款项全部足额清偿之日为止；担保合同应当约定，担保合同效力独立于投资合同，担保合同各部分可以分割。若投资计划受托人或受益人依照规定，将其在投资计划下的权利义务转给第三人，无需征得担保人同意，担保人仍在原担保范围内承担担保责任。

（三）债权投资计划的注册

2013年2月，保监会发布《关于债权投资计划注册有关事项的通知》，通知中明确将债权投资计划的发行由备案制调整为注册制。注册制降低了保险机构发行债权投资计划的门槛，缩短了债权投资计划的设立时间，简化了债权投资计划的设立程序。

中国保险资产管理业协议为债权投资计划的注册主体，协会在中国保监会授权范围内开展产品注册工作，其下设注册登记中心负责办理产品注册登记相关事宜。专业管理机构应按规定的格式、规范、标准和流程报送债权投资计划注册材料。

（四）债权投资计划的优势

目前，保险资金的基础设施债权投资计划已经成为我国基础设施建设的重要融资渠道之一，其主要优势金山：“我国保险资金投资基础设施项目债权计划浅析”，载《城市发展理论》2014年第33期。有以下三点：

1. 基础设施债权投资计划受国家宏观信贷政策调控影响小。目前企业融资的主要渠道是银行贷款，企业从银行获得贷款的额度及难易程度，除受企业自身经营情况及资信条件影响外，还要受到国家宏观信贷政策的影响。债权投资计划的资金来源为保险资金，由于保险资金来源主要为保费收入，受国家信贷调控政策影响较小。基础设施项目通过债权投资计划引入保险资金，有利于拓宽项目融资渠道，稳定资金来源。

2. 债权投资计划投资期限灵活，资金使用便捷。债权投资计划的期限结构可以依据基础设施项目的具体情况灵活设计，投资期限可以从一年到十年，能满足不同基础设施项目的资金需求。债权投资计划资金还具有使用便捷的特点，资金按照基础设施项目的要求，可以一次全部募集到位，也可以分期募集，分期投资。在资金的用途上也可以根据基础设施项目的需要进行合理安排。

3. 债权投资计划融资规模大，融资成本低。债权投资计划通常对单个基础设施项目的投资金额可以达到10亿元至30亿元。对于某些国家重点项目，债权计划则完全可能超过30亿元的投资限额，非常适合大型基础设施项目。对于资信等级高的大型基础设施项目，保险资金债权投资计划的利率通常能够做到低于同期银行贷款最优利率水平，有助于降低基础设施项目融资成本。

保险资金投资PPP项目

（一）保险资金投资PPPP项目的方式

保险资金具有投资期限长、资金量大、供应稳定等特点，国家鼓励保险资金投资基础设施和基础产业项目。国务院《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）第39条规定，国家“支持重点领域建设项目开展股权和债权融资。大力发展债权投资计划、股权投资计划、资产支持计划等融资工具，延长投资期限，引导社保资金、保险资金等用于收益稳定、回收期长的基础设施和基础产业项目”。PPP项目领域有很大一部分为基础设施与基础产业项目，符合保险资金的投资方向与范围。目前，保险资金投资基础设施项目方式主要有以下三种方式。

一是向PPP项目社会资本或施工单位提供债权融资，这种方式仍然属于依赖股东信用的融资，未能够充分体现出PPP模式的特征。

二是参与政府引导基金，参与企业主导设立的PPP项目专项基金，或者跟投其他金融机构设立的专项基金等，通过专项基金将保险资金投向PPP项目。

三是保险资金直接为PPP项目公司提供债权融资，或者直接参股项目公司。在参股项目公司投资方式下，保险资金的可以与其他社会资本组成联合体参与PPP项目投标，中标后联合体共同设立项目公司；保险资金也可以作为财务投资人，在社会资本中标后，以增资入股或股权受让的方式成为PPP项目公司股东。

2016年保监会印发《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》，取消了交通、通讯、能源、市政、环境保护等国家级重点基础设施项目的行业范围，明确了通过投资计划形式参与PPP项目的要求，取消了债权和股权投资的基础设施项目资本金比例和自筹资金比例限制等，为保险资金参与基础设施PPP项目进一步松绑。

（二）保险资金投资基础设施PPP项目案例

1. 某高速公路项目债权投资计划融资案例

在某高速公路投资项目中，需社会资本方投入20亿元项目资本金，其中16亿元项目资本金由政府在约定期限内回购，其余4亿元资本金由社会资本方通过项目公司股权收益回收。关于20亿元项目资本金的筹集，拟由社会资本方内部筹集5亿元在项目所在地设立投资平台公司，由投资平台公司以债务形式向保险公司融资16亿元，社会资本方提供担保。保险资金成本不高于年7. 5%，利息按季支付，融资期限为8-10年。然后，由投资平台公司与政府方共同组建高速公路项目公司。项目交易结构如下图所示：

2. 保险资金投资股权投资基金案例

以下以中国人寿投资苏州产业基金为例，介绍保险资金通过私募股权投资基金投资基础设施项目的常用操作方式：

苏州国发创业投资控股有限公司（苏州市属国有公司，简称国发创投）发起设立并管理100亿元的股权基金，投资于苏州城市发展和城乡一体化建设等项目，存续期12年。基金份额划分为A、B、C三个级别，金额分别为60亿元、10亿元和30亿元。其中，A级为优先级，B、C为次后级，A级和B级份额享有每年不低于7. 5%的承诺收益。国寿投资控股有限公司（以下简称国寿投控）运用国寿集团、国寿股份和车寿财险3家公司的保险资金，以有限合伙方式，认购全部A级份额，投资期10年。其中，国寿股份出资50亿，国寿集团和国寿财险各出资5亿；该基金的其余40亿元份额由东吴证券和国发创投出资，东吴证券通过资产管理产品募集10亿元认购B级份额，国发创投代表苏州政府出资30亿元认购C级份额。交易架构图如下所示：

为防范风险，国寿投控在投资方案中作了以下安排：一是代表中国人寿等3家公司与苏州城市建设投资发展有限公司（苏州国有独资企业，简称苏州城投）签订协议，约定投资期满，或投资期间发生实际收益低于预期等特定情形，由苏州城投受让中国人寿持有的全部基金份额，且收购金额至少覆盖中国人寿3家公司的投资本金和预期收益；二是与苏州市财政局、中国银行苏州分行、浦发银行苏州分行签订资金监管协议，约定由苏州市财政局在两家银行的资金监管账户存入75亿元收购备付金，如苏州城投未按约定支付收购款，则由备付金支付，备付金不足的差额部分，由两家银行补足；三是约定中国人寿等3家公司取得基金投资顾问委员会5个席位中的3个。

项目收益类债券

项目收益票据

中国银行间市场交易商协会于2014年7月11日发布了《银行间债券市场非金融企业项目收益票据业务指引》（以下简称业务指引），在银行间市场推出了新产品“项目收益票据”。

（一）项目收益票据的概念、发行主体和适用项目

根据业务指引，项目收益票据是指非金融企业在银行间债券市场发行的，募集资金用于项目建设且以项目产生的经营性现金流为主要偿债来源的债务融资工具。

项目收益票据的发起人为城镇建设企业，企业可以通过成立项目公司等方式注册发行项目收益票据。银行间交易商协会表示，除城建类项目外，未来可考虑将项目收益票据发行主体拓展到一般产业类企业，用于支持包括交通枢纽工程、收费道路桥梁、水电热气等领域具有持续、稳定的非财政性经营收入的项目建设。

项目收益票据适用的项目包括但不限于市政、交通、公用事业、教育、医疗等与城镇化建设相关的、能产生持续稳定经营性现金流的项目。此处应强调两处重点：一是与“城镇化”建设相关的项目，体现项目收益票据支持城镇化建设的初衷；二是需选择能产生稳定“经营性现金流”的项目。

（二）项目收益票据的还款来源和期限

项目收益票据依靠项目自身产生的现金流作为主要还款来源，体现“使用者付费”的理念，这里的“使用者”指的是城镇化建设项目的使用者。

根据业务指引的规定，项目收益票据的发行期限可涵盖项目建设、运营与收益整个生命周期。由于城镇化建设项目的生命周期较长，该期限设计充分考虑了与项目现金流回收进度的匹配，从而借助金融市场平滑城镇化建设项目建设支出与收入的周期错配。可预测，未来发行的项目收益票据将以5年以上的中长期为主。

（三）项目收益票据与地方政府债务的风险隔离

业务指引明确规定，企业发行项目收益票据获取财政补贴等行为必须依法、合规，不应存在任何直接、间接形式的地方政府担保。因此，地方政府不承担项目收益票据的直接偿还责任，也不为票据承担隐性担保。票据的融资规模、信用水平不依赖地方政府财政收入与债务水平，且地方政府不直接介入相关项目的建设、运营与还款。在这一点上，项目收益票据与城投债有明显的不同，一般城投债信用评级都需要考虑地方政府的财政收入与债务水平。另外，企业可以成立专门的项目公司作为收益票据的发行主体，负责项目投资融资、建设和运营管理，因此可以实现项目运营风险与项目发起人的相隔离，进而实现项目收益票据与政府的风险隔离。

鉴于项目收益票据与地方政府财政收入和债务隔离，仅依靠自身经营性现金流为主要还款来源，而城镇化项目的建设周期较长，在项目建成运营后出现实际现金流与票据发行时的预测现金流不一致的可能性较大。脱离了发起人主体信用的项目收益票据将面临更多的信用风险因素。预计在实务中，为迎合投资者需要，项目收益票据将在产品设计中设置多项增信措施，并且以第三方担保为主。

（四）项目收益票据的投资者群体

交易商协会表示，项目收益票据的发行将充分面向地方投资人。除传统的银行间市场投资人外，鼓励项目所在地投资人尝试参与项目收益票据投资。投资人在分享城镇化推进过程中的收益的同时，可充分发挥其本地投资人的“近约束”作用，督促发行主体规模运营及募集资金合规使用。

（五）收益票据发行方式和交易结构

业务指引规定，企业可选择公开发行或非公开发行方式在银行间市场发行项目收益票据。采取公开发行项目收益票据的，应通过交易商协会认可的网站披露信息；采取非公开定向发行方式的，由发行人与投资者在《定向发行协议》中明确约定信息披露方式。

企业发行项目收益票据应设置合理的交易结构，不得损害股东、债权人利益。

（六）项目收益票据与资产支持证券的对比

（七）项目收益票据案例分析

1. 首单项目收益票据注册与发行情况

首单项目收益票据发行人为郑州交投地坤实业有限公司（以下简称郑州地坤公司）于2014年7月11日在交易商协会注册，注册金额12亿元，首期发行5亿元，由国家开发银行担任主承销商和簿记管理人、中信银行担保联席主承销商。2014年7月14日，该票据发行完毕，采用面值发行，簿记建档确定利率。由主承销商国家开发银行通过簿记建档、集中配售方式向投资人定向发行，发行对象以河南省内投资者为主。

该项目收益票据债项评级为AAA级，计划融资12亿元，其中10亿元用于项目建设，2亿元用于补充营运资金。首期募集5亿元，募集资金专项用于项目建设，由项目公司封闭运作管理，全部用于郑州综合交通枢纽地下交通工程。

该项目收益票据期限为15年，在债券存续期的第5年末及第10年末，附发行人上调票面利率选择权和投资人回售权。从发行结果看，根据回售期限（5年+5年+5年和10年+5年）不同，票面利率分别为7. 5%和8. 2%。

2. 发行主体和项目简介

本单项目收益票据发行人郑州地坤公司为独立的项目公司，成立于2014年4月，专门负责郑州综合交通枢纽地下交通工程的建设和运营。郑州市交通建设投资有限公司是郑州地坤公司的全资控股股东，属于城投类融资企业。在项目收益票据结构设计上，项目公司作为发债主体，项目运营风险不会传递至项目发起人郑州市交通建设投资公司，实现了与地方政府或城建类企业的风险隔离。

该项目是郑州地坤公司负责的“郑州综合交通枢纽地下交通工程”项目，项目为地下换乘通道、市政通道、配套设施和停车库，总投资约14. 5亿元，项目建设期3年，项目资本金4. 5亿元。项目全部投资内容收益率为10. 6%，全部投资回收期为13. 88年。

3. 票据还款来源和增信措施

本项目收益票据的本息偿付主要依赖项目的经营性收入，由两部分构成，一部分为地下一层商业开发租金收入，另一部分为地下二层、三层车位出租收入。现金流存在一定不确定性。

在增信方面，该项目收益票据由中债信用增进投资股份有限公司进行担保，担保人就发行人应偿还的不超过人民币5亿元本金、相应票面利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用提供不可撤销的连带责任保证。

其他保障措施方面，该项目收益票据还将建议项目偿债基金，基金来源包括项目每年偿还本息后的剩余收益、股东提供一定比例的资金，以及政府贴息支持等。同时在项目经营资金不足以偿付到期本息时，发行人的控股股东将代为履行偿付义务。

此外，郑州地坤公司还需在项目建设期为项目投保建设工程险，项目建成后为项目投保财产险，并与资金监管银行签订《资金监管协议》，开设偿债资金账户，用于偿债资金的归集、划转及存放，募投项目产生的经营收入存放于偿债账户。

项目收益债券

现阶段，基础设施投资建设仍是稳定经济增长的重要抓手，但是随着地方政府举债机制的规范化，地方融资平台公司迫切需要开辟新的融资途径。2014年11月，“14穗热电债”成功发行，标志项目收益债券进入试点阶段；2015年5月份，国家发改委发布《项目收益债券试点管理办法（试行）》，2015年8月5日正式发布《项目收益债券管理暂行办法》（以下简称暂行办法），对项目收益债券的发行条件进一步细化。国家发改委适时推出的项目收益债券是以项目现金流为偿债来源的金融产品，可以为地方基础设施和公用事业项目在不新增地方政府债务的前提下开辟新的融资渠道。

（一）项目收益债券的概念和发行主体

依据暂行办法，项目收益债券，是由项目实施主体或其实际控制人发行的，与特定项目相联系的，债券募集资金用于特定项目的投资与建设，债券的本息偿还资金完全或主要来源于项目建成后运营收益的企业债券。

项目收益债券对债券发行人的要求比一般企业债券宽松，取消了一般企业债券对发行人成立年限、净利润和净资产等方面的要求《证券法》第16条第1、2款规定：“公开发行公司债券，应当符合下列条件:（一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；（二）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（四）筹集的资金投向符合国家产业政策；（五）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（六）国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。”，即发行人可以是新成立的项目公司。发行人发行项目收益债券募集到的资金只能用于该项目的建设、运营或设备购置，不得转换项目资本金或偿还与项目有关的其他债务，但偿还已使用的超过项目融资安排的约定规模的银行贷款除外。

（二）项目收益债券发行方式和期限

根据暂行办法，项目收益债券可以通过招标或簿记的方式公开发行，也可以面向机构投资者非公开发行。非公开发行的，每次发行时认购的机构投资者不超过200人，单笔认购不少于500万元人民币。非公开发行项目收益债券的，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。发行后，公开发行的项目收益债券符合条件的可以在银行间和交易所跨市场交易，非公开发行的仅限于在银行间市场机构投资者范围内流通转让，不得转托管。

项目收益债券与企业债的申报方式一致，需要上报发改委核准，但不同的是，项目收益债券在一次核准后可在两年内分批发行。项目收益债券的存续期不得超过募投项目运营周期，并且还本付息资金安排应与项目收益实现相匹配。

（三）项目收益债券适用的项目范围

依据暂行办法，重点支持基础设施和公用事业特许经营项目通过项目收益债券融资，项目收益债券募集资金投资项目除必须符合国家产业政策和固定资产投资管理有关规定，还应满足以下要求：

1. 项目实施主体就是境内注册的具有法人资格的企业或仅承担发债项目投资、建设、运营的特殊目的载体。项目实施主体负责募投项目的投资、建设和运营，根据约定享有项目的收益权，也是保证债券还本付息的责任人。

2. 除债券资金来源外，项目建设资金来源应全部落实，其中投资项目资本金比例需符合有关资金本比例的规定，贷款银行应出具贷款承诺函。

3. 项目投资内部收益率原则上应大于8%，对于政府购买服务项目，或债券存续期内财政补贴占全部收入比例超过30%的项目，或运营期限超过20年的项目，内部收益率原则上不低于6%。

4. 项目收入可以包括财政补贴，但财政补贴应逐年列入相应级别人民政府的财政预算并经同级人大批准列支，条件成熟后还应纳入有权限政府的中期财政规划。债券存续期内合法的财政补贴占项目收入比例合计不得超过50%。

5. 在债券存续期内，不得对项目及其收益设定抵押、质押等他项权利。

6. 项目原则上应为已开工项目，未开工项目应符合开工条件，并于债券发行后三个月内开工建设。

（四）账户管理

暂行办法规定，项目收益债券发行人应该在银行设置独立于日常经营账户的债券募集资金使用专户、项目收入归集专户、偿债资金专户，分别存放项目收益债券的募集资金、项目收入资金和项目收益债券还本付息资金。发行人、债权代理人与监管银行应签订《项目收益债券账户监管协议》对上述账户的设立和使用进行详细约定。

（五）信用评级和增信措施

依暂行办法，发行项目收益债券应由有资质的评级机构进行债券信用评级，定期进行跟踪评级并根据交易场所要求与投资人的约定公布或通报债项评级结果。公开发行的项目收益债券，还应按有关要求对发行人进行主体评级和跟踪评级。

关于增信措施，项目收益债券应设置差额补偿机制，债券存续期内每期偿债资金专户内账户余额在当期还本付息日前20个工作日是不足以支付本期债券当期本息时，差额补偿人按约定5个工作日内补足偿债资金专户余额与应付债券本息的差额部分。在设置完善的差额补偿机制基础上，项目收益债券也可以同时增加外部担保，对项目收益债券还本付息提供无条件不可撤销连带责任保证担保。并且，发行人应于募投项目竣工验收并办理权利凭证后10个工作日内，将项目建设、运营所形成的资产或收益权按照法律法规规定可以抵押或质押的部分，足额向债权代理人办理抵质押手续。

（六）项目收益债券信用分析要素

与一般企业债信用相比，项目收益债券信用分析应特别注意的要素包括：

1. 关注可研报告对项目运营收入的测算。由于项目收益债券还本付息的第一来源为项目运营所产生的各项收入，因此投资者在进行项目收益债券投资时，需对其可研报告中项目现金流的构成与假设的合理性进行评估。

2. 监管账户资金到账和划转的设置。由于项目运营期间所有收入必须全部进入项目收入归集账户，因此投资者需关注该项目经营现金流的季节性情况，以及其收入归集账户向偿债专户划转的具体时间和划转次数，看其是否与收入到账时间匹配，评估在资金归集到收入专户及划转至偿债专户过程中可能存在的资金无法按时足额到位的操作风险。

3. 信用资质核心很有可能集中于差额补偿人。暂行办法要求项目收益债券必须设置差额补足机制，假如项目现金流较为薄弱或低于预期，最终债券资质其实取决于差额补偿人的资质。为了弥补项目运营不确定性给投资者带来的担忧，差额补偿人的信用资质往往高于作为还本付息第一责任人的项目实施主体，因此项目收益债券一旦自身出现偿付风险，差额补偿人的信用资质、偿债能力和偿债意愿直接决定了项目收益债券的违约风险。

（七）首例项目收益债券案例分析

2014年10月30日，国家发改委批复同意广州市第四资源热力电厂垃圾焚烧发电项目试点发行8亿元的项目收益债券——“2014年广州市第四资源热力电厂垃圾焚烧发电项目收益债券”（以下简称14穗热电债）。这是我国公开发行的首只项目收益债券，基本要素如下：

1. 债券名称：2014年广州市第四资源热力电厂垃圾焚烧发电项目收益债券。

2. 发行总额：人民币捌亿元（RMB800,000,000. 00）。

3. 债券期限：本期债券为十年期固定利率债券，附本金提前偿还条款，从第3个计息年度开始偿还本金，第3、4、5、6、7、8、9、10个计息年度末分别按本期债券发行总额的7. 5%、10%、10%、12. 5%、15%、15%、15%、15%的比例偿还本金。

4. 债券利率：本期债券为固定利率债券，票面年利率初步确定为不超过基准利率加上2. 50%的基本利差。基准利率为发行公告日前5个工作日一年期上海银行间同业拆放利率（Shibor）的算术平均数（基准利率保留两位小数，第三位小数四舍五入）。本期债券的最终基本利差和最终票面年利率将根据簿记建档结果确定，并报国家有关主管部门备案，在本期债券存续期内固定不变。本期债券采用单利按年计息，不计复利。

5. 还本付息方式：本期债券每年付息一次，分次还本。本期债券从第3个计息年度开始偿还本金，第3、4、5、6、7、8、9、10个计息年度末分别按本期债券发行总额的7. 5%、10%、10%、12. 5%、15%、15%、15%、15%的比例偿还本金。本期债券存续期后八年利息随本金一起支付。年度付息款项自付息日起不另计利息，到期兑付款项自其兑付日起不另计利息。

6. 发行期限：3个工作日，自发行首日至2014年11月20日。

7. 发行方式：本期债券采用簿记建档、集中配售的方式，通过承销团成员设置的发行网点向机构投资者（国家法律、法规另有规定的除外）公开发行和通过上海证券交易所发行相结合的方式发行。

8. 发行范围及对象：（1）通过承销团成员设置的发行网点公开发行的债券：在中央国债登记公司开户的机构投资者（国家法律、法规另有规定除外）。（2）通过上海证券交易所发行的债券：持有中国证券登记公司上海分公司基金证券账户或A股证券账户的机构投资者（国家法律、法规禁止购买者除外）。

9. 信用级别：经联合资信评估有限公司综合评定，本期债券信用级别为AA级。

10. 增信安排：（1）广州环保投资集团有限公司作为本期债券的第一差额补偿人，当本期债券募投项目收入无法覆盖债券本息时，将由其承担差额补足义务；（2）广州广日集团有限公司作为本期债券的第二差额补偿人，在本期债券募投项目收入无法覆盖债券本息，同时第一差额补偿人又不能及时足额补足应付本息的情况下，将由其承担差额补足的义务。

11. 项目情况：募集资金投资项目工程建设期3年，总投资134987万元。满负荷运营时年收入达25988万元。项目投资财务内部收益率（税后）为8. 1%，投资回收期（税后）为12. 79年。

12. 项目实施主体：项目实施主体（债券发起人）广州环投南沙环保能源有限公司是作为广环投集团的全资子公司，具体负责广州市第四资源热力电厂项目投资、建设和运营服务。项目实施主体与差额补偿人的股权关系如下图所示：

13. 还款来源：本期债券还本付息的首要资金来源是广州市第四资源热力电厂的运营收入，其中包括由广州市番禺区城市管理局和广州市南沙区城市管理局分别定期支付的垃圾处理费、由广州供电局有限公司支付的电厂发电收入等。广州市第四资源热力电厂所产生的运营收入将全部划入项目收入归集专户，该账户由监管银行监管。

商业银行保理融资

保理业务和保理融资

（一）商业银行保理业务

根据《商业银行保理业务暂行办法》（银监会2014年第5号令），商业银行保理业务是指以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。债权人将其应收账款转让给商业银行，由商业银行向其提供下列服务中至少一项的，即为保理业务:

1. 应收账款催收：商业银行根据应收账款账期，主动或应债权人要求，采取电话、函件、上门等方式或运用法律手段等对债务人进行催收。

2. 应收账款管理：商业银行根据债权人的要求，定期或不定期向其提供关于应收账款的回收情况、逾期账款情况、对账单等财务和统计报表，协助其进行应收账款管理。

3. 坏账担保：商业银行与债权人等签订保理协议后，为债务人核定信用额度，并在核准额度内，对债权人无商业纠纷的应收账款，提供约定的付款担保。

4. 保理融资：以应收账款合法、有效转让为前提的银行融资服务。

（二）保理融资

保理融资，又称应收账款保理融资，是指债权人将其合法持有的应收账款转让给银行，银行先按应收账款金额一定的比例向企业支付款项并向债务人索要欠款，银行收到全部应收账款，扣除有关垫款和贴现利息、费用后，将剩余款项支付给债权人的一项融资行为。其交易结构如下图所示：

保理融资的成本包括融资的利息和手续费。通常融资利息成本和手续费由债权人的信用情况、债务人的信用等级、保理的类型和性质而决定。通常保理融资的手续费在0. 5%~1%之间，融资利率以同期贷款利率为基础上下浮动。如果是信用优良的客户，其融资利息成本可能在基准利率的基础上得到优惠下浮，手续费也不高，甚至可能加总起来还低于同期贷款基准利率。这种情况下，保理融资还能降低融资成本。当然，如果是信用级别相对低的保理业务，或者是隐蔽型保理、无追索权的保理，其资金成本会相对较高。

保理融资能提高企业资产的流动性。通过保理融资，企业可以缩短应收账款期，提早收回资金，如果融资成本低于正常融资成本，企业可以获得较大收益。如果保理融资成本比较高，企业要衡量承受账款风险还是保理融资的成本。此外，即使不是无追索权的保理，风险没有全部转嫁给银行，但由于银行将站在企业角度督促应收账款的回收，在一定程度上也减小了出现坏账损失的风险。采用无追索保理的方式，也就是买断，可以将应收账款“出表”，对财务报表来说，应收账款变成了银行货币资产，资产负债表可以得到优化。

（三）保理的分类

1. 国内保理和国际保理

按照基础交易的性质和债权人、债务人所在地，分为国际保理和国内保理。

国内保理是债权人和债务人均在境内的保理业务。

国际保理是债权人和债务人中至少有一方在境外（包括保税区、自贸区、境内关外等）的保理业务。

2. 有追索权的保理和无追索权保理

按照商业银行在债务人破产、无理拖欠或无法偿付应收账款时，是否可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资，分为有追索权保理和无追索权保理。

有追索权保理是指在应收账款无法从债务人处收回时，商业银行可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资。有追索权保理又称回购型保理。

无追索权保理是指应收账款在无商业纠纷等情况下无法得到清偿的，由商业银行承担应收账款的坏账风险。无追索权保理又称买断型保理。

3. 公开保理和隐蔽保理

按是否公开保理银行的名称来划分，可分为公开保理和隐蔽保理。

公开保理是指债权人将应收账款转让给银行时，通知债务人转让债权的事实，在票据上写明货款付给银行。

隐蔽保理是指债权人与保理银行约定，不向债务人披露债权人与保理银行之间的应收账款转让事实，仍按一般程序收款。

关于保理融资中的应收账款

依据《商业银行保理业务暂行办法》，应收账款是指企业因提供商品、服务或者出租资产而形成的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。具有符合保理暂行办法的应收账款，是债权人进行银行保理的前提条件。

（一）应收账款的范围

银监会《商业银行保理业务暂行办法》没有对可以开展保理业务的应收账款范围进行正面列举，而是采用负面清单的方式对应收账款范围进行限制。根据《商业银行保理业务暂行办法》第13条第1款的规定，“商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务”。暂行办法明确将“未来应收账款”排除在可开展保理融资的应收账款范围之外。

保理暂行办法规定的可开展银行保理的应收账款范围与中国人民银行《应收账款质押登记办法》中规定的应收账款范围并不相同。根据《应收账款质押登记办法》，应收账款是指“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权”。同时，《应收账款质押登记办法》还列举了以下五项应为应收账款范围：（1）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（2）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（3）提供服务产生的债权；（4）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（5）提供贷款或其他信用产生的债权。

（二）现有应收账款和未来应收账款

应收账款在本质上属于一种付款请求权，即属于债权。根据应收账款是否现实存在且可立即主张的不同，应收账款可分为现有应收账款和未来应收账款。根据《商业银行保理业务暂行办法》的规定，“未来应收账款”被排除在可开展保理融资的应收账款范围之外。

1. 现有应收账款，是指权利人已履行其在交易项下的主要义务（如交货、提供服务等）而现实存在要求义务人付款的权利。如销售合同中卖方已按合同约定履行完交付义务后取得的应收账款；如租赁合同中出租人已提供租赁服务应收取取得的应收账款等。

2. 未来应收账款，是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款。包括两种情形：

一是权利人依据合同约定有权向义务人主张金钱债权，但债权人尚未履行完毕全部合同约定义务，因而权利主张债权的时间及金额尚不能确定的将来产生的金钱债权。此种情形下，权利人与义务人之间已有生效的基础合同法律关系，但必须在将来有特定事实添加时才能产生应收账款。如买卖双方已签订销售合同，但卖方尚未全部履行货物交付义务；如将来的租金债权等。

二是尚无基础合同关系存在的未来应收账款，需要将来缔结合同关系才发生的债权，即仅有将来发生债权的可能性。可分为两种：一种是收费权，即权利人依行政许可、特许经营等方式取得的，基于提供设施或服务对未来使用设施或享受服务的债务人享有的请求偿付一定金钱的权利，如公路收费权等；另一种是其他未来应收账款，如权利人在自身经营范围之内，根据既往生产经营活动情况可预期的未来应收账款。

（三）PPP项目预期收益的性质

根据财政部相关规定，PPP项目的收费机制有三种：政府付费、使用者付费与可行性缺口补助。政府付费机制主要指政府支付PPP项目设施可用性服务费和运维绩效服务费；使用者付费机制主要是指PPP项目公司向消费者直接收取费用，如高速公路收费、自来水收费等；可行性缺口补助机制是指政府付费或补贴与使用者付费同时运用。在使用者付费机制下，PPP项目公司的未来预期收益属于未来应收账款，但是在政府付费机制下，政府按合同约定支付给项目公司的可用性服务费是否必然属于未来应收账款仍有一定的探讨的空间。

首先，采用政府付费机制的PPP项目，通常属于非经营性项目，如无收费权的道路、博物馆等。这类项目的费用直接支付主体只能是政府，付费主体具有确定性和唯一性。

其次，对于可用性服务费的支付时点，PPP项目合同通常约定项目设施交付使用后政府即应开始按合同约定时点支付。如果项目设施非因项目公司原因出现质量问题，政府应按约支付可用性服务费；如果因项目公司原因出现质量问题，则项目公司应承担合同约定的运维责任，此时政府可减少或不支付运维绩效服务费，但是鉴于设施已经交付使用，政府仍应支付可用性服务费。政府支付可用性服务费的数额和时间具有确定性。

鉴于在政府付费机制的PPP项目中，可用性服务费的支付主体、金额和时间具有确定性，且有政府信用作为隐性担保，理论上符合《商业银行保理业务暂行办法》对应收账款的要求。但是，目前PPP相关政策法规仍未对PPP项目运用保理进行融资作出相关规定。

保理融资与应收账款质押贷款的区别

应收账款质押贷款是指企业将其合法拥有的应收账款收款权向银行作还款保证，但银行不承继企业在该应收账款项下的任何债务，并在登记部门办理质押登记手续后银行所发放的贷款。应收账款质押贷款交易结构图如下所示：

保理融资与应收账款质押贷款的区别主要有如下几点：

1. 法律关系不同。保理融资中属于应收账款转让行为，银行按一定的比率向债权人支付交易对价以购买应收账款，并通过直接向债务人收取应收账款的方式收回其支付的交易对价。而应收账款质押贷款中的质押仅为担保方式，应收账款的所有权并未转移，除非借款人存在违约，否则银行不能通过行使质押权而取得质押物的任何权益。

2. 应收账款的范围不同。在保理融资中，应收账款的范围不包括未来应收账款；而在应收账款质押贷款中，应收账款的范围包括未来应收账款。

3. 对企业财务报表的影响不同。在无追索权的保理融资中，债权人将应收账款转让给银行进行融资，债权人在降低应收账款的同时，并不增加负债，可以优化债权人财务报表；在应收账款质押贷款中，由于应收账款并未转移，债权人的应收账款并未降低，同时，由于应收账款质押贷款是融资行为，债权人的负债相应增加。

关于保理融资的出表问题

所谓出表，是指企业通过保理融资，将进行保理融资的应收账款转让给银行，从而减少企业应收账款数额，优化财务报表。在保理融资中，应收账款能否最终出表，关键在于根据保理合同的约定银行对企业有无追索权及企业是否承担主要保理风险。以下结合保理融资实例，对成功出表及未能出表的保理合同条款进行说明。

（一）能够出表的合同约定及说明

以下是在实践中被认定出表的合同约定示例：

1. 保理合同约定：标的债权风险的转移自权利转移日起，标的债权因不可抗力、意外事件、债务人或担保人（如有）违约、债务人或担保人（如有）破产或其他非因转让方违反本合同或基础协议而遭到减损、灭失、不可回收的风险均由受让方承担。转让方不承诺标的债权的回收率或保证标的债权不受损失，但若标的债权为不合格标的债权，转让方仍应按本合同的约定承担相应的责任。

简要说明：以上条款可以看出，自应收账款进行转让后，与标的债权相关的主要风险（信用及延迟支付风险）由受让方保理商承担，因此债权人已转移几乎所有的应收账款的风险与报酬，对于应收账款可以全部予以终止确认。

2. 保理合同约定：若该应收账款因故未能及时、足额支付，本公司在采取了包括但不限于与某市政府展开谈判、延缓后续投资合作、停缓建在施项目或其他方式，在任一应收账款项下的付款日后【××】日末，某市财政局未按时足额支付应收账款项下的款项，且担保人未履行担保责任，本公司将在此后【×】日内向保理商支付【××】万元的补偿金，惟整个应收账款履行期限内本公司承担的补偿金累计最高额为债权额的1%。

简要说明：以上条款意味着债权人对于业主的拖欠付款需承担一定责任，但由于该应收账款信用和延迟支付风险较高，债权人仅承担债权最高1%额度的补偿金，经过定量的风险报酬转移测试，该应收账款的几乎所有的风险和报酬已转移给保理商，因此对于应收账款予以全部终止确认。

（二）未能出表的合同约定及说明

以下是在实践中未被认定出表的合同约定示例：

1. 保理合同：应收账款到期后，农行有权直接从应收账款还款账户中扣划与银行收款金额等额的资金，应收账款是否按期足额归还不影响农行直接从应收账款还款账户扣划上述款项的权利。

简要说明：以上条款意味着即使业主未按时支付工程款，农行仍可以从债权人的还款账户中（该账户可能会有其他的应收账款还款）扣取相应的融资还款金额，因此，该延迟支付或坏账款项实质是由西部建设承担的，这样应收账款几乎所有的相关风险与报酬并未转移，因此对于应收账款全部不得终止确认。

2. 保理合同约定：以下情况构成本合同项下的回购情形：应收账款到期日，买方未足额支付应收账款，在应收账款到期日次日保理银行通知买方应收账款转让事宜，并启动催账程序，经保理银行自行或委托卖方在催账期内向买方催收后，买方仍未在催账期届满日前一日足额付款。

简要说明：以上条款意味着一旦业主未按时支付工程款，债权人即需要回购应收账款，这样应收账款几乎所有的相关风险与报酬并未转移，因此对于应收账款全部不得终止确认。

PPP项目表外融资的法律分析

表外融资概述

（一）表外融资的概念

目前较普遍的表外融资定义为：在现行的会计惯例之下，企业通过各种协议等方式控制、使用了某项资产，或者与某项资产继续保持密切的联系又不将相关的负债反映于资产负债表中的行为。通俗来说，表外融资就是指不在资产负债表中反映的融资安排，即该项融资在资产负债表中既不在左方增加资产的价值，也不在右方增加负债的价值，但是该项融资的效果却会通过损益表中的收入费用项目反映出来。

对比银行贷款、股权融资等表内融资来说，表外融资是一种新型的融资方式，可使企业在保持较好的资产负债率的情况下获得额外借入的资金，其实质是企业通过各种协议等方式控制或使用某种资产。表外融资并不都是蓄意违法的行为，而是有效利用了现行的会计规则，是现行的法律和会计准则和政策允许的范畴。

（二）表外融资的主要方式

表外融资作为一种融资行为，并不是将企业的负债进行会计操作后予以掩盖排除在资产负债表之外，而是在融资结构的安排上拓展新的融资渠道，将获得或控制使用的资产不计入资产负债表。表外融资的方式多种多样，按照其融资手段和其所施行的主体来分，可分为传统的表外融资、因合并报表形成的表外融资等。

1. 传统的表外融资

传统的表外融资包括经营租赁、售后回租、代销商品和来料加工、应收票据贴现等。本书仅探讨与PPP项目表外融资相关度较大的经营租赁形成的表外融资。

现行的会计准则将租赁分为融资租赁和经营租赁。经营租赁的租赁期一般较短，租赁公司对于所提供的租赁设备拥有所有权，承租人获得设备的使用权，并承担偿还本金（设备的折旧）和利息（出租人的利润）的义务。因此，经营租赁从其本质上来看，是属于一种短期的融资行为。在经营租赁中,承租方无需承担租赁物的损耗、技术过时等风险,且租赁物的所有权仍完全属于出租方。因此，会计准则认为“经营租赁并没有转移与资产所有权有关的全部风险和报酬”，其不需要在资产负债表中进行披露，从而形成表外融资。相反，融资租赁因不能被认定为“转移与资产所有权有关的全部风险和报酬”，故融资租赁支付的“租金”在现行会计准则下将直接被认定为企业的“负债”，而不能构成表外融资。

然而，经营租赁和融资租赁在具体的认定过程中会存在很大弹性，尽管现行会计准则对确认融资租赁的具体数量标准进行了规定，但在租赁实务中，承租方可能会以放弃一些利益为代价，与出租方一起签订通过巧妙安排的租赁协议，绕开融资租赁的确认标准，将实质上的融资租赁转化为形式上的经营租赁，如通过长期租赁（不超过租赁资产尚可使用年限的75%）等方式，逃避融资租赁形成的表外融资。

2. 因合并报表形成的表外融资

因合并报表形成的表外融资往往是由于母子公司的存在，特别是发生在有项目公司（SPV）的时候。项目公司作为独立的法人，在对外经营业务时，以其独立的财产对外承担责任，项目公司可以作为一个独立的法人主体编制自己的资产负债表，但是否合并到项目发起人的资产负债表上则取决于项目发起人与项目公司的控制与施加重要影响的关系。《企业会计准则第33号——合并财务报表》第7条第1款规定：“合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定”，即将项目发起人能否“控制"项目公司来作为是否应把项目公司纳入合并报表的编制范围。

根据我国现行会计准则规定，控制是指投资方拥有对被投资方的权力,通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。对于控制的判断，不仅要从定量标准来看，还要从定性的角度来分析。当项目发起人拥有的投资份额超过50％时，一般可以认定项目发起方对项目公司拥有控制权，在编制财务报告时，项目发起方应合并项目公司的财务报表。然而，即便项目发起人拥有项目公司的投资份额不超过50％，也并不意味着项目发起人就可以不合并项目公司的报表，只要存在项目发起人能够任命或批准项目公司的关键管理人员，或可出于其自身利益决定或否决项目公司的重大交易，或可掌控项目公司董事会等类似权力机构成员的任命程序，或可从其他表决权持有人手中获得代理权等事实和情况时，也可视为项目发起人对被项目公司拥有控制权力。

目前，因合并报表形成的表外融资主要有合资经营形成的表外融资、资产证券化形成的表外融资等。

PPP模式实现表外融资的具体方式

在PPP项目中,项目融资的主体一般都为PPP项目公司。因此，PPP项目实现表外融资主要通过两种途径实现：一是项目发起人层面出表，即项目融资虽然计入项目公司的资产负债表，但项目发起人通过投资结构的设计等不合并项目公司的资产负债表，从而实现表外融资；二是项目公司层面出表，即项目公司的融资不计入项目公司的资产负债表。

（一）项目发起人层面实现表外融资

在PPP项目中，表外融资的最终目的是实现项目发起人层面的资产负债出表。因此，即使项目公司层面未能实现表外融资，也可以通过投资结构等安排将项目公司的资产负债排除在项目发起人的资产负债表之外。项目发起人层面实现表外融资的方式主要有:

1. 合资经营

为了满足大型PPP建设项目的资金需要，引入其他投资人进行合资经营往往是项目发起人实现表外融资的最为常见、也最为简单的方式。项目发起人可与引入的其他投资人合资或者通过多层持股的方式设立PPP项目公司，共同参与PPP项目的实施。只要项目发起人在项目公司的股权未超过50%，项目公司往往可被认定为无控制权而无须合并项目公司报表，只需要将对合资企业的投资看作是资产的一项即可，从而形成表外融资。一般认为,若项目发起人持有项目公司的表决权的股份低于20%,则此时的项目发起人就不具备对项目公司施加重大影响的能力,即可以完全将项目公司排除在资产负债表之外。

通过合资经营的方式实现表外融资，一般要以放弃项目公司的控制权为代价，且合资经营容易在项目公司的治理中产生利益不一致的情况，甚至可能会影响到PPP项目的正常建设运营。项目发起人若通过合资经营的方式实现表外融资，要权衡好项目公司控制权和表外融资的利弊，并提前设计好PPP项目公司的治理结构，以最大程度地维护自身利益。

2. 有限合伙基金

国家发展改革委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》的规定：“鼓励项目公司或合作伙伴通过成立私募基金、引入战略投资者、发行债券等多种方式拓宽融资渠道”。因此，通过有限合伙基金的方式参与PPP项目得到了国家政策的支持。在PPP项目中，一般由项目发起人在与政府达成框架协议后，通过联合银行等金融机构发起成立有限合伙基金，由项目发起人或金融机构指定的股权投资管理人做GP，金融机构认购LP优先级，项目发起人认购LP的劣后级。由于项目发起人作为有限合伙，不参与基金的经营管理，可不并入有限合伙的报表，从而形成表外融资。当然，通过设立有限合伙对项目资本金金融融资时，一定要严格遵循招标文件的规定，并取得政府方的同意。在与政府进行前期磋商时，尽量在招标文件中留有可引入其他投资者或设立有限合伙进行结构化融资的接口，以规避对招标文件进行实质性变更的风险。

当然，项目发起人作为有限合伙并非就不能参与有限合伙基金的管理，并不必然丧失对项目的控制权。尤其是项目发起人在有限合伙基金中所占权益比例较大，享有或承担有限合伙基金的绝大部分风险和报酬时，项目发起人可以通过指定GP、设置咨询委员会等方式参与有限合伙的正常运营。需要注意的是，项目发起人作为有限合伙人参与有限合伙基金的管理时，一定要通过恰当的方式对基金交易结构和合伙协议进行设置，并征得财务审计机构的认可，否则有可能认定干涉有限合伙基金的事务而承担无限连带责任。

（二）项目公司层面实现表外融资

1. 经营租赁

（1）经营租赁在PPP模式的应用

根据《企业会计制度》的规定,企业经营租赁租入资产时不进行会计处理,只是在支付租金时将所支付的租金直接计入当期损益,所以经营租赁租入的资产不在表内反映,也不会在资产负债表中反映为一项负债,租赁前后的资产负债表不会发生变化,只是在支付租金时减少企业的现金和在期末时影响资产负债表中的未分配利润及盈余公积项目。因此,经营租赁最为突出的功能为表外融资功能。

由于在PPP项目的建设过程中,工程、设备等固定资产占整个项目的投资比率较高,因此经营租赁作为一种融资方式在PPP项目的应用存在可行性。其可以广泛地应用在以永久工程设备投资为主体的经营性基础设施建设融资中,包括燃气、热力和供排水的管网设备,城市地铁、轻轨等轨道交通项目交通设备、甚至轨道等工程等。

（2）融资租赁实现表外融资的可能

融资租赁是指在实质上转移与一项资产所有权有关的全部风险和报酬的一种租赁，承租方需要承担租赁资产的折旧、修理以及其他费用。承租方虽然在法律形式上未取得该项资产的所有权，但由于租赁资产上的一切风险和报酬都已转移给承租方，其租入的资产以及相应的负债需在资产负债表上予以反映。虽然融资租赁不能实现项目发起人的表外融资，但实际中，项目发起人可能会和出租方一起，在租赁协议中做出合理安排，从而规避租赁准则关于融资租赁的判定标准，达到表外融资的目的。

该类租赁的基本运作方式也是通过SPV来实现的。首先由银行为项目发起人设立SPV,SPV通过银行贷款等购入项目发起人所需的资产（不动产或大型设备），然后按一定的租金租给项目发起人，SPV负责收取租金和偿还银行贷款。由于SPV仅为一家壳公司，不从事生产，也不会产生利润，因此，银行会要求项目发起人为SPV购买资产所需的贷款提供担保。这样，项目发起人就可以将该类租赁作为经营租赁处理，且项目发起人与SPV没有控股关系而无须在其资产负债表上反映资产和相应的负债，从而实现表外融资的目的。

当然，在SPV租赁设备给项目发起人这一层面，也要在租赁协议中做出合理安排，以规避会计准则中对融资租赁的认定，如首次租赁期尽量不长于租赁资产的剩余经济年限的75%等。

2. 资产证券化

资产证券化也是通过设立SPV的方式实现表外融资。资产证券化是指发起人将融资项目的资产所有权出售给SPV，从而获得出售资产的资金，然后SPV以该项目的未来收益作为偿还债务的保证，通过在资本市场上发行信用等级较高的债券来筹集资金的方式。在实际操作中，项目发起人实际拥有项目资产控制权，项目的服务人（通常为项目发起人本身）定期向原始债务人（政府方或使用者）收取本金和利息，存入SPV的账户。项目发起人不仅实际控制着项目，而且还承担了偿还债务的义务，其实质是项目发起人以项目资产为抵押，获得SPV贷款的一种融资方式，由于融资项目的资产是以出售的形式将所有权转移给SPV，而按照现行的会计准则，SPV的财务报表不并入项目发起人的财务报表，从而形成表外融资。资产证券化基本运作图如下：

资产证券化可分为两大类：一类是资产收益证券化，它是以某项资产可以带来的预期收益为保证，通过一套提高信用等级计划在资本市场发行债券来募集资金的融资方式，其证券化的资产一般为金融资产，如基础设施的特许经营权收益、PPP项目中的政府补贴等。另一类是资产支持证券化，它是以项目所拥有的资产为基础、以项目资产可以带来的预期收益为保证、在资本市场发行债券募集资金的融资方式，证券化的资产一般是实物资产，如收费公路等。在PPP项目中，采用资产证券化的方式主要是在运营期，在建设期实现资产证券化的可能性较小。

3. 项目公司层面实现表外融资的应用案例

（1）经营租赁在PPP模式中的应用实例

北京地铁4号线全长29公里，项目总投资约157亿元。项目分为A、B两部分，A部分占总投资的70%,包括征地拆迁及地铁车站、洞体、车辆段和停车场部分、轨道、消防工程等,其投资与建设由北京地铁四号线有限责任公司负责。B部分占总投资的30%,包括车辆、自动售检票系统、信号和通信、空调通风、给排水和消防、自动扶梯和电梯、控制设备、供电设施等机电设备的购置和安装,由引入的社会资本香港地铁公司设立的北京京港地铁有限公司负责。

根据与北京市政府签订的“特许经营协议”,北京京港地铁有限公司通过“资产租赁”从北京地铁四号线有限责任公司获得A部分的使用权。在“租赁协议中”，租赁期设计短于四号线投资有限责任公司特许经营期的75%的时间，规避了会计准则对融资租赁的认定，可作为经营租赁进行会计核算。因此，对于北京京港地铁有限公司来说,经营租赁可以不计入公司的资产负债表,实现表外融资；而对于北京地铁四号线有限责任公司来说,租金的确定保证了回收投资和获得合理利润。项目运作模式图如下：

（2）资产证券化在PPP模式中的应用案例

南京公用控股污水处理收费收益权专项资产管理计划于2013年3月28日成功发行。募集规模共13. 3亿元，其中优先级受益凭证12. 5亿元，宁公控1、宁公控2、宁公控3、宁公控4和宁公控5优先级受益凭证目标募集规模分别为人民币2. 2亿元、2. 3亿元、2. 5亿元、2. 7亿元和2. 8亿元。次级受益凭证目标募集规模为人民币0. 8亿元，由南京公用控股全额认购。债券评级AAA级，期限为1-5年，利率分别为6. 30%、6. 8%、6. 99%、6. 99%、6. 99%。

本次资产证券化的基础资产为从南京市财政局取得的污水处理收费收益权。专项计划资金将用于向南京公用控股公司（原始权益人）购买基础资产，即控股公司根据政府文件，因建设和经营污水处理设施而获得的子专项计划成立之次日起五年内从市财政局取得的污水处理收费收益权。当专项计划账户收到的污水处理费不足当期预计金额时，由控股公司进行补足；控股的母公司对专项计划账户按时足额累计收到约定的款项提供无条件的不可撤销的连带责任担保。项目运作模式图如下：

基础设施建设对国民经济的发展起着举足轻重的作用。PPP模式将公共部门的政策支持能力和私人部门相对充裕的资金、先进的管理模式及丰富的管理经验有机结合起来，将对我国基础设施建设和城镇化建设发挥巨大作用。而表外融资开辟了社会资本融资的新渠道，并通过实现表外融资转移一部分经营风险,从而避免因为银行的限制的条款影响公司的再融资能力从而维持企业正常运营与发展，无疑会进一步激活社会资本参与PPP项目的热情。

PPP项目建设与运营

征地拆迁风险的法律应对

征地拆迁的风险分析

（一）征地拆迁主要法律依据

无论是国有土地上房屋征收与补偿，还是集体所有土地上房屋拆迁，征地拆迁均由国家通过严格的法律法规予以归置，从征拆立项、审批到补偿安置、拆迁动迁，所有的环节均由政府部门实施和监督。以下通过分析我国关于国有土地房屋征收拆迁和集体土地房屋征收拆迁的法律固定，整理出征地拆迁的核心内容：

1. 征地拆迁主体

《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确规定“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”,集体土地房屋征收拆迁目前尚未出台这样的明确的征拆补偿规定，但是很多省市出台了地方政府规章予以规范，比如《武汉市征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》明确规定“市土地行政主管部门主管本市征用集体所有土地房屋拆迁管理工作”。从上述规定可知，征地拆迁的主体为市、县级人民政府，具体为市土地行政主管部门。

2. 征地拆迁程序

征地拆迁工作流程涉及法规要求多、主体多、环节多、纠纷多，比较复杂，作为企业，无法参与，也无必要参与，但是作为投资开发的前期工作，无法避免。“知己知彼，百战不殆。”了解征地拆迁工作程序的关键环节，有助于我们把握征地拆迁对后期工作影响的关键点，亦有利于防控征地拆迁的各种风险。以下为征地拆迁工作流程的简要概括：

一是土地行政主管部门办理征拆项目的立项批复、建设用地批准书、用地规划许可证等手续。

二是办理土地征收及用地指标审批等相关手续，征地报批完成后进行征地公告、房屋拆迁许可证办理。

三是按程序选定进场摸底调查的拆迁公司、评估公司、审计单位等。国有土地需进行入户调查，进行收集“两证”、房屋结构和成新度认定、区位价及重置价评估等；集体土地需要组织对拆迁范围内的土地和房屋进行丈量勘界、对房屋合法性认定意见进行公示、对房屋及附属物登记造册、核定常住人口等。

四是拟定拆迁安置方案，报批后予以公示。

五是落实拆迁安置方案，签署征地协议、补偿安置协议等。

六是动迁安置补偿。

（二）项目建设中征地拆迁的主要风险

1. 成本风险

在征地拆迁费用采取包干制的模式下，政府方一般为包干价确定的主要控制方，社会资本方很难对包干价的高低与否给出准确判断，可能出现包干价过高的成本风险。

在征地拆迁费用采取据实结算等敞口模式下，由于社会资本方依据法律不能直接参与征拆工作，难以对征拆工作进行监控，在征拆成本控制方面处于被动地位。

另外，在“营改增”的大背景下，征拆支付税务筹划是否得当直接影响征拆成本大小。

2. 审计风险

在中央对征地拆迁工作极为重视、对征拆安置资金流向监督较严的大制度环境下，在与政府合作的投资项目中，征地拆迁成本作为项目开发成本最终会经财政审计的最终审核，如果出现征拆成本过高的情况，社会资本能否从政府方获得退款；如果出现征拆补偿不足，政府方需要补足资金，政府方要求社会资本补足，应如何应对。上述两方面，社会资本作为投资方均存在不可预知的风险。

3. 工期风险

征地拆迁工作的迟延，将在投资建设的链条中产生可怕的“多米诺骨牌效应”。首先是征拆迟延导致项目土地交付迟延，然后是项目周期拉长、融资成本提高、建设成本提高，还可能导致项目错过市场营销的黄金期，各种风险应接不暇。

4. 舆论评价负面影响

虽然依照法律规定，征地拆迁属于政府方职责，社会资本作为社会企业投资方，不直接面对拆迁户。但拆迁户可能会为了扩大社会影响力，以达到获取更高额补偿金的目的，从而在项目现场对项目建设进行阻挠，或者散布虚假的、偏颇的对社会资本影响不佳的舆论，进而对社会资本带来不利的负面舆论评价和影响。

项目建设中征地拆迁风险的防控措施

依据法律法规，征地拆迁工作属于政府方法定职责，社会资本作为投资方无法参与，因此关于征地拆迁风险的防范主要依靠合同条款的设置以及履约过程中与业主的紧密沟通等。

（一）成本风险防范

1. 力争征地拆迁款项支付依据采取包干价。在包干价模式下，社会资本应当多途径验证该包干价的合理性，可以安排工作人员参与政府方征拆迁补偿前的拆违控违、入户调查、评估测算工作。在确定征拆补偿方案时，引入双方认可的第三方专业咨询机构对项目征地拆迁成本进行评估，确保包干价的合理性。

2. 如未能争取包干制，政府方采取了据实结算的征拆费用计价方式，则社会资本应当建立征拆工作过程监督机制，即社会资本应对政府方征拆款项的核算和支付有相应的监控措施。一是明确政府方拆违控违的责任，如因拆违控违不及时不严格导致征拆费用增加的，该增加部分由政府方自行承担。二是明确政府方开展入户调查获取的调查资料应当交给社会资本一份备案，并作为测算征地、拆迁、还建成本概算和还建规模依据。三是政府方编制的《征地补偿实施方案》和《房屋拆迁安置实施方案》应报社会资本商定后实施。四是明确征地补偿安置标准，并明确如果标准有漏项时的处理措施。五是明确征地拆迁概算编制的工作机制，双方确认后作为控制项目征地拆迁成本的依据。

3. 明确征拆款项专款专用，并设置监管账户，账户资金的支用必须经两方授权领导双签方可，并将监管账户的使用办法作为合同附件，办法中应约定明确的违约责任。

4. 合同中设置成本超支的红线和蓝线，并约定达到蓝线的处理措施，达到红线的处理措施，成本超支严重应作为项目中止和解除的重要情形之一。

5. 根据项目具体情况进行有效税务筹划，以降低征拆费用相关税费。征拆费用如定性为项目公司代收代付款项，则不需缴纳增值税；如定性为项目公司收入，则需缴纳增值税。因此在合同中应明确三点：一是征拆费用可由项目公司代为支付，但征地拆迁义务与具体工作必须由业主承担；二是征拆费用需单独明确金额，不能与建安费用合并计算；三是如果征拆费须体现为项目公司收入，则力争明确由业主承担相应税额。

（二）审计风险防范

1. 合同中明确引入双方认可的审计机构，对征拆成本进行过程跟踪审计。为了避免过程审计与最终审计之间出现过大偏差，建议上述过程审计机构与最终审计机构存在一定的关联关系或业务联系。

2. 建立科学严密的核算机制。PPP项目一般体量较大、周期较长，为了确保最终审计不会出现较大偏差，应建立从宏观到微观的一整套严密的核算体系。

一是建立年度核算体系，对每年度的开发成本进行核算，对监管账户收支情况进行核对。核算完后向政府方争取及时支付，首先支付开发成本，如有剩余可结转支付下期成本。二是建立期中核算体系，以项目重大里程碑设置若干个核算的节点，每个节点进行核算，核算完成后进行成本支付。三是建立分项核算、验收体系和整体核算、竣工体系。将整个项目分成若干个单体，每个单体完工后进行分项核算，同时进行该单体的验收，完成后进行该单体的支付；项目整体完成后，进行项目整体的竣工和核算，然后是决算审计核支付。

3. 在合同中明确，政府财政审计如出现征拆成本过高的情况，政府方应退还社会资本已经支付的款项，或从其他与该政府方合作的项目应付款项中扣除。如出现征拆费用支付不足，政府方需要补足资金的情况，社会资本免责。

（三）工期风险防范

1. 在合同中约定交地目标达成的关键工作环节的期限。一是编制双方认可的《项目实施方案》，明确项目交地计划。二是政府方根据社会资本提交的具体交地申请及时开展征地拆迁工作，按期限交付土地。三是对土地收储、上市交易的期限予以明确，并在合同中对上述政府方工作期限约定违约责任。

2. 明确因征拆导致的工期延误社会资本的工期违约责任豁免，因征拆导致的工期延误期间，政府方应赔偿社会资本窝工损失、材料设备损失等其他可预见的损失。

3. 约定因征拆导致的工期延误，不影响回购期限，政府方仍应按照合同约定期限回购。

4. 建立因政府方原因导致项目停工达到一定期限后，社会资本的退出机制以及政府方对社会资本的补偿机制。

（四）舆论评价负面影响防范

1. 在合同中明确政府方对因征地拆迁导致民扰的预防和处置的责任。一是政府方应当采取有效措施预防民扰的发生，一旦发生，应立即采取措施解除民扰。二是发生民扰影响项目现场施工的，社会资本工期延误的相关责任豁免。三是民扰导致社会资本发生人、财、物损失的，政府方应当予以补偿

2. 社会资本应同时做好危机公关的预警方案。在项目建设中，避免公开涉入征地拆迁工作，更应避免与拆迁户发生纠纷，应积极树立良好的对外形象，如果发生了民扰事件，应立即启动危机公关方案，有效化解，维护社会资本舆论形象。

政府审计的法律分析

PPP项目政府审计概述

（一）政府审计的概念与目的

政府审计的概念在《审计法实施条例》中有明确的规定：审计法所称审计，是指审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产，监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。

从上述的定义出发，政府审计的目的是通过审计财政、财务收支真实、合法和效益，最终达到维护国家财政经济秩序、促进廉政建设、保障国民经济的健康发展的目的。其中，财政收支、财务收支真实、合法和效益，是国家对地区、部门和单位管理、使用国有资产的基本要求。真实是指财政收支、财务收支及其有关的经济活动是否发生，有关资料是否如实反映。合法是指财政收支、财务收支及其有关的经济活动是否遵循国家有关规定。效益是指财政收支、财务收支及其有关的经济活动的经济效率和效果。

（二）全面审计背景对PPP项目的影响

2014年10月，国务院下发了《国务院关于加强审计工作的意见》（国发〔2014〕48号），该文件要求加大审计力度，推动国家重大决策部署和有关政策措施的贯彻落实，创新审计方式，提高审计效率，实现审计监督全覆盖，促进国家治理现代化和国民经济健康发展。2015年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善审计制度若干重大问题的框架意见》及《关于实行审计全覆盖的实施意见》等相关配套文件，进一步要求“按照协调推进‘四个全面’战略布局的要求，依法全面履行审计监督职责，坚持党政同责、同责同审，对公共资金、国有资产、国有资源和领导干部履行经济责任情况实行审计全覆盖”。“全覆盖”在目前的环境下，已经成为审计部门工作目标的新常态。

在这种情况下，关于是否应当将PPP项目纳入政府全面审计开始被审计机关以及有意愿参与PPP项目投资建设的社会投资人所关注。本节试图通过对目前PPP项目是否能够纳入政府审计以及纳入政府审计后对社会投资人可能产生的影响入手进行分析，并对参与PPP项目投资建设的社会投资人提出有益的实操建议。

PPP项目全面适用政府审计面临的障碍辨析

2014年以来，我国大力推广PPP模式，并密集制定政策。但PPP模式毕竟是一种新生事物，截至目前我国政府颁布的各类规范性文件并未能完全搭建起全面的法律体系对其实现有效和全面的规制，且现有规定与原有法律体系间也有未能完全接轨的情况存在，这些均对在实务中应否将PPP项目审计全部纳入政府审计范围造成了一定的障碍。

（一）目前审计实务界对PPP项目是否适用政府审计的探讨

1. PPP项目全面纳入政府审计缺少审计法定授权

从中央层面的制度设计看，审计法规和特许经营相关规定都没有很好地解决政府审计PPP项目的法定授权问题。审计法及其实施条例中规定“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算,进行审计监督”。从上述规定看，政府对项目投资审计的范围主要是根据投资主体和资金性质进行确定，那么结合目前PPP项目的该两项因素分析，政府审计的法定范围是不能完全覆盖现有的PPP项目的。而2015年6月1日起施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》虽规定“县级以上审计机关应当依法对特许经营活动进行审计”，但该办法属于部门规章，不属于行政法规，作为审计的法定授权仍存在一定的瑕疵。

从地方政府的审计实践看，对于PPP模式项目能不能审，各地做法不一。如福建省某高速公路采用BOT的模式建设，业主单位曾致函福建省审计厅，询问是否对项目进行政府竣工决算审计，福建省审计厅以不属于法定审计范围为由，不开展决算审计。而江苏省句容市政府2014年5月8日下发《句容市PPP融资建设模式管理办法》，则明确规定“市审计局是PPP项目审计工作监督的主管机关，对项目进行全过程审计监督。”

2. 审计机关对PPP项目应当全面纳入政府审计范围所持的理论基础

《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》规定，PPP项目社会资本的回报机制包括向使用者收费、政府可行性缺口补助和完全政府付费等方式。政府补助和政府付费，两者严格来讲都属于政府购买行为，如果社会投资人最终通过这两种方式收回投资款并获得投资收益，则无异于一般的财政投资建设公共项目，纳入政府审计范围自然是具备合理性的。

但单纯依赖使用者收费回收投资的PPP项目呢？无论从PPP项目资金来源还是从投资的回收情况看，这些款项并不明显的带有财政性质。因此简单的将其解释为政府采购肯定是不合适的。但也有观点认为，使用者付费依赖于政府向社会投资者授予特许经营权。在PPP模式中，特许经营权虽然属于政府授予的行政许可，但是在其他语境下，特许经营权也存在可以被用于拍卖等方式进行出让，并使政府获得非税收收入的可能。因此，PPP项目中的使用者付费可以被视为是政府以特许经营权向社会投资者进行对价支付，本质上可以被看作是政府购买，而政府购买的行为应纳入政府审计的范围。

（二）对PPP项目政府审计依据发展趋势的展望

结合目前审计机关对PPP项目的关注程度以及探讨方向，将PPP项目进行政府审计全覆盖几乎已是确定的目标，其所关注的理论内容与实务建议无不以此为目标巩固理论基础并提出完善建议。因此，虽然在短期内我们能够对PPP项目是否应当被纳入政府审计提出质疑，但是，结合PPP项目长达十几、二十几年的合作期，相关漏洞终将会被弥补和完善。作为PPP项目的投资人必须对此有清醒的认识，并且防范可能因此产生的风险。

政府审计对社会资本可能产生的影响分析

（一）PPP项目政府审计对政企交往界限的影响

从审计机关对PPP项目进行政府审计的目的上看，政府决策应当属于其中一项较为重要的审计内容。在目前的政府审计实践中，审计机关在审计过程中搜集诸如权力寻租等违法违纪的线索已经成为审计机关较为重视的工作之一。而对于PPP项目而言，其在项目立项、投资人选择、项目合作模式、政策支持、公共服务运行等方面的特性使得政企合作相较于一般政府投资建设项目更为紧密，也给决策权力留下了更多的操作空间。因此，审计机关可能会采取将项目决策权力的运行作为审计的重点目标之一，以此达到规范权力运行，确保项目合规经营，实现促进廉政建设的审计目标。由此，结合PPP项目实践，作为投资人在参与PPP项目的承接与合作过程中，应当重视与政府交往的边界问题。在与政府交往和沟通的过程中，一般的违规可能导致双方各类协议、合同的效力或者部分履约行为在审计时被认定存在瑕疵；而如果发生严重的权力寻租或其他严重的违纪违法行为并被查实，则可能给企业以及相关人员带来更为严重的法律责任风险。

（二）PPP项目政府审计对社会资本合同管理的影响

PPP模式属于政府和社会资本的合作关系，因而合同文件将成为双方合作关系建立的重中之重，也是政府审计PPP项目的重要依据之一。为了更好的规范和指引PPP模式合同的签订，发改委出台了《政府和社会资本合作项目通用合同指南》。但是，PPP模式现阶段并未建立专门的法律法规体系加以规范，而现有的法律体系规定与PPP适用政策之间也存在一些不协调的问题，这些可能对社会投资方产生以下影响：

一是造成了评价标准混乱的影响。在缺乏统一评价标准的情况下，可能会给PPP合同的性质、效力认定以及实际处理原则造成混乱，比如，PPP合同不同于建设工程施工合同，其虽然包括建设、施工内容在内，但本质上仍属于投资类型的合同，因而一旦合同无效，则难以援引施工合同纠纷相关司法解释规定，进而对投资人成本收益的获取造成重大影响。另外，PPP合同的性质属于行政法律关系还是民事法律关系，目前发改委只给出了既有行政性质又有民事性质的观点，但是一旦发生争议，在民事、行政两种争议兼有的情况下，又该如何选择诉讼程序呢？

二是对合同履行造成的不利影响。由于PPP项目投资回收周期长，运营过程中因政府换届、合作环境变化、双方约定不明等各种难以预见的因素都有可能导致合同履行争议的发生。在正常情况下，政府与投资企业双方应当依据合同约定或者通过协商合理分担风险或者变更合同确保履行。而从目前的PPP项目和合作模式以及合同签订情况来看，政府部门在PPP项目全过程中都扮演着较为重要的角色，而且往往处于优势地位。投资企业能否通过协商获取有利的合同条件还是未知，而履行过程中的变更原招标投标或竞争性谈判条件的行为能否获得审计部门的认可，也是值得社会投资人重视的另一个重要因素。

（三）PPP项目政府审计对社会资本投资成本与收益的影响

在PPP项目政府审计中，对项目的投资成本核算审计毫无疑问属于审计机关最关注的审计内容。社会资本投资PPP项目的主要目的仍然是追求资本利益，而结合一般的PPP项目的运营实践，其投资收益的计算大多是由投资成本结合PPP投资合同所约定的投资回报率计算所得。这点在政府方面尤其是审计机关看来，社会资本绝对存有虚报投资成本的利益冲动，以期获取更多的利润、提前收回实际投资成本或者在运营期争取更多的政策、经营资源配置、财政补贴等。

对于社会资本投资人而言，投资成本的最终确认确实对投资收益的计算产生决定性的影响。如果审计部门在进行成本审计时对成本金额进行核减，则意味着社会投资人可能难以收回成本或者获得应得投资回报。同时，对于采取以使用者付费或者同时结合政府给予差额性财政补贴来回收投资成本及投资收益的项目，还可能导致PPP公共项目运营管理期间的公共政策扶持、使用者付费定价等有利条件缩水，使得资金回笼雪上加霜。

社会资本对PPP项目政府审计的应对

（一）理清政企交往界限，避免相关不利影响

鉴于PPP项目模式的特殊性，要求政府与投资人之间必须建立长期、良好的合作关系。但同时，作为投资人企业，也应当重视把握与政府交往过程中的“度”，一者有利于资源优化配置，帮助提升项目运营效果；二者也为双方避免因“行差踏错”而造成不必要的损失。对此，我们认为：

1. 政企之间必须建立正常交往关系

所谓“正常交往”，即符合社会规则、遵守法律制度、因循项目运营合理需求的交往。对于PPP项目投资人而言，必须重视在合作期间与政府建立畅通的沟通渠道和良好的合作氛围，所谓合则两利、分则两败，如果不能实现政企间正常良好的沟通合作关系，就可能对项目的实际运营产生不利影响。许多PPP项目的运营都包含公共服务类职能，如果因为政企交往不利影响项目实施运营，最终受损的当然是接受服务的人民群众，但作为项目发包人和监管人的政府声誉，作为投资人的企业在投资成本收益的获取等也都将无从谈起。

2. 在交往过程中必须坚守底线原则

坚持底线原则不仅仅是针对政府官员干部的要求，投资企业在与政府交往的过程中也应当正视自身。尤其是对向政府提出的诉求方面，必须做到有理、有利、有节，不应任意去追求过分的回报和需求。如果不能坚守底线，只能越陷越深；主动追求权钱交易，则无异于自掘坟墓。

3. 在交往过程中必须遵循制度保障

无论对政府还是企业而言，作为保障自身的最有利武器，依然是在交往过程中遵循相关制度程序要求。投资人应当重视制度对政企交往的保障作用，将沟通与交往纳入法律监管之下，将协商与决策置于法定程序之内。当然，程序与监管不能确保投资人一定能获得有利的决策或协商结论，但却可以在一定程度上避免个别人的别有用心与恶意刁难，也能够规避因政府决策审计带来的相关风险。

（二）严格遵守法律规定，规避合同效力风险

根据前文所述，PPP项目合同的效力认定直接关系着企业是否能够按照约定获取投资收益，更进一步讲，甚至还可能导致投资人对造成合同无效所犯之过错承担责任并导致更大的损失。对此，投资人应当严格遵循项目选择投资人以及签约时的相关法律规定。

1. 重视政府采购程序，避免因程序违法导致合同无效

截至目前，财政部与国家发改委所发布的PPP政策文件中关于社会资本的选择方式并不完全一致，对此，投资人为了避免因程序错误导致的中标无效后果，在严格遵守相关PPP政策文件规定的相关采购程序的同时，有必要进一步援引《招标投标法》及其实施条例以及《政府采购法》等上位法所规定的相应程序，排除一切可能导致相关采购无效的客观行为或主观过错。

2. 严审合同内容，避免因约定无效导致的合同效力瑕疵

除招标投标程序外，影响PPP合同效力的另外一个重要因素即为合同的实际内容。《合同法》第52条规定，导致合同无效的情形共有五种，其中三种都涉及损害国家利益或公共利益，剩余两种分别为以合法形式掩盖非法目的以及违反法律、行政法规的强制性规定。

由于PPP项目多为基础设施建设或公共服务项目，因此其极为容易被解释为涉及国家利益（政府投资）或者公共利益（公共服务）。因此，投资人在与政府开展谈判以及正式签订合同前，应当对合同主要条款进行严格的审查，对合同文件的表述、合同履行的后果结合其涉及的相关法律、行政法规进行比对和分析，避免出现可能被认定为无效合同的约定内容。

（三）重视风险条款设计，加强合同谈判管理

正如前文所述，PPP模式强调公私部门的全过程合作，项目投资额大、经营期长、合作方众多，各方关系复杂，涉及的风险因素众多。无论是对政府还是投资人而言，寄希望于一份PPP合同来全面进行约定并不现实。这一点已经得到了作为推动PPP模式的国家部委——国务院发改委的认同。因此，在PPP项目的实际合作过程中，社会企业投资人有必要对可预见的或不可预见的风险有所准备，以确保PPP项目的良好运营。

1. 在签订PPP合同的过程中，应当科学设计风险分担条款

PPP合同不同于一般的民事合同，需遵循大型项目建设的一般规律，将项目风险在参与方之间进行合理、公平地分担。一是发挥各自优势。由于PPP项目的参与者掌握的资源不同，应对各种风险的能力明显不同。风险应由最适宜的一方来承担，参与方对哪种风险控制力最强，就应发挥其优势控制哪种风险。二是风险和收益要匹配。高风险高收益，低风险低收益，要体现公平。唯有公平，才能将各个项目参与者持续地拴在一起，构成紧密利益共同体。三是量力而行。承担的风险要和参与方的能力相适应，要有上限。如果承担了无法承担的风险，必然会缺乏控制能力。

2. 加强合同谈判管理，对合同签订时难以预见风险及时进行调整和化解

如果在合同履行过程中发生了签约时并未预见到的风险，也应当根据前述原则进行分担，但此类风险可能并未在合同中明确约定承担对象，此时就要求投资人及时地将PPP合同的未尽事宜或者情势变更情况与政府部门进行沟通。必要时，则应当启动相应的谈判程序，对可能严重影响合同履行的问题进行协商，并对原合同条款予以补充或者变更。

（四）细化施工管理流程，提升建设成本控制

鉴于PPP项目投资成本审计必然是审计机关的审计重点，因此投资人必须重视项目建设的成本管理工作。而要实现对建设成本的有效管理，不外乎从开源与节流两方面进行着手。

1. 对项目建设投资进行精细管理，避免因管理疏漏导致的成本超出概算

投资人在项目建设过程中，首先应当重视对建设成本的控制工作。由于政府普遍对项目建设进行成本概算管理，且概算成本在审计过程中属于重要的审计参考依据，因此，如果项目在建设过程中发生了成本超出概算的现象，就必然会导致审计对项目成本进行严格审核，此时如果查明成本超出概算是由于投资人管理而非政府原因导致，则相关风险只能由投资人自行承担；而若是由于政府原因造成，则会给政府方面带来审计责任，又难免会对双方后续合作产生不利影响。因此，投资人应当在建设过程中采取相关措施，合理地控制项目发生成本，尽可能避免因自身管理原因导致的成本超出概算的情况发生。

2. 重视工程的变更索赔确认工作，确保相关变更、索赔文件效力

工程成本风险防控的另外一个重要方向在于如何确保工程费用增加被业主认可。虽然PPP项目一般倾向于将项目的勘察、设计、施工、运营等工作全部交由投资人完成，并自行承担相关风险。但对于投资人而言，并非所有的风险都应该由投资人承担，针对超出合同约定风险范围以外的变更或风险因素，投资人应当积极地要求政府对所发生的工程量变更或费用予以确认，并确保相关确认文件的效力符合双方合同以及结算要求，以避免在政府审计过程中因为文件效力瑕疵而导致相关费用不能被计入投资成本。

（五）结合有利法律依据，规避结算效力风险

鉴于投资成本最重要的构成内容就是项目工程建设费用，因此在PPP项目合同与结算依据文件具备合法合规效力的情况下，影响投资人投资成本的最重要因素就是结算结论的效力问题。结合目前的建设工程施工合同实践，政府为了规避投资项目的审计责任，常常要求施工单位接受以政府审计结论作为工程结算依据的合同条款。但问题在于，政府审计机关是依法对项目进行审计，其并非建设工程施工合同的当事方，同时又往往代表政府利益，极有可能以其审计结论损害投资人的权益。对此，结合现行司法实践，投资人可以在以下几个方面注意防范和规避相关风险。

1. 避免接受合同外第三方结论作为结算依据的合同约定

最高人民法院于2001年4月2日做出的《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款结算不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”从该解释规定看，目前审计机关的审计结论是否会对建设工程结算产生影响，必须依赖于合同的效力及结算条款约定进行判断。对此，PPP投资人要避免审计结论对投资成本确认造成的影响，必须在合同签订时设法规避相应风险，最好能够拒绝接受将合同外第三方审计结论作为合同结算依据的相关规定。

2. 合理运用诉权，积极维护自身权益

虽然根据目前法院系统的观点，审计机关对工程项目作出的审计结论并不必然会影响到工程结算的结果。但是，基于审计机关对政府确实存在的监督职权，其审计结论也必然对政府行为产生一定的法律约束力，政府仍有可能以双方确认的投资成本金额不符合审计机关审计结论为由拒绝依照双方结算额履行义务，在这种情形下审计结论依然会对投资人的投资成本确认和款项回收造成影响。

从目前PPP统一立法的讨论情况看，因PPP项目产生的“特许经营争议”应当纳入民事诉讼还是行政诉讼范畴，还没有最终意见出台。但是从中也可发现，立法建议机关发改委已认识到应当对协议中的行政合同内容和基于平等的合作形成的民事合同内容进行区分，平等主体间的民事权利义务的协议，仍然应当适用民商事法律规定。

因此，就目前的法律规定及司法实践而言，在合同并未直接明确约定将政府审计结论作为双方结算依据，但政府以双方结算结论与审计结论不符为由要求按照审计结论履行义务的，投资人可以直接针对合同相对人政府提起民事诉讼。由于最高人民法院已明确认定在这种情况下，审计机关的审计结论不影响建设单位与承建单位的合同效力，直接起诉合同相对方就可以获得维护投资人合法权益的结果。

PPP项目保险

项目保险概述

20世纪70年代初，随着国内经济的发展，我国在基础设施建设领域加快了与世界银行、亚洲发展银行等国际银团的合作，而工程项目保险被要求作为类似项目风险管理的重要手段。于是，工程项目保险作为涉外保险业务的新险种应运而生。在此后的十余年里，涉外保险业务与国内保险业务并存发展。20世纪90年代，随着国内基础设施建设的加速以及《保险法》 《建筑法》等法律法规的颁布实施，工程项目保险行业得到了快速发展。如今，各大保险公司均经营工程项目保险，工程项目保险已发展成为成熟的市场险种。

（一）项目保险的含义

根据我国《保险法》第2条规定，保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。而项目保险，是指与工程项目利益相关的保险，承保工程履约期间一切意外损失和第三者人身伤害与财产的损失。

项目保险适用于所有房屋工程和公共工程，尤其是住宅、商业用房、医院、学校、剧院；工业厂房、电站；公路、铁路、飞机场；桥梁、船闸、大坝、隧道、排灌工程、水渠及港埠等。

（二）项目保险的特点

项目保险除具有保险本身的经济性、互助性、契约性及科学性等特征外，其与普通保险的最大区别是其项目属性，其项目属性主要有三层含义：

一是项目保险从属于项目，是就项目本身所购买的保险；

二是保险对象为项目本身以及为完成项目而投入的人员、机械、设备等人身及财产安全；

三是保险购买人的多样性，项目保险可以由项目建设单位即项目业主购买，也可以由项目施工单位购买，甚至可以由与对被保险人有保险利益的机关、事业单位和社会团体等购买。

（三）保险合同的原则

一般认为，保险合同有四大基本原则：诚实信用原则、保险利益原则、损失补偿原则以及近因原则。该四大原则为保险行为主体在保险合同中必须遵循的根本性准则，也是发生争议后解决纠纷的原则。

1. 诚实信用原则。该原则起源于罗马法，要求合同主体在民事活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，维持合同主体之间利益以及与社会利益的平衡。

2. 保险利益原则。指在签订保险合同时或履行保险合同过程中，投保人和被保险人对保险标的必须具有保险利益，并且该保险利益必须是合法的、可货币化的以及确定的利益。

3. 损失补偿原则。保险合同生效之后，当保险标的发生保险责任范围内的损失时，通过保险理赔以弥补被保险人所遭受的损失，但不能因保险理赔获得额外收益。

4. 近因原则。即对损失起最直接、最有效且决定作用的原因，且这一原因作用的过程中未介入影响结果发生或因果关系中断的其他因素。

PPP项目保险的购买

（一）购买和维持保险

大多数PPP项目合同均会约定由项目公司承担购买和维持保险的相关义务，保险合同条款一般包括如下内容：

（1）明确建设期及运营期项目公司应该投保的保险险种；

（2）未购买保险时的违约责任；或未购买保险时不减轻或以其他方式影响项目公司在PPP合作合同中的义务和责任，且发生相应风险时由项目公司承担；甚至约定项目公司未投保时由政府方购买该项保险，并从应支付的费用中扣除；

（3）购买相关保险并在整个PPP项目合作期限内维持项目合同约定的保险，确保其有效且达到合同约定的最低保险金额；

（4）督促保险人或保险人的代理人在投保或续保后尽快向政府提供保险凭证，以证明项目公司已按合同规定取得保单并支付保费；

（5）购买相应保险后，向政府方提交相关保单、批单及其附件；

（6）当发生任何可能影响保险或其项下的任何权利主张的情况或事件时，项目公司应立即书面通知政府方；

（7）尽一切合理努力协助政府或其他被保险人及时就保险提出索赔或理赔；等等。

（二）保单要求

在PPP项目合同中，政府方可能会要求保单满足以下要求：

（一）项目公司应当将政府方及政府方指定的机构作为保险项下的联名被保险人；

（二）促使保险人同意放弃可能拥有或获得对政府方的一些关键性权利，比如代位权（即保险人代替被保险人向政府及其工作人员主张权利）、抵扣权（根据《保险法》第60条第2款规定，前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额）以及多家保险公司共同分摊保险赔偿的权利，等等。

（三）在保单中注明保险人在取消保险或对之进行重大改变之前书面通知政府方，等等。

（三）严格限制保险条款变更

由于保险条款的变更可能对项目风险产生影响，一般情况下，合同中会约定未经政府方同意，投保人不得变更保险单据，特别是对保险范围、免赔额（率）、保险人的责任免除等关键性条款进行实质性变更。

常见项目保险

PPP项目通常分为建造期与运营期两个阶段，而两个阶段所购买的保险险种亦有所不同。建造期常见的保险产品包括建筑工程一切险、安装工程一切险、第三者责任险及团体意外伤害险；而运营期常见的保险包括财产一切险及第三者责任险。下面就两个阶段常见的保险品种以及购买、办理理赔时的注意事项梳理如下：

（一）建筑工程一切险

1. 建筑工程一切险的定义

建筑工程一切险是对保险合同中列明的在投保工地范围内因自然灾害或意外事故而引起的一切与实施工程合同相关的财产或费用损失进行保险的险种。

2. 建筑工程一切险的保险范围及除外情况

建筑工程一切险的保险范围为因自然灾害或意外事故而引起的一切与实施工程合同相关的财产或费用，既包括项目已形成建筑物本身的财产价值，也包括为修复建筑物而产生的费用。

但是以下原因造成的损失以及产生的费用，不属于建筑工程一切险赔偿的范围：（1）设计错误引起的损失和费用；（2）自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气（气候或气温）变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用；

（3）因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用；

（4）非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失。

3. 建筑工程一切险购买及理赔过程中的注意事项

建筑工程一切险承保的危险与损害涉及面很广，所以在保险购买以及理赔过程中需要特别注意以下方面的内容：

各保险公司对建筑工程工程一切险的财产保险范围是不同的，即使是同一保险公司，其针对不同项目的财产保险范围也可能不同，所以，在购买建筑工程一切险时，先要明确保险所涵盖的财产保险范围，一般情况下，如果在保险合同中没有特殊约定，以下财产不属于保险标的：为完成项目所使用的施工用机具、设备、机械装置；在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产；在本保险合同保险期间终止前，已经投入商业运行或业主已经接受、实际占有的财产或其中的任何一部分财产，或已经签发工程竣工证书或工程承包人已经正式提出申请验收并经业主代表验收合格的财产或其中任何一部分财产；清除残骸费用。该费用指发生保险事故后，被保险人为修复保险标的而清理施工现场所发生的必要、合理的费用。

所以，在购买建筑工程一切险前，应对项目情况以及所需要保险的财产范围进行全面了解，确定保险标的，再和保险公司进行谈判，并在保险合同中约定清楚具体的保险标的，以免保险事故发生后与保险公司产生保险标的范围的争议。

（二）安装工程一切险

1. 安装工程一切险的定义

安装工程一切险是指以各种大型机器设备的安装工程、企业技术改造以及设备更新等项目为保险标的的项目保险，保险人承担安装期间因自然灾害或意外事故造成的物质损失及有关法律赔偿责任。

2. 安装工程一切险的赔偿情形以及除外情况

安装工程一切险承保的危险和损害除包括建筑工程一切险中规定的内容外，还包括：短路、过电压、电弧所造成的损失；超压、压力不足和离心力引起的断裂所造成的损失；其他意外事故，如因进入异物或因安装地点的运输而引起的意外事件等。

安装工程一切险的除外情况主要包括以下几种：（1）由结构、材料或在车间制作方面的错误；（2）因被保险人或其工作人员恶意破坏或欺诈行为；（3）因功力或效益不足而招致合同罚款或其他非实质性损失；（4）有战争或其他类似事件，群众运动或行政命令；（5）由原子核裂变或核辐射造成的损失等。

3. 安装工程一切险与建筑工程一切险的区别

安装工程一切险与建筑工程一切险在形式和内容上具有相似或相同之处，二者在工程项目中相辅相成，为姊妹险，甚至有时将两个保险结合起来投保，称为“建筑、安装工程一切险”。

对比安装工程一切险和建筑工程一切险，两者的区别包括：建筑工程保险的标的随着工程建设逐步增加，而安装工程一切险的保险标的为存放于工地的全部设备；在一般情况下，自然灾害造成建筑工程一切险标的损失的可能性较大，而安装工程一切险的标的受自然灾害的危害小而受人为事故损失的危害大；安装工程一切险的保险标的即设备安装后的试车风险是相当大的，风险较为集中，而此风险在建筑工程一切险中并不存在。

（三）第三者责任险

1. 第三者责任险的定义

第三者责任险是指在保险期间内，因发生与保险合同所承保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失,依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。第三者责任险一般不单独购买，而与建筑工程一切险同时购买。

2. 第三者责任险的保险范围及责任免除

第三者责任险的保险范围为工地内的第三者人身、财产以及工地临近区域内的第三者人身、财产。故建筑工程一切险针对的是建筑工程本身，而第三者责任险针对的是第三者的人身及财产。

下列原因造成的损失、费用，第三者责任险的保险人一般是不负责赔偿的：

（1）由于震动、移动或减弱支撑而造成的任何财产、土地、建筑物的损失及由此造成的任何人身伤害和物质损失；

（2）领有公共运输行驶执照的车辆、船舶、航空器造成的事故。

下列损失、费用，第三者责任险的保险人一般也不负责赔偿：

（1）本保险合同物质损失项下或本应在该项下予以负责的损失及各种费用；

（2）工程所有人、承包人或其他关系方或其所雇用的在工地现场从事与工程有关工作的职员、工人及上述人员的家庭成员的人身伤亡或疾病；

（3）工程所有人、承包人或其他关系方或其所雇用的职员、工人所有的或由上述人员所照管、控制的财产发生的损失；

（4）被保险人应该承担的合同责任，但无合同存在时仍然应由被保险人承担的法律责任不在此限。

（四）团体意外伤害险

1. 团体意外伤害险的定义

团体意外伤害险指在保险期间内，就建筑工程施工现场从事管理和作业并与施工企业建立劳动关系的16-65周岁人员发生意外事故，造成人身损害进行赔偿而购买的保险，其保险对象是从事工程管理与作业的人员，包括农民工。因团体意外伤害险的被保险人主要是从事建筑工程的农民工，故团体意外伤害险的投保人既可以是项目建设单位或施工单位，也可以是与农民工利益相关的事业单位、社会团体等。

2. 团体意外伤害险的保险范围及责任免除

团体意外伤害险的保险范围为在工地内从事工程建设的管理人员以及农民工的人身安全，其相应的理赔对象包括医疗费、残疾赔偿金以及死亡赔偿金。

因下列原因造成被保险人身故、伤残或医疗费用支出的，团体意外伤害险的保险人一般不承担给付保险金的责任：

（1）投保人的故意行为；

（2）被保险人自致伤害或自杀，但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外；

（3）因被保险人挑衅或故意行为而导致的打斗、被袭击或被谋杀；

（4）被保险人妊娠、流产、分娩、疾病、药物过敏、中暑、猝死；

（5）被保险人接受整容手术及其他内、外科手术；

（6）被保险人未遵医嘱，私自服用、涂用、注射药物；

（7）核爆炸、核辐射或核污染；

（8）恐怖袭击；

（9）被保险人犯罪或拒捕；

（10）被保险人从事高风险运动或参加职业或半职业体育运动；

（11）被保险人未取得对应的特种作业证书进行特种作业操作（特种作业的相关定义以国家安全生产监督管理总局发布的最新《特种作业人员安全技术培训考核管理办法》为准）。

3. 团体意外伤害险购买及理赔过程中的注意事项

团体意外伤害险针对项目施工中发生意外事故造成人员伤亡的情况，并且其被保险人涵盖了在工地从事建筑施工的农民工，故团体意外伤害险一般与项目安全事故相关，所以在团体意外伤害险的购买及理赔过程中需要特别注意以下几方面的问题：

（1）明确被保险人的范围

团体意外伤害险的被保险人涵盖了在工地从事建筑施工的农民工，而工地内的民工又具有极大的流动性，故在购买团体意外伤害险时，最好不要明确被保险人的具体名单，而采用“被保险人是指在指定的施工区域和生活区域［施工区域和生活区域以承保时投保人提供的施工合同和（或）施工图样说明为准］内从事建筑施工与建筑施工相关工作的人员”等泛化表述，以便将将施工全过程中在工地内从事工程管理及务工的所有民工纳入保险范围。

（2）避免将安全行政管理部门的事故认定书作为理赔条件

因团体意外伤害保险一般与项目安全事故相关，故很多保险公司在保险合同中明确约定，发生保险事故后，如要进行理赔的，需要提供安全行政管理部门出具的事故认定书，否则拒绝理赔。而项目发生人员伤亡安全事故的，为了避免安全行政管理部门进行责任追究及处罚，一般情况下是不向安全行政管理部门报告的，更无法取得安全行政管理部门出具的事故认定书。一旦将提供安全事故认定书作为理赔条件，一般都是无法理赔的。所以，在购买团体意外伤害保险时，需要看清保险合同中关于保险理赔的资料要求，避免将安全行政管理部门的事故认定书等难以取得的资料作为理赔条件。

（3）注意理赔款项的支付对象

如前文所述，团体意外伤害险主要针对的是在工地从事建筑施工的农民工，而发生农民工人身伤亡的，负有赔偿责任的单位一般会将赔偿款项一次性支付给受伤民工或亲属的。一般的团体意外伤害保险，理赔款项也是支付给保险受益人受伤民工或亲属的，这样就导致受伤民工或亲属拿到了双份赔偿，而保险购买人却无法享受购买保险的益处。所以，在购买团体意外伤害险时，最好在保险合同中约定保险理赔款项经保险受益人即受伤民工或亲属委托直接支付给保险购买人，并且在处理伤亡赔偿时，如一次性将伤亡赔偿金等费用支付给受伤民工或亲属的，则应要求受伤民工或亲属向保险购买人出具委托书，委托保险购买人领取团体意外伤害保险赔偿金。

（4）团体意外伤害险及工伤保险可合并适用，且团体意外伤害险赔偿不在事故赔偿金中扣除

工伤保险所保障的是雇主，即用人单位根据我国法律规定对劳动者承担的经济赔偿责任，而团体意外伤害险所保障的是雇员因意外所造成的伤害，其保险对象系雇员个人。正因为团体意外伤害险与工伤保险的保险对象以及保障目的不同，在发生事故时，二者均可以同时理赔，不存在相互抵销的问题。

同时，团体意外伤害险的保险金是由保险人支付给受益人，被保险人或其法定继承人有权按照相关规定向雇主或其他赔偿责任人提出人身伤害赔偿请求，雇主或其他赔偿责任人履行赔偿义务的，保险赔偿金不在事故赔偿金中扣除。

（5）财产一切险

1. 财产一切险的定义

财产一切险是指就已完工并投入使用的工程建筑，在保险期间内，由于自然灾害或意外事故造成保险标的直接物质损坏或灭失的，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿的险种。投保财产一切险的可以是财产的所有权人，也可以是投保财产的经营管理人或保管人，或者是其他具有法律上承认的与被保险财产有经济利害关系的人。

2. 财产一切险的保险范围及责任免除情形

财产一切险赔偿由于自然灾害或意外事故造成保险标的直接物质损坏或灭失（以下简称“损失”）而产生的损失。

保险事故发生时，为抢救保险标的或防止灾害蔓延，采取必要的、合理的措施而造成保险标的的损失，保险人一般也负责赔偿；保险事故发生后，被保险人为防止或减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，保险人一般也负责赔偿，但因保险事故造成的间接损失不属于赔偿范围。

下列原因造成的损失、费用，保险人一般不负责赔偿：

（1）投保人、被保险人及其代表的故意或重大过失行为，如设计错误、原材料缺陷或工艺不善造成保险标的本身的损失等；

（2）行政行为或司法行为；

（3）战争、类似战争行为、敌对行动、军事行动、武装冲突、罢工、骚乱、暴动、政变、谋反、恐怖活动；

（4）地震、海啸及其次生灾害；

（5）核辐射、核裂变、核聚变、核污染及其他放射性污染；

（6）大气污染、土地污染、水污染及其他非放射性污染，但因保险事故造成的非放射性污染不在此限；

（7）保险标的的内在或潜在缺陷、自然磨损、自然损耗，大气（气候或气温）变化、正常水位变化或其他渐变原因，物质本身变化、霉烂、受潮、氧化、锈蚀、渗漏等。

PPP项目投资金额大，且项目周期长，而购买类似保险的费用一般较高，需要结合项目本身特征、周边地质及水文环境等因素综合考虑是否购买以及如何购买。另外，很多社会资本缺乏项目保险方面的人才，购买保险时不知道如何选择险种，甚至不明白工程保险合同条款的意思；投保后对保险事故认识不清、应赔付项目分析不准，索赔能力欠缺。因此，社会资本需要加强对项目保险的研究与学习，明确项目保险的主管部门及责任人，必要时可聘请专业保险人员就项目保险提供咨询意见，确保项目投保险种满足项目预防风险的需要，保险条款设置合理，发生保险理赔时能够顺利进行理赔，真正发挥项目保险的价值。

政府绩效考核风险与应对

政府绩效考核的基本概述

（一）政府绩效考核的内涵

PPP绩效考核最早见于《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式的通知》（财金〔2014〕76号）中，采用的术语为“绩效评价”，“稳步开展项目绩效评价。省级财政部门要督促行业主管部门，加强对项目公共产品或服务质量和价格的监管，建立政府、服务使用者共同参与的综合性评价体系，对项目的绩效目标实现程度、运营管理、资金使用、公共服务质量、公众满意度等进行绩效评价。绩效评价结果应依法对外公开，接受社会监督。同时，要根据评价结果，依据合同约定对价格或补贴等进行调整，激励社会资本通过管理创新、技术创新提高公共服务质量”。

从这个规定可以得知，PPP项目绩效考核的主体为政府和服务使用者，政府主要指项目实施机构以及相关行政主管部门，考核的对象为PPP项目公司，考核内容主要为PPP项目的绩效目标实现程度、运营管理、资金使用、公共服务质量、公众满意度等，考核目的为根据评价结果按合同约定对价格或补贴等进行调整，激励社会资本通过管理创新、技术创新提高公共服务质量。

PPP项目按照付费方式的不同，分为政府付费、使用者付费和可行性缺口补贴这三种类型。绩效考核跟绩效付费是密切联系的。但由于使用者付费项目是由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务，通常项目公司直接从最终用户收取费用，政府可能难以对其进行绩效考核并将考核结果与最终消费用户直接付费挂钩，因此，绩效考核主要适用于政府付费和可行性缺口补贴项目。

（二）政府绩效考核的法理分析

PPP项目为什么要实行政府绩效考核？对此，我们需解决政府绩效考核的正当性。政府绩效考核一般约定于PPP项目合同中。目前，对于PPP项目合同的性质在理论界与实务界存在较大争议，主要表现为行政合同与民事合同之争。鉴于《政府采购法》第43条第1款规定“政府采购合同适用合同法”，在立法层面将PPP项目合同定性为民事合同，但PPP项目合同中也涉及特许经营权授予、行政监管等行政行为，笔者认为，PPP项目合同是以民事合同为主，兼具行政合同的属性。同样，政府绩效考核的正当性，可以从民事行为和行政行为两个角度进行论述。

1. 行政行为的正当性

从行政行为而言，基础设施、公用设施等属于直接关系公共利益和公共安全的重要领域，根据《行政许可法》第12条第2项“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”的规定，要从事这些领域的建设和运营维护需要取得行政许可，即政府赋予社会资本或项目公司特许经营权许可。一旦取得了行政许可，如何提供持续、安全和质量的公共产品和服务，显得非常关键，对此，行政机关应有进行监督和管控的权力。除了一些基本的监督外，最为有效的是绩效考核，即考核社会资本或项目公司所提供的公共产品和服务的质量，并直接与付费机制挂钩，只有通过绩效考核，才能取得与之匹配的对价，如果绩效考核不过关，则可能扣减付费、追究违约责任，甚至终止合同。因此，在PPP项目中，绩效考核是政府履行行政行为行之有效的必要措施。

2. 民事行为的正当性

PPP项目合同更多体现的是民事合同属性。作为民事合同，应遵循全面履行原则，即《合同法》第60条第1款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。换言之，合同当事人须按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合同义务。当事人一方在履行中对合同约定义务的任何一个环节的违反，都是违反了全面履行原则。

在PPP项目中，社会资本或项目公司发挥自身融资、投资和建设、运营优势，按合同约定提供公共产品和公共服务，是其重要义务，直接影响项目成功与否。对于政府方而言，政府付费是其重要义务。作为先履行的一方，社会资本或项目公司若部分履行合同或不按合同约定履行，则政府方有权部分付费、减少付费甚至不予付费。绩效考核正是评判社会资本或项目公司是否全面履行合同义务的重要体现。因此，约定绩效考核，符合民法的精神和合同法有关合同履行原则的相关规定。

政府绩效考核的风险分析

PPP项目合同中设置政府绩效考核，是政府对社会资本或项目公司所提供的融投资、工程建设、运营维护等服务质量的一种强有力的监管和约束机制。虽然，政府绩效考核有激励的成分，但由于政府往往比较强调对社会资本或项目公司的处罚措施，因此，对社会资本或项目公司而言，政府绩效考核更多的是一种风险。

1. 项目收益风险

政府绩效考核导致的最直接风险是项目收益风险。在执行绩效付费的项目中，PPP项目合同中通常会约定绩效考核标准，将政府付费与对项目公司的绩效考核结果挂钩，根据设施或服务在整个项目中的重要程度以及未达到绩效标准的情形和影响程度分别设置相应的付费扣减机制。当政府对社会资本或项目公司提供的公共产品或服务质量等方面的考核不合格时，且在限定的宽限期内仍未完成整改，则政府将按PPP项目合同的约定扣减相应的付费。因此，绩效考核会直接影响项目的收益，且考核结果越差，扣分越高，付费越少，收益越低。

2. 项目终止风险

如果长期或者多次无法达到绩效标准，或者未达到绩效标准的情形非常严重，还有可能构成严重违约从而导致合同终止。实践中，PPP项目合同一般都约定了社会资本或项目公司的严重违约事项（如工期严重延误、工程质量不合格、擅自停止运营、未对项目设施设备进行定期维护等），以及导致合同终止时的处理措施。

3. 企业商誉风险

政府绩效考核不合格也会影响到企业商誉。PPP项目大多涉及公共交通、公用设施和社会公共服务等重要公共领域，如果PPP项目被考核为不合格，一旦政府执行PPP项目合同约定的惩处条款，可能会引起一连串不良后果，对企业的商业信誉会造成负面影响。另外，在企业参与其他PPP项目招标投标时，招标文件一般会对投标人的资信、实力等方面设置评分标准，既有项目的绩效考核不合格可能会降低社会资本的得分，制约其承接新项目。因此，若出现绩效考核不达标，对企业的商誉及持续发展可能是难以承受的打击。

政府绩效考核的风险防控建议

（一）A市地下综合管廊项目绩效考核简介

A市地下综合管廊项目招标文件中明确了绩效考核评分办法及实施细则，根据评分办法，考评采取满分百分制：项目设施维护考核40分、项目设施运行考核30分、应急保障措施考核20分及客户满意度考核10分。根据日常监督考评、定期联合考评、社会监督考评结果，计算季度考评成绩，提供给项目实施机构作为计算绩效考核评分的依据，由市财政部门根据绩效考核评分核定相应季度的可行性缺口补贴。具体考评方法为：

1. 日常监督考评。每日进行巡查，对照考评细则标准，发现问题，现场拍照、记录，按标准扣分，并下达限期督办整改通知，未按时限整改的加倍扣分，扣分结果列入当月考评成绩。

2. 定期联合考评。每个季度组织管线途经区域入廊单位相关人员，集中进行联合互检互查考评，随机抽查管线，对检查发现的问题现场打分，按标准扣分，并对检查问题进行通报。

3. 社会监督考评。对12319热线、新闻媒体曝光、晨检、夜查、以及社会反映的问题纳入日常考评工作，按标准扣分，经核实造成影响的5倍扣分，对重大问题、造成不良后果的10倍扣分。

4. 基础工作考评。按照考评细则的内容进行检查，年终进行一次，考评结果列入年度考评成绩。

（二）绩效考核风险防范

结合上述A市地下综合管廊项目绩效考核标准，笔者认为可从以下几个方面做好PPP绩效考核风险防范工作。

1. 考核边界的设置

对招标文件中的考核边界设置是防范风险的最前端，通常是最有效的手段。PPP项目中，政府方可能会邀请多家社会资本进行合作意向的洽谈，在确定招标边界、主要商务条件等核心内容后，正式采购社会资本。在与政府方进行合作意向洽谈的过程中，社会资本与政府协商有关政府绩效考核指标的设置。

首先，尽量不将绩效考核作为招标核心边界条件。A市地下综合管廊项目招标文件中规定“项目主要边界条件：详见本项目特许经营协议（草案）”，然而特许经营协议并未对主要边界条件作出界定，绩效考核有可能被理解为主要边界条件之一。对此，笔者建议在招标文件中明确核心边界条件，且不将绩效考核作为边界条件之一，目的是为后续合同谈判做铺垫，实现对绩效考核内容的修改。换言之，即使政府在招标文件及合同中规定了对社会资本较为不利的绩效考核办法，由于其并非核心边界条件，社会资本中标后，可在与政府的合同谈判中就该部分内容进行修改，而不会构成对合同的实质性变更，不会违反招标投标法的规定而导致合同无效。

其次，尽量只考核运营期，不考核建设期。考核建设期，对应的是可用性服务费付费，考核运营期，对应的是运营维护费付费。在整个政府付费总额中，可用性服务费占了绝大部分。如果对建设期进行考核或考核与可用性服务费付费挂钩，则扣减的基数大，会很大程度上降低社会资本收益总额。值得注意的是，只考核运营期，还须明确运营期的考核不与可用性服务费付费挂钩，促使可用性服务费付费不受绩效考核的影响。另外，还可以与政府争取将运营维护费的一部分（如5%-20%）而非全部作为运营期考核基数。

再次，区分可用性服务费考核与运营维护费考核。如果无法实现前述目标，退一步，需争取将可用性服务费和运营维护费隔开，分别设定绩效考核标准。对于可用性服务费，建议在PPP合同中约定，以项目竣工验收合格（公路工程为交工验收合格）为考核合格标准，且只考核一次，项目达到“可用”标准，政府须按合同约定完全付费或支付可行性补助。核心是明确什么是“可用”，即以竣工验收合格或交工验收合格为标准。作此约定的好处是，一方面，竣工验收合格或交工验收合格，原本就是项目施工质量的基本要求，不会增加额外义务或负担，另一方面，以施工质量作为考核标准，易控，不会因主观因素等产生较大风险而影响可用性付费。对于运营维护费，考虑到国内专业运营机构较少，各类项目的考核标准不一、复杂且难度较大，目前国有企业的运营维护能力不强，因此，建议考核的基数设定为运营维护费的5%-20%，考核合格分数设置不宜过高，如60-70分比较适宜，尽量减少扣减比例，按年度进行考核，从而将绩效考核对付费的影响尽可能地降低。

2. 考核标准的设定

绩效考核标准的设定非常关键，需从以下几个方面去引导或影响政府方，防止考核标准不明确、不合理等。

一是，考核标准要明确、客观和合理。首先，“明确”即有明文规定，指的是政府应当根据项目的特点和实际情况在PPP项目合同中约定明确的绩效考核标准。有些项目制定了绩效考核办法或细则并作为招标文件附件，有些项目则约定政府方另行制定。另行制定可能产生的影响是，政府如何进行考核，无法得知，在中标后，倘若比较强势的地方政府规定严格、苛刻的考核规则，也只能被迫接受，当然，也不排除中标后社会资本能影响政府对绩效考核规则的制定且能达到更优效果。其次，根据财政部《PPP项目合同指南（试行）》的规定，设定绩效标准时，通常要考虑绩效标准是否客观和合理。“客观”是指考核标准是否符合项目的实际情况和特点，是否可以测量和监控等；“合理”是指考核标准是否超出项目公司的能力范围，是否为实施本项目所必需等。通常，考核项不宜太多，且根据设施或服务的重要程度，来设置不同的扣减机制，这样项目公司可优先实现更为重要的设施或服务的可用性，并得到较高的考核分数。

二是，考评权重比例适当。A市地下综合管廊项目共有4个考核项，其中，项目设施维护考核和设施运行考核属于可控事项，应急保障措施考核和客户满意度考核属于不可控事项。可控事项的考评权重应尽量高，不可控事项的考评权重应尽量低，这样尽可能保证可控范围内的考核事项得高分，降低或消除不可控范围内的事项对考核结果的影响。

三是，考核次数尽量减少且固定。A市地下综合管廊项目的考核次数设置严重不合理，包括日常考核、定期考核和抽检抽查三种方式，每日进行巡查，市政府监管部门每月定期抽查，每个季度定期考评。对此，建议考核次数设置为一年一至两次且时间固定，如中期考核、年度考核，不采取日常考核，尤其不采取抽检抽查方式。

四是，杜绝加倍扣分。A市地下综合管廊项目就存在加倍扣分问题：“对12319热线、新闻媒体曝光、晨检、夜查、以及社会反映的问题纳入日常考评工作，按标准扣分，经核实造成影响的5倍扣分，对重大问题、造成不良后果的10倍扣分。”加倍扣分会直接影响考评结果是否合格，进而影响付费总额。

五是，设置宽限期、“递进式”扣款机制。在PPP项目合同中约定，如果没有达到绩效标准时，政府方给予项目公司一个宽限期予以纠正，如果在宽限期内仍没有纠正，则相应扣减政府付费，如果在宽限期内做了有效补救，则政府付费不受影响。实践中，还可以约定“递进式”的扣款机制，对于首次未达到绩效标准的情形，仅进行警告或少量扣款，但如果该情形在某段时期内多次发生，则会逐渐增加对于该情形的扣款比例。需要注意的是，“递进式”扣款机制，尽量约定警告方式，首次扣款基数要尽量低，递进式要相对缓和。总而言之，通过设置宽限期和“递进式”扣减机制，给予项目公司改正的机会，达到既符合政府可用性要求又不会影响政府付费的效果。

六是，规定豁免事项。也就是规定由于政府方原因、不可抗力等非社会资本或项目公司原因造成公共产品或服务不可用时，不影响政府付费。豁免事由包括但不限于政府违约、政府提出的变更、政府提前使用、政府出资方原因导致项目公司违约等、不可抗力。其中，如果公共产品或服务尚未达到可用性标准而政府仍要提前使用时，则应约定受政府使用影响的部分公共产品或服务视为具有可用性且进入运营期、付费额不受影响。

3. 考核主体的设定

考核主体越多，考核标准和考核结果就越不确定。如A市地下综合管廊项目，考核主体包括项目实施机构、管线入廊单位和社会公众。首先，项目实施机构作为考核主体，其是否为行业主管部门、是否具有与考核相匹配的专业人员和技术等，是否考核有失公允、将考核不合格作为减少付费的筹码（不排除不远的将来有这种现象发生的可能）。其次，入廊单位须向项目公司支付可行性缺口补贴，其考评打分是否客观公正，存在较大不确定性。最后，“社会监督考评”中，社会公众可以通过12319热线、新闻媒体曝光、晨检、夜检、反映问题等方式参与监督考评。项目的绩效考核随时随地都要受到监督，社会公众中的任何一人都有可能直接参与评分，这样的考核设置，实际操作起来存在很大问题。考核办法中并未对“造成影响”和“重大问题、造成不良后果”做出界定，倘若只要造成了一定的影响就会5倍扣分，造成不良后果就会10倍扣分，势必会大大降低绩效考核总分。社会公众参与评分可能会直接决定了考核的合格还是不合格，直接影响到政府付费是否扣减以及扣减比例等。

因此，绩效考核主体应尽量少，建议标前洽谈或中标后合同谈判时，与政府方加强沟通，明确单一考核主体，为客观公正的第三方考核机构（需要培育大量的PPP第三方考核机构，如无，则仍为政府方），尽量避免社会公众或者服务使用者参与考核。社会公众或者服务使用者参与考核，则应降低其考核权重，尤其是要杜绝倍数扣分。同时，政府方作为考核主体，在选择项目实施机构还是政府其他部门作为具体考核主体时，还需综合考虑其是否为行业主管部门，考核小组的人员组成是否合理，考核人员是否专业、是否具备相关技术实力和经验等。

4. 项目公司内部管理

绩效考核是以完成项目建设为前提的，对项目公司而言，首先需设定好招标条件选择优秀承包商，确保工程质量，提供可用性服务和产品，防止可用性服务费扣费。

其次，PPP项目合作期限长，并非竣工验收合格后就可以撒手不管。实践中，绩效考核更多地为对运营期的考核。在项目前期，项目公司需考虑是否自行组建团队进行运营，还是将运营外包给有经验的专业运营公司，以确保运营考核合格。

再次，项目公司的管理上，提前做好项目建设和运营策划，要求承包商和运营商做好建设方案和运营方案，明确对承包商和运营商的考核规则；人员配置上，设置分管项目建设和运营的副总经理，设置或引进具有相应运营维护经验的专业人才。

5. 风险的外部转移

PPP项目合同中一般会约定政府对项目公司的绩效考核。项目公司无法规避绩效考核风险，但项目公司可以将施工、运营维护所引起的考核风险转移给项目承包商和运营商。比如在《施工总承包合同》中约定与PPP项目合同相匹配的工期、质量、安全等方面的违约责任，还可以明确政府对项目建设期的绩效考核所导致的政府付费扣减和其他损失均由承包商承担。在《运营服务合同》中约定与PPP项目合同相匹配的运营维护方面的责任，将政府对运营期的绩效考核所导致的政府付费扣减和其他损失均由运营商承担。

在承包商的选择上，有些PPP项目基于社会资本具备相应施工资质，可以直接作为承包商，有些PPP项目则需由项目公司招标选择承包商。在运营商的选择上，有些PPP项目由社会资本负责运营维护，有些PPP项目由项目公司分包给专业运营公司。若社会资本直接作为承包商、运营商，则不建议将风险转移至承包商、运营商，而是将风险留在项目公司层面，由政府方股东与社会资本按股权比例共担。

绩效考核是一种潜在风险。对于社会资本或项目公司而言，关键在于与政府约定好明确、客观和合理的绩效考核办法，有效识别风险和规避风险，最大程度按合同约定的标准向政府方提供优质的公共产品和服务。同时，政府方在进行绩效考核设计时不应仅关注对社会资本或项目公司的处罚措施，还应重视激励措施，实现政府方与社会资本方的双赢！

对赌协议简析及其在PPP模式中的应用

对赌协议概述

（一）对赌协议的概念

“对赌”一词，其英文为“wagering”，根据《牛津法律大辞典》的解释，指对将来不确定之结果持有不同看法的两个人之间的约定，该约定同意依该时间的实际结果决定输赢，输者给赢者一定数量的金钱与赌注。

私募股权投资中的“对赌”，实质上与上述“对赌”的概念有所不同，具体包括“对赌协议”和“对赌条款”两种形式。对赌协议是针对对赌事项而专门签署的协议；对赌条款是在投资协议或其他协议中加入的关于对赌事项的具体条款。实践中，以对赌条款更为常见，专门的对赌协议较为鲜见。

“对赌协议”，其英文为Valuation Adjustment Mechanism（VAM）,准确的翻译应该为“估值调整机制”，是指投资方在对企业进行投资时，为了解决投资方对被投资企业信息掌握的不全面而开发设计出来的一种调整工具，旨在要求被投资企业的创始人对投资人做出一个承诺，在被投资企业提供的信息有重大瑕疵，或者其承诺的业绩指标未达成时，投资人有权对企业重新估值，或由创始人对投资人进行相应补偿，从这一角度来讲，这一“估值调整机制”也确实有“赌”的成分，但此“赌”非彼“赌”，这里只有“双赢”或者“双输”两种结果，而没有“一赢一输”，所以，尽管是“对赌”，但投资机构并不想“赢”，而希望企业创始人一方能赢。

具体来讲，对赌协议就是投资方与融资方对于企业现有估值暂不争议，并共同设定企业未来的业绩目标，以企业运营的实际绩效调整企业估值和双方的股权比例。当企业的业绩达到一定水平时，投资者需追加投资或赠送股权，以补偿企业价值被低估的损失；反之，如果没有达到事先约定的标准，融资方则需向投资方支付现金或是赠送股权，以补偿高估企业价值的损失。因此，对赌协议实际上是一种期权。

（二）对赌协议的主要形式

对赌协议（VAM）这一工具积极保障了投资人的利益，大大促进了投资的活跃性，使更多企业获得了投资款，极大促进了企业的发展，带来了经济的繁荣。同时，其本身也随着投资案例的增多而逐步发展，其涉及范围越来越广，表现形式越来越多样化，条款的结构也越来越复杂。总体来说，对赌协议的内容由当事人自由约定，主要包括：财务绩效、非财务绩效、赎回补偿、企业行为、企业上市和管理层去向等六个方面的内容。目前对赌协议在我国广泛运用在企业估值领域，常见的对赌条款生效触发条件为业绩指标、规定日期前获得证监会批准，对赌标的主要有以下形式：

1. 现金补偿条款

这是对赌协议最常见的形式，主要约定，当融资企业未能实现约定的业绩指标时，融资企业管理层或实际控制人将向投资方给予一定数量的现金补偿，但不再调整双方之间的股权比例；反之，由投资方用现金奖励给融资企业管理层或实际控制人。

2. 股权调整条款

此类条款也是对赌协议常见的形式，主要约定当融资企业未能实现约定的绩效指标时，融资企业实际控制人将同意投资方降低增资，或者投资方无偿或低价受让实际控制人持有的部分融资企业股权。反之，则将由投资方无偿或低价将一部分股权转让给融资企业实际控制人。股权调整条款中，有些甚至涉及融资企业实际控制权的转移。

3. 股权回购条款

该条款主要约定，当融资企业未能实现约定的业绩指标时（特别是以上市作为条件的对赌），融资企业或其实际控制人将以投资方投资款加固定回报的价格回购投资方持有的融资企业的全部股份，但需注意，我国公司法对于股份有限公司的股份回购采取原则禁止、例外允许的原则，虽然未对有限责任公司的股权回购进行明确规定，但应尽量避免融资企业回购股份的约定，采取股东或实际控制人回购股份的方式。

4. 股权或现金激励条款

该条款主要约定，当融资企业实现约定的业绩指标时，投资方将以无偿或者低价转让一部分股权给企业管理层，或者以现金形式奖励管理层，以实现对管理层的激励，从而激发管理层更高的热情。

5. 特殊股权条款

该条款主要约定，当融资企业未能实现约定的业绩指标时，投资方的股权将转变为特殊股权，如股权转变为优先权，享受股利优先分配权、剩余财产优先分配权，或者股权拥有特殊的表决权利，如董事会一票否决权、超比例表决权等。需要注意的是，我国公司法未对股利优先分配予以规定，仅规定了在全体股东约定不按照出资比例分取红利的情形下，可以不按照出资比例进行分红，至于优先分红是否可行，我国公司法适用法无禁止即可为的原则，但目前尚存争议。

6. 其他条款

也有些对赌条款采取董事会席位变化、融资企业的治理结构、管理层调整等方式。

目前国内实践中较多的是采用上述条款组合的方式进行对赌，最常见的是业绩补偿加股份回购，或者业绩补偿和股权调整选择进行，或者未能实现上市回购股权。

海富投资VS. 甘肃世恒案（暨对赌协议的效力讨论）

对赌协议（VAM）进入我国后，对于繁荣资本市场，保障投资人的利益起到了一定积极作用，并产生了一些经典的案例，比如，蒙牛VS. 摩根士丹利，蒙牛胜出，其高管最终获得价值高达数十亿元股票；再如，中国永乐VS. 摩根士丹利、鼎晖投资对赌，永乐最终输掉控制权，被国美收购。

然而，作为一种舶来品，对赌协议产生于英美法系下灵活的公司制度和成熟的市场运作机制，进入我国后，存在一定的水土不服，其性质和效力一直为业界所讨论和质疑。广为关注的海富投资诉甘肃世恒不履行对赌补偿协议一案，引发了对于对赌协议效力讨论的高潮。该案历经一审、二审，最终经最高人民法院再审盖棺定论。

（一）案件情况

2007年，苏州工业园区海富投资有限公司（“海富公司”）作为投资方与甘肃众星锌业有限公司（后更名为“甘肃世恒有色资源再利用有限公司”，下文称“世恒公司”）、世恒公司当时唯一的股东香港迪亚有限公司（“迪亚公司”）、迪亚公司的实际控制人陆波，共同签订了《增资协议书》，约定海富公司以现金2000万元人民币对世恒公司进行增资。《增资协议书》第七条第（二）项约定：世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额的计算公式为“（1-2008年实际净利润/3000万元）×本次投资金额”。

基于上述投资安排，海富公司和迪亚公司签订了合资协议，并制定了新的公司章程。合资协议约定：世恒公司将注册资本由348万美元增加至399. 38万美元，海富公司出资15. 38万美元，持股3. 85％；迪亚公司出资384万美元，持股96. 15％。海富公司应缴付款项超过其认缴的注册资本的部分，计入合资公司资本公积金；合资公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，按合资各方持股比例进行分配。

合资协议签订后，海富公司按协议约定向世恒公司支付了2000万元，其中新增注册资本114. 7717万元，资本公积金1885. 2283万元。

2009年12月30日，因世恒公司2008年度实际净利润仅为26858. 13元，未达到《增资协议书》约定的该年度承诺净利润额。海富公司向法院提起诉讼，请求判令世恒公司、迪亚公司、陆波向其支付补偿款1998. 2095万元。

（二）一审、二审情况

本争议的核心问题是《增资协议书》第七条第（二）项约定的现金补偿条款是否有效，即PE投资中通常所称的“对赌协议”是否有效。

对此，一审法院认为，海富公司在世恒公司净利润完不成3000万元的情况下即有权要求世恒公司补偿的约定，不符合《中外合资经营企业法》第8条第1款关于企业净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定，同时，该条规定与《公司章程》的有关条款不一致，也损害公司利益及公司债权人的利益，不符合《公司法》第20条第1款的规定。据此认定，该条由世恒公司对海富公司承担补偿责任的约定违反法律、行政法规的强制性规定无效。同时，鉴于《增资协议书》补偿条款内容与合资合同相关约定内容不一致，依法应以合资合同内容为准，故海富公司要求迪亚公司承担补偿责任的依据不足。据此，一审法院驳回海富公司的诉讼请求。

二审法院认为，当事人就2008年净利润不低于3000万的约定，仅是对目标企业盈利能力提出要求，并未涉及具体分配事宜；且约定利润如实现，世恒公司及其股东均能依据《公司法》、合资合同、章程等相关规定获得各自相应的收益，也有助于债权人利益的实现，故并不违反法律规定。但是，各方就如2008年净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司及迪亚公司以一定方式补偿的约定，违反了投资领域风险共担的原则，使得海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何，均能取得约定收益而不承担任何风险。参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题》的解答第4条第2项之规定，《增资协议书》第7条第2项部分该约定内容，因违反《合同法》第52条第5项之规定应认定无效。据此，海富公司除计入注册资本的114. 771万元外、列入资本公积金的1885. 2283万元资金性质应属名为投资，实为借贷。基于此，二审法院判决世恒公司、迪亚公司返还海富公司1885. 2283万元及利息。

（三）最高院再审情况

因世恒公司、迪亚公司不服二审判决向最高人民法院申请再审，最高人民法院再审判决撤销二审判决，改判迪亚公司向海富公司支付协议补偿款19,982,095元，驳回海富公司其他诉讼请求。

最高人民法院区分利润对赌条款的签署对象作出不同认定，否决了被投资公司世恒公司对海富公司补偿条款的效力，确认了原股东迪亚公司对海富公司补偿条款的效力。同时明确了溢价投资时投资溢价款部分不适用“名为联营实为借贷”的司法解释规定。

1. 股东与公司之间的对赌补偿条款无效

一审法院、二审法院均认定，公司对股东的对赌补偿条款违反《公司法》第二十条和《中外合资经营企业法》第八条的规定而无效。最高人民法院也明确认可。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，因而无效。

2. 认可股东与股东之间对赌补偿条款的合法性

最高人民法院认为，在《增资协议书》中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。迪亚公司对海富公司承诺了世恒公司2008年的净利润目标并约定了补偿金额的计算方法。在世恒公司2008年的利润未达到约定目标的情况下，迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。

3. 适用“名为联营实为借贷”错误

最高人民法院认为：二审法院认定海富投资1885. 2283万元的投资名为联营实为借贷，并判决世恒有色和迪亚有限向海富投资返还该笔投资款，没有法律依据。

（四）案件启示

最高人民法院通过对海富公司与世恒公司投资纠纷案再审程序作出的终审判决，纠正了地方法院关于对赌协议效力的不当认定，基于尊重当事人意思自治的原则，综合考量公司及其股东、债权人等各方利益，本着维护交易秩序和交易安全的理念，区分不同的对赌条款做出不同的效力认定，肯定了股东与股东之间对赌条款的有效性，在现阶段最大程度上实现了各方利益的平衡。该案所体现的法律评价原则和精神，将具有重要启示作用。

1. 对赌条款的约定应注意不能违反中国法律、法规强制性规定，尤其要避免与目标公司对赌

根据最高人民法院在海富投资案再审判决中的意见及所表达的立场，PE投资人在约定对赌条款时，应注意不能违反法律、行政法规强制性规定。比如，如果约定公司在不符合一定指标的情况下，直接向股东支付补偿，则即违反中国公司法有关公司应依法分配利润的规定，该项约定将被法院认定无效。因此，投资者在设计对赌条款时不应绑定目标公司，而应以其他方式达到估值调整的目的。比如，尽量通过与目标公司管理层对赌（如摩根士丹利投资蒙牛），或与目标公司原股东（往往是创始人）对赌的方式，绕开将目标公司卷入对赌，从而避免相应协议被认定无效。

2. 在协议中明确估值调整的整体安排，注重体现对赌协议的公平合理性

根据最高人民法院再审判决所体现的审判原则和精神，估值调整机制整体安排的公平、合理性也是法院在认定协议效力的重要考量因素。因此，建议PE投资协议中明确约定投资定价的依据，如列明PE投资时所依据的目标公司的经营状况、财务数据、行业前景等因素、目标公司及其股东对业绩的承诺，并明确列明投资价款确定的方式或计算公式，有利于法院综合考量并认可估值调整条款的公平合理性，避免对赌协议被认定无效的法律风险。

通过上述案例，我们可以看到对赌协议的效力问题不能一概而论，而是应该具体条款具体分析。只要对赌条款的设计不违反国家的强制性法律法规并尽量公平合理，其所存在的效力风险就会很小。

对赌协议在PPP模式中的应用探讨

正如上文所述，对赌协议是投资者对企业进行投资时，为防范信息不对称可能带来的风险，出于保护自身权益而设计的一种估值调整机制，更多出现于公司并购或者增资入股的情形下。在PPP模式，对赌协议可适用于如下两种主要情形：

1. 联合体情形

在PPP模式中，当两个以上投资人根据不同分工组成联合体共同获取项目、共同成立项目公司时，由于投资人之间的职责分工不同，投资人之间可以展开对赌，如负责建造的投资人在项目建造过程中出现约定情形时需承担相应责任、负责运营的投资人在未达运营预期时需承担相应责任。

2. 投资人与运营期引入的专业运营管理者进行的对赌

在PPP项目中，若社会投资人不具备运营能力，经政府方同意，投资人可在项目运营期以增资或股权转让（部分转让）的方式引入专业的运营管理公司，由运营管理公司全面负责项目运营管理，从而保障项目运营收益的稳定性。此时，通过对赌协议的安排，不仅可以合理转移社会投资人运营风险，还可以激励运营管理公司诚实、勤勉、高效地履行管理义务。

目前，公司PPP项目运营管理能力还比较薄弱，在项目实践操作过程中，可适当运营对赌机制，合理转移项目运营风险，保障运营期收益稳定。

此外，对于社会投资人能否与政府出资代表（一般是政府平台公司）开展对赌，由于政府出资代表的特殊身份与作用，与政府出资代表开展对赌实质上是与地方政府开展对赌，目前还有待进一步理论探索和实践摸索。建议在约定投资人与政府方之间的权利义务时，避免使用“对赌”，而使用“违约责任”，减少不必要的争议和不确定性。

PPP模式下建设工程优先受偿权的法律分析

建设工程优先受偿权的相关规定与权利属性

（一）立法背景

随着我国经济的迅猛发展及城镇化进程的大幅提升，造就了建筑业的持续繁荣。但在建筑业典型甲方市场的背景下，建设单位拖欠巨额工程款比比皆是，不仅直接导致承包人的合法权益无法保障，还会间接影响建筑工人劳动报酬的实现，对底层群众的保护以及社会的和谐稳定，都带来不利影响。基于促进建筑行业的健康发展和保障农民工生存权的目的，立法者首次于1999年在《合同法》第286条中对承包人的工程价款优先受偿权做出明确规定。该条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

（二）最高院司法解释

《合同法》尽管确立了承包人的优先受偿制度，但是关于权利的属性，行使的顺位，主张的时间等一系列具体操作问题，都没有做出详细的规定，导致该条款在实践中长时间处于“休眠状态”。最高人民法院以对上海市高级人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》最高人民院以对上海市高级人民院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的形式（2002年6月20日公布法释〔2002〕16号）